再谈建设单位违约解除建设工程施工合同应承担的法律责任.doc

再谈建设单位违约解除建设工程施工合同应承担的法律责任-兼谈合同效力与招投标的关系（陈浩文）前期由本人撰写了建设单位违约解除建设工程施工合同应承担的法律责任一文，该案件经一审法院审理后，乙公司不服一审判决，向省高级人民法院提起上诉，认为一审法院认定事实不清，适用法律不当。其上诉理由主要如下：1、建设工程施工合同及补充协议没有发生法律效力，因为乙公司的法定代表人并未在合同上签字，而合同却约定了需经过法定代表人签字盖章后生效；2、甲建筑公司违约未按合同约定交纳保函，并实施了违约分包行为；3、一审对损失的认定有错误，临时设施、现场管理费、预期利润等项目的证据均不能合法采信。本人作为甲建筑公司的代理人，参加了该案件二审程序。二审法院经过开庭审理，做出了仍然有甲建筑公司胜诉的判决，该判决的主要内容如下（大部分采纳了本代理人的意见）： 1、本按所涉及的招投标行为合法有效，据此所签订的合同也应合法有效：根据招标投标法的规定，招标人对必须公开招标的建设工程可以通过自行招标和委托招标的形式进行。乙公司就其拟建工程在新闻媒体上刊登招标公告；自行组织进行公开招标，甲建筑公司通过投标，被乙公司组织的评标组确定为工程的中标人，该招投标行为符合招标投标法的有关规定，乙公司称该工程未参加建设主管部门的招投标违反招投标法的规定，双方所签订的建设工程施工合同无效缺乏依据，本院不予支持。2、建设工程施工合同依法已经生效，对双方均具有法律约束力。甲建筑公司中标后，与乙公司签订建设工程施工合同双方当事人均在合同上加盖了公司印章，同日双方又签订补充条款明确约定该条款自正式签署之日生效，协议签订后，乙公司收取了甲建筑公司按建设工程施工合同约定应支付的保证金，甲建筑公司也按乙公司的要求进场做好了必要的施工准备，双方已实际部分履行了建设工程施工合同和补充条款双方当事人在建设工程施工合同中虽约定该合同须经其法定代表人签字后方能生效，但双方的上述履约行为已实际改变了合同生效条件的约定，故应认定该建设工程施工合同和补充条款已发生了去律效力；双方均应按该建设工程施工合同和补充条款的规定享有权利、履行义务。乙公司称其法定代表人未在建设工程施工合同上签字合同未生效的理由不能成立，其主张合同无效的请求本院不予支持。 3、甲建筑公司没有违约行为，相反是乙公司违约解除了合同。甲建筑公司虽在投标承诺书中承诺在接到中标通知书后5 日内，按合同规定向乙公司提交300万元的履约保函，但诉讼中乙公司未举证证明甲建筑公司收到中标通知书的时间；且双方在之后正式签订的建设工程施工合同中亦未约定提交300万元履约保函的具体时间，因此，甲建筑公司在乙公司推迟开工的情况下暂未提交履约保函的行为并无不当，该行为并不构成违约。双方在补充条款中约定，材料原则上由甲建筑公司采购，甲建筑公司应在施工现场设立一套砼搅拌站；且对部分专业性较强的工程的施工和安装可以作为责任方委托专业施工队伍进行施工安装；但应将这类的委托合同和有关的资质证明提交给乙公司和工程师备案，经乙公司和工程师认可后方可实施。甲建筑公司按照上述约定，分别与丙公司、丁公司、戊公司现场集中搅拌泵送砼施工合同土石方合同、购买钢材的工矿产品购销合同，甲建筑公司的上述签约行为并不违反合同约定，乙公司主甲建筑公司因此违约的理由不能成立。4、乙公司应承担违法解除建设工程施工合同的法律责任。乙公司在合同履行过程中单方终止合同，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任，赔偿由此给甲建筑公司造成的损失。（1）临时设施费：因乙公司在甲建筑公司退场后，未保护好施工现场；后又将工程发包给其他单位导致诉讼中无法准确认定临时设施工程量，其所举证据亦不能准确反映甲建筑公司临时设施工程量，因此，应由其承担临时设施费不能据实结算的后果，乙公司要求对临时设施费进行据实结算的上诉请求不能成立。（2）、现场管理费：甲建筑公司未正式开工建设，是因乙公司违约造成的，且甲建筑公司已实际进场，并进行了临时设施建设，已实际开展现场管理工作，故乙公司应向甲建筑公司支付现场管理费。（3）预期利润：由于乙公司违约单方终止合同，按照中华人民共和国合同法第一百一十三条的规定，乙公司应赔偿甲建筑公司在合同履行后可以获得的利益即预期利润。建设工程造价管理站在双方对甲建筑公司修建的临时设施所包括的内容无法达成一致的情况下，根据双方合同的总价款及相关约定和四川省建筑工程计价定额、四川省建设费用定额对临时设施费、现场管理费和利润采取推算的方式进行计算，符合本案的实际情况，其所作的鉴定结论应作为本案的赔偿依据。