合同法笔记 陈剑波.doc

第一章合同的一般概述一、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。二、我国合同法的实施合同法是1999年3月15日经第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年10月1日正式实施。合同法是以原有的经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法为基础，以民法通则为指导制定的。合同法是民法的重要组成部分，是我国市场经济的基本法律制度。第二章合同的订立一、订立合同的原则 1、合法原则 合法原则是指订立合同必须符合法律和法规的原则，主要有以下内容：一是合同的内容必须符合法律、行政法规的规定；二是合同的形式、订立程序必须合法；三是合同的履行必须符合法律的规定。当事人应当依法履行合同义务，正确行使合同权利，否则应当承担相应的法律责任。2、自愿原则 即当事人依法享有自愿订立合同的权利。合同自由主要包括缔约自由，选择相对人自由，合同内容自由，选择方式自由(即采用何种方式订立合同自由)。但合同自由也不是无限制的自愿原则是合同法的重要基本原则，合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则是贯彻合同活动的全过程的，包括： 第一，订不订立合同自愿，当事人依自己意愿自主决定是否签订合同；第二，与谁订合同自愿，在签订合同时，有权选择对方当事人；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，在合同履行过程中，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。总之，只要不违背法律、行政法规强制性的规定，合同当事人有权自愿决定。3、平等原则 合同当事人法律地位平等、机会平等和程式平等，不包括实质平等、结果平等。同时法律尊重当事人意思自治，有过错的当事人必须对过错行为负责且只对过错行为负责。4、等价有偿原则是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换，取得一项权利应当向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方的财产，不得非法侵害他方的利益；在造成他方损害的时候，应当等价有偿。 5、诚实信用原则诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。诚实信用原则具体包括：第一，在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；第二，在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务；第三，合同终止后，当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，称为后合同义务。【合同公平原则。合同公平要求合同当事人在确定双方权利义务时要合理。公平原则要求之一是给付与对待给付之间的等值性。公平原则在合同法中主要体现在：兼顾双方利益设置“显失公平”规则；规定了风险的合理分配；规定了合同的撤销权及负责条款的限制；对格式合同的规制。】二、订立合同的形式 1、口头形式口头形式，是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。口头形式在日常生活中经常被采用。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。合同采取口头形式，毋须当事人特别指明。凡当事人无约定，法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。以口头形式订立合同，可以简化手续、方便交易提高效益，但其缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，对于不能即时清结的合同和标的数额较大的合同，不宜采用这种形式。2、书面形式书面形式，是指以文字表现当事人所订立的合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。3、其他形式三、合同的主要条款 1、当事人的名称或者姓名和住所；合同当事人的姓名，如果是法人，则需法人的名称。必要时还可查看当事人的身份证或执照；2、标的；标的是合同当事人的权利义务指向的对象。如果是买卖合同的话，需要说明货物的名称、规格型号、购买数量等；如果是提供劳务，则要说明劳务的类型、劳务的标准；3、数量； 4、质量； 5、价金； 6、履行期限、地点和方式； 7、违约责任；一般约定违约金比例或损失赔偿办法；8、解决争议的方法。约定是采用仲裁还是诉讼的方式。如果约定仲裁，最好在合同中约定仲裁条款；四、订立合同的程序 n 1、要约邀请要约邀请又称为”要约引诱“，根据合同法第15条的规定，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。n 2、要约要约是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件。希望对方能完全接受此条件的意思表示。发出要约的一方称为要约人，受领要约的一方称为受要约人。n 3、反要约反要约就是受要约方对收到的要约提出异议或者从本质上改变了原要约，他所发出的就不能视作是承诺而是反要约又称新要约。n 4、承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。第三章合同的效力一、合同生效的一般条件 1、当事人具有民事行为能力 2、当事人表达的意思真实 3、合同的内容不违法和不侵害社会公共利益二、可撤销合同与无效合同n 1、可撤销合同 （1）概念：所谓可撤销合同，就是因意思表达的不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的意思表达归于无效的合同。（2）可撤销合同的种类 A、重大误解合同 第一，重大误解合同的概念 误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到误解者订立合同的目的。误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。B、显失公平合同 第一，显失公平合同的概念 一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。 （3）可撤销合同的撤销权律约束力和不发生履行效力的合同。 n （2）无效合同的种类： 第一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。 