5第一章 建设工程合同管理法律基础.doc

第一章 建设工程合同管理法律基础1. 在市场经济条件下，由于主要是依靠合同来规范当事人的交易行为，合同的内容将成为开展建筑活动的主要依据。2. 我国在建设领域推行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制。3. 工程建设管理水平的提高体现在工程质量、进度和投资的三大控制目标上，这三大控制目标的水平主要是体现在合同中。4. 法律关系：是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。5. 合同法律关系:是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括：合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。6. 合同法律关系主体：是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是：自然人、法人、其他组织。7. 自然人：是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。公民：是指取得一国国籍并根据该国法律规定享有权利和承担义务的自然人。自然人既包括公民，也包括外国人和无国籍人，他们都可以作为合同法律关系的主体。8. 法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人应当具备以下条件： 依法成立 有必要的财产或者经费 有自己的名称、组织机构和场所 能够独立承担民事责任 法人可以分为：企业法人和非企业法人。9. 合同法律关系客体：是指参加合同法律关系的主体，享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。 合同法律关系的客体主要包括：物（建筑材料、建筑设备、建筑物、货币）行为（勘察设计、施工安装）智力成果（包括知识产权、技术秘密及特定的公知技术、计算机软件等）10. 合同法律关系的内容：是指合同约定和法律规定的权利和义务。它决定了合同法律关系的性质。11. 权利：是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。 义务：是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。12. 法律事实：是指能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实。法律事实包括：行为和事件。只有一定的法律事实存在，才能在当事人之间发生一定的法律关系，或使原来的合同法律关系发生变更或消灭。13. 行为：是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包括：作为和不作为两种表现形式。14. 事件：是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。 事件可分为：自然事件和社会事件。15. 代理：是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。 代理具有以下特征：代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人以被代理人的名义实施代理行为代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志被代理人对代理行为承担民事责任。16. 以代理权产生的依据不同，代理可分为：委托代理，法定代理和指定代理。17. 委托代理：是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。在工程建设中涉及的代理主要是：委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人，总监理工程师作为监理单位的代理人等。工程招标代理机构是接受被代理人的委托，为被代理人办理招标事宜的社会组织。18. 法定代理：是指根据法律的直接规定而产生的代理。19. 指定代理：是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。（只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用）20. 无权代理：是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况：没有代理权而为代理行为 超越代理权限为代理行为 代理权终止为代理行为 民法通则规定，无权代理行为“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追人的行为，由行为人承担民事责任”，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。21. 担保：是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。 担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。担保活动应当遵循：平等、自愿、公平、诚实信用的原则。22. 我国担保法规定的担保方式为：保证、抵押、质押、留置和定金。23. 保证（保护债权人权利）：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。保证人必须是第三人。 保证的方式：一般保证和连带责任保证。如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。 保证人的资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。以下组织不能作为保证人： 企业法人的分支机构、职能部门 国家机关 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体 保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。 保证担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。 一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。24. 抵押：是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。抵押物：能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。这类财产轻易不会灭失，且其所有权的转移应当经过一定的程序。 抵押人所有的以下财产可以抵押： 房屋和地上附着物；机器、交通运输工具和其他财产； 抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；国有机器、交通工具和其他财产； 抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒丘、荒沟、荒滩等荒地的土地使用权。当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日期生效。 抵押担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（同保证）。当事人也可以约定抵押。 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。25. 质押：是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。 质押可分为：动产质押和权利质押。 能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单 依法可以转让的股份、股票 依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权 依法可以质押的其他权利26. 留置：是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。留置权以债权人合法占有对方财产为前提。 留置必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。27. 定金：是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。是双务合同，即双方互相担保。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同从实际交付定金之日生效。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。28. 担保在建设工程中的应用：在工程建设的过程中，保证是最为常用的一种担保方式。保证在建设工程中的应用包括： 施工投标保证 施工合同的履约保证 施工预付款保证 工程建设中的保证人往往是银行，银行出具的保证称为保函，其他保证人出具的书面保证称为保证书。 施工投标保证的有效期限：一般是从投标截止日起到确定中标人止。 施工合同的履约保证的有效期限：从提交履约保证起，到项目竣工并验收合格止。 施工预付款保证的有效期限：从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。29.保险：是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。保险的目的是为了分散危险。30.保险合同：是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。以保单的形式订立。 31.保险合同的分类： 财产保险合同，以财产及有关利益为保险标的。建筑工程一切险和安装工程一切险即为财产保险合同。 人身保险合同， 以人的身体和寿命为保险标的。保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼的方式要求投保人支付。32.工程建设涉及的主要险种：建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、机器损坏险、机动车辆险、人身意外伤害险（强制性）、货物运输险等。狭义的工程险是针对工程的保险，只有建筑工程一切险（及第三者责任险）和安装工程一切险（及第三者责任险）33.建筑工程一切险：是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。 是转嫁工程风险，取得经济保障的有效手段。 投保人是发包人，被保险人则范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定风险的有关各方。具体包括：业主或工程所有人、承包人或者分包人、技术顾问。 责任范围包括：（1）自然事件，如地震、海啸等人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象。（2）意外事故，指不可预测的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的忽发事件，如火灾、爆炸。 保险期限：自保险工程在工程动工或用于保险工程的材料设备运抵工地之时起，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占有或使用或接受该部分或全部工程之时终止。34.安装工程一切险：是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程的险种。 保险期限：通常以整个工期为保险期限。一般是从被保险项目被卸至施工地点时起生效至工程预计验收交付使用之日止。 其余有关规定与建筑工程一切险相同。 保险合同当事人的管理义务：在订立保险合同前，当事人双方均应履行告知义务；在保险合同订立后，投保人应按照约定期限交纳保险费，遵守有关法规、规定。保险人可以进行检查；在保险事故发生后，投保人有责任采取措施，避免扩大损失，并通知保险人。保险人应当按照保险合同的规定履行赔偿或给付责任。35.合同鉴证：是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。（所谓鉴证，是指鉴定和证明。鉴证最大的特点是由当事人以外的独立的第三者履行。因为独立的第三者，既与审计事项的委托人没有利害关系，也与被审事项的当事人没有利害关系，这样的鉴证工作才具有客观公正性，鉴证结果才能使人信赖 ）根据国家工商行政管理总局合同鉴证办法的规定，合同鉴证是合同管理机关合同签订地或履行地的工商行政管理机关,根据国家授权,运用行政手段,根据当事人的申请，监督合同当事人贯彻执行合同法规,发现和纠正签订和履行合同中一切违反法制的行为及损害社会主义根本利益的错误倾向,依法证明合同的真实性和合法性，以达到维护当事人合法权益和社会主义经济秩序，的一项制度。合同鉴证实行自愿原则，国家另有规定的除外；凡由各级人民政府通过财政拨款投资且在本省行政区域内履行的建设工程承发包合同，均应实施鉴证管理。建设工程合同采用特殊的书面形式：必须经过鉴证并采用书面形式。 36.合同公证：是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。合同的使用范围相当广泛, 内容十分复杂, 专业程度较强。为了确保签订合同的双方履行合同条款, 避免产生纠纷和诉讼, 对合同内容是否符合有关法律法规及签订合同的双方代表是否具备合法资格等进行公证,是十分必要的, 如我国的劳务出口, 一般都需订立严格的合同条文。公证