流质条款与让与担保.doc

合同法 论文 流质条款与让与担保的比较分析 姓名 王继敏 学号 3110102021 专业 法学1102 流质条款与让与担保的比较分析王继敏法学1102 3110102021摘要：流质条款和让与担保都是实践中当事人在担保时采用的手段。两者在形式上具有一定的相似性，但实质上的法律效果却截然不同，对当事人权利义务的确定影响至巨。因此，本文分别阐述了两者的概念和特征，以及我国法律对其采取的态度。最后，对两者的关键区别作了简要说明。摘要：流质条款；让与担保；区别；清算程序一、问题的提出在我国，尤其在现阶段，民间融资困难已是不争的事实。在民间借贷中，债权人为了保障自己的债权，往往会要求债务人提供一定的担保。其中，出现了两种类似的担保手段，一为流质条款，一为让与担保。这两者在形式上具有一定的相似性，但在法律效果上却不尽相同。因此，对两者的区别也显得格外重要。实践中，也出现了这样的案例。在尤甲与尤乙等抵押合同纠纷上诉案 (2012)浙甬商终字第14号中，为获得借款，双方签订抵押协议书，约定尤乙等将其名下房产以买卖形式过户抵押给尤甲，两年后以一定价格赎回该房产。后双方对该协议的效力和履行状况发生争议。二审法院认为，首先，当事人之间为债权债务关系设定让与担保，系其真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，在遵循“流质契约禁止”原则的前提下，其效力应予认定。其次，对于协议中关于“如甲方在二年内支付利息时出现三次逾期，造成乙方金融黑名单的话，乙方某某处理上述房地产，乙方对房地产所处理后的一切利益甲方均不得享有”的条款，法院认为上述关于尤乙、尤丙、尤丁违约即丧失赎回权的条款属于流质契约，违背担保的本质属性，应属无效。由此可见，让与担保和流质条款有其相似性，对两者的认定对当事人权利义务关系具有重大影响。因此，探究两者的准确意义及其区别具有实践意义。二、流质条款（一）概念所谓流质条款，是指在对物担保中，双方当事人在担保合同中预先约定，债务人届期未履行债务时，担保物当然归担保权人（债权人）所有的条款 孙鹏，王勤劳：流质条款效力论，法学，2008第一期，第84页。流质条款存在与抵押担保合同和质押担保合同之中。具体而言，在抵押合同中称为流押条款，在质押合同中称为流质条款。 流质条款主要有以下三个特征：1、流质条款只适用于抵押合同和质押合同 我国物权法规定的担保物权有三种：抵押权、质押权、留置权。前两者均发生在债务履行期限之前，债务人能否履行债务尚不确定，违约损害数额亦不确定；后者发生在债务人不履行到期债务之后，有确定的赔偿数额。2、直接约定债务不履行时的担保物所有权归属普通担保合同中，债权人在债权得不到满足时，主要通过抵押权人与抵押人“协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”（物权法195条）或者质权人与出质人“协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”（物权法219条）。此种情形下，抵押物变现所得履行债务后多余的部分仍归属于债务人。不同于一般的担保合同，流质条款直接约定担保物所有权的归属。只要债务人到期不履行债务，债权人就可以不经任何清算程序，直接取得担保物所有权。这是流质条款最大的特征。由于担保物的价值往往大于债权的价值，也正由于这一特征，流质条款在很多国家被禁止。3、签订流质条款的时间必须在债务清偿期届满前 只有在债务清偿期届满之前，债务人能否履行债务才处于不确定状态，流质条款可能给债权人提供暴利的机会。若是债务清偿期届满之后，双方协商一致转移担保物以抵消债权，应当属于法律所以定的“协议折价”，由于双方都处于确定的已知状态，不存在债权人暴利的可能性，属于正常的债务清偿。（三）理论与实践针对流质条款，各国的态度主要分为三种 同上：（1）大陆法系的主要国家采禁止主义，如德国、法国；（2）少数大陆法系国家采放任主义，即法不规定；（3）英美法系国家采允许主义。