根据建设工程造价管理站鉴定书的鉴定结论：临时设施费为504982元，现场管理费为586987元，预期利润为863217元。因鉴定结论中的现场管理费是对全部工期310天所作的推算，一审判决按甲建筑公司实际进场时间15O天计算现场管理费符合本案实际，按甲建筑公司进场的时间150天（2000年12 月22日至2001年5月22日）进行计算，即为284026元；临时设施中的围墙系由乙公司修建，该部分作价10万元从临时设施费中扣除，临时设施费应为404982元。一审判决由乙公司支付甲建筑公司临时设施费404982元、现场管理费284026元，赔偿甲建筑公司预期利润863217元并无不当。乙公司主张其不应承担上述费用和损失的理由不能成立，其请求本院不予支持。（4）、给第三人造成的损失：甲建筑公司为履行双方签订的合同在施工现场设立了砼搅拌站，与丙公司签订现场集中搅拌泵送砼施工合同，是为履行合同义务而实施的行为，乙公司单方终止建设工程施工合同后导致甲建筑公司与丙公司解除合同，为此甲建筑公司向丙公司支付违约金、机械进出场及停置台班费共计295259元，其中按照双方当事人合同的约定机械进出场费30000元应由甲建筑公司自行承担，扣除30000元后甲建筑公司向丙公司支付违约金等损失265259元，该费用是因乙公司单方解除合同后给甲建筑公司造成的直接损失，依法应由乙公司赔偿。上诉人乙公司称该合同是甲建筑公司未经其同意实施的违约分包行为，应由甲建筑公司自行承担损失的理由与事实不符，对其主张本院不予支持。按双方签订的补充条款的约定，甲建筑公司与分包单位签订的合同应提交给乙公司和工程师备案，经乙公司和工程师认可后方可实施。甲建筑公司不能提供证据证明乙公司已认可其与丁公司签订的土石方合同，因此，该合同对乙公司不具有约束力，甲建筑公司因终止该合同而支付的违约金 81180元是乙公司不能预见的，该损失应由甲建筑公司自行承担。乙公司上诉主张该损失不应由其承担的理由成立，本院予以支持。按双方签订的补充条款的约定，钢材应由乙公司认质认价，应采用成钢、512厂、攀钢等厂产品，若使用其它厂产品时；必须提供有关资料报工程师批准。但甲建筑公司在与戊公司签订的工矿产品购销合同中既未明确所购钢材的生产厂家，也未报乙公司批准或由乙公司认质认价，因此，该合同对乙公司不具有约束力，甲建筑公司因解除该合同而支付的违约金等510010元是乙公司不能预见的，该损失应由甲建筑公司自行承担。乙公司主张该损失不应由其承担的理由成立，本院亦予以支持。按照双方建设工程施工合同的约定，甲建筑公司支付的50万元保证金不计未息，故乙公司不应承担该笔款项的资金利息，原判认定应由乙公司承担其解除合同造成该保证金利息损失不当，乙公司关于保证金利息损失不应由其承担的上诉请求成立，本院予以支持。甲建筑公司支出的投标费用16850元，是甲建筑公司为投标而支出的，不属于双方签订合同后，因乙公司违约单方解除合同所造成的损失，且乙公司在招标文件中已明确规定，不管投标结果如何，该费用均由投标人自行承担，故甲建筑公司支出的投标费用应由其自行承担。乙公司关于该项损失应由甲建筑公司承担的理由成立，本院予以支持。综上所述：照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项、中华人民共和国合同法第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、 维持一审民事判决第一项；二、 撤销一审民事判决第二项；三、 乙公司于本判决生效之日起30日内支付甲建筑公司临时设施费404982元、现场管理费284026元，赔偿甲建筑公司直接损失265295元和预期利润863217元；四、 驳回甲建筑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费38100元，由乙公司负担26670元，甲建筑公司负担11430元；鉴定费30000元由乙公司负担；二审案件受理费38100元，由乙公司负担26670元，甲建筑公司负担11430元。需要说明的是，由于本案中的乙公司系著名的上市公司，本案在审理过程中也受到了这样或那样的干预，但两审法官都本着对法律忠诚，维护正义、公平的原则做出了让人信服的判决。一个在建筑业引起巨大反响的案例也就此画上了句号。回顾该案件，至今仍是百般感慨。-毕竟，中国在进步，建筑业也在进步，建筑人以他们的勇气、以他们的智慧，赢得了这场胜利。 建设单位违约解除建设工程施工合同应承担哪些的法律责任，这一问题在法律上确实是一个很复杂的问题，但笔者认为更复杂的是建筑业如何加强管理、如何更加重视法律在企业生产经营中的作用，建筑业的同仁们应更