我国民法采禁止主义。我国物权法第186条、211条；担保法第40条、第66条；法释200044号（担保法适用解释）第57条、第96条均对流质条款采取了禁止性规定。其主要原因在于以下几点：保护债务人利益，维护交易公平；保护债务人的其他债权人的利益；防止国有资产流失；流质条款不符合担保物权的本质和功能等。理论界与我国的立法态度不同，很多学者都针对以上各点进行了反驳，并强烈呼吁对流质条款的合理性进行重新审视。实践中，法院碰到相关案件都是严格贯彻流质条款禁止主义的。三、让与担保（一）概念学界通常采日本学者我妻荣的观点，认为让与担保有广义和狭义之分。广义的让与担保包括让与式担保和买卖式担保，而我们通常所谓的让与担保，是指狭义的让与担保让与式担保，在日本又称为让渡担保。台湾学者谢在全认为，让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保 谢在全：民法物权论（下册），中国政法大学出版社，2011 年 6 月修订五版，第 1100 页。其要件有三：1.财产所有权的转移。区别于典型抵押担保和质押担保，后两者都是由抵押人或者质押人保留所有权，只在所有权之上设立一个定限物权。让与担保中所有权转移的另一个特点在于其不以转移占有为必要，而可以采取占有改定的方式。2.财产所有权为担保而转移，非为担保而转移的财产可能构成债务履行或者其他合同。3.存在债权债务关系。让与担保本质上是一种债权担保方式，必须以当事人就爱你存在债权债务关系为必要。（二）理论与实践我国法律对让与担保制度没有规定，理论界对设立让与担保制度多有呼吁。实践中，由于物权法并没有设定让与担保，根据物权法定原则，让与担保并不具有物权效力。但根据物权法第15条的规定，当事人为债权债务关系订立让与担保的合同，虽不产生物权法上的效力，但只要不违反当事人的真实意思表示，也不违反法律的强制性规定，其合同效力不受影响。实践中，只要其实质不属于流质条款，法院一般会认可其有效性。如在尤甲与尤乙等抵押合同纠纷上诉案 (2012)浙甬商终字第14号中，为获得银行贷款，尤乙等人将其名下房产以买卖形式过户抵押给尤甲，并约定，两年后以一定价格赎回该房产。法院审理后认为尤乙等与尤甲“约定诉争房产过户给尤甲并非基于买卖关系，而是意在设立让与担保关系，即尤甲代尤乙等还款，尤乙等为担保债务的履行，将诉争房产先移转于尤甲，在尤乙、尤丙、尤丁向尤甲清偿债务后，尤甲再返还诉争房产，尤乙、尤丙、尤丁未按约清偿债务时，尤甲可以诉争房产取偿”，并认定该让与担保系双方真实的意思表示，并没有违反强制性约定，是有效的让与担保合同。四、让与担保与流质条款的区别让与担保一直受到批评和质疑的原因就在于其与流质条款的相似性。两者都是以转移担保物所有权为担保方式，并且债权得不到满足时都是就该担保物进行代偿。王利明教授认为，让与担保可以分为清算型和非清算型两类 王利明：动产让与担保若干问题研究，岳麓法学评论, 2002年5期，第138页。在非清算型让与担保中，当事人通过约定排除了清算程序，“在债务人不履行债务时，不就担保财产与债权之间的差额进行清算，该标的物所有权事先归债权人所有” 同注6。和流质条款相比，非清算型让与担保只是将担保物的所有权先转移给债权人，与流质条款的债务不履行时的后转移没有实质上的差别，是一种变相的流质条款，同样可能导致债权人利用债务人的不利地位谋取暴利，应予以禁止。清算型让与担保中，在债务人不履行到期债务时，须先就担保财产的价值与债权之间的差额进行清算，多余部分归还债务人。此不仅有利于债权人的债权得到有效的保障，增强债务人的融资能力，还能兼顾债务人的利益，保证双方当事人权利义务的平等性，应当得到司法的承认。实际上，我国在司法实践中也是如此操作的。由上可见，让与担保与流质条款的本质区别在于“清算程序”。让与担保中，实现担保债权应首先进行清算，在担保财产的价金超过担保债权时，债权人就超出部分负返还义务；在流质条款中，担保权人当然取得担保财产的所有权， 并不负清算义务。参考文献：崔建远：