第二、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同。 第三、以合法形式掩盖非法目的而订立合同。 第四、损害社会公共利益的合同。 第五、违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 n 3、无效合同与可撤销合同之间的联系无效合同与可撤销的合同都会因被确认无效或被撤销而使合同不发生效力，从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比交明显的。有的学者认为，可撤销合同与无效合同的区别主要有3个，即：1、“从内容上来看，可撤销合同主要涉及意思表示不真实的问题。据此，法律将是否主张撤销的权利留给撤销权人，由其决定是否撤销合同。而无效合同在内容上常常违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类行为具有明显的违法性，因此对无效合同的效力的确认不能由当事人选择。即使对无效合同不主张无效，司法机关和仲裁机构也应当主动干预，宣告其无效。2、可撤销合同未被撤销以前仍然是有效的，撤销权人亦可要求不撤销合同而仅要求对合同予以变更，这就表明了可撤销合同并非都是当然无效，这可由享有撤销权的一方当事人进行选择。3、对可撤销合同来说，撤销权行使撤销权必须符合规定的期限，超过该期限，合同即为有效。但是，无效合同因其为当然无效，不存在期限制问题。三、效力待定合同 1、限制民事行为能力人订立的合同2、无权代理合同无权代理是指行为人无代理权而以他人名义为法律行为。我国法律将无权代理分为三种类型：一是没有代理权的无权代理，包括未经他人委托授权而以他人名义订立合同、法定代理人以外的人以无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的名义订立合同等情况，如盗用单位介绍信订立合同等。二是超越代理权的无权代理，包括部分超越代理权和完全超越代理权的无权代理。前者如被代理人就订立某一合同之代理只授予了代理人部分代理权，而保留了对该合同某些事项的决定权，代理人却不顾该限制而为全权代理；后者如被代理人仅授权订立此合同，而代理人在代理活动中订立了与此合同有一定牵连关系的彼合同；三是代理权终止后的无权代理，包括代理人不知其代理权消灭而继续进行代理活动和代理人明知其代理权消灭而继续进行代理活动。因无权代理而订立的合同属于效力待定的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。3、表见代理合同表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，并基于这种信赖而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的法律行为的代理1。这主要是为了保护善意的无过失当事人的利益。（表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后仍以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信该行为人有代理权的，该代理行为有效。）表见代理的成立要件： 1、表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。 2、相对人有合理的理由或者事实相信无权代理人有代理权。 3、相对人主观上是善意的、无过错的。 4、相对人与行为人之间的民事行为符合民事行为的有效要件。4、附条件和附期限合同附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，并以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭根据的合同。附期限的合同是指当事人以将来客观确定到来之事实，作为决定合同效力的附款。第四章合同的担保一、合同担保的概念和特征 二、合同担保的形式 n 1、保证 指保证人与当事人的一方达成的关于被保证的当事人不履行合同时，由保证人负责履行或连带承担赔偿责任的协议。 2、定金 指合同履行前当事人可向对方给付定金，合同履行后，定金应当收回或抵作价款。给付定金一方不履行合同的，无权请求返还定金，接受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。二、合同条款不明确时的履行办法n 1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有此标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。 n 2、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 n 3、履行地点不明确的；给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有此标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。 2、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 3、履行地点不明确的；给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行4、履行期限不明确的，债务人或债权人可以要求对方随时履行，但应当给对方必要的准备时间。 n 5、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 n 6、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。三、几种抗辩权1、同时履行抗辩权 2、 异时履行抗辩权 3、不安抗辩权 四、 代位权和撤销权 1、代位权 2、撤销权四、双务合同履行中的抗辩权所谓抗辩权，又称为异议权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务得权利。1同时履行抗辩权（1）同时履行抗辩权的定义是指双务合同得的当事人一方在对方未为对应给付以前，有权拒绝对方请求自己履行合同要求的权利。（2）同时履行抗辩权的构成要件第一：须是当事人双方基于同一双务合同且互负债务第二：须当事人双方负有的对应债务没有约定履行顺序第三：须对方未履行或未适当履行其债务第四：对方的对应履行是可行的（3）同时履行抗辩权的适用范围 同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，如：（1）买卖合同；（2）租凭合同；（3）承揽合同；（4）为第三人利益订立的合同。（4）同时履行抗辩权的效力 第一：阻却违法的效力 第二：对抗相对方的请求权的效力2后履行抗辩权（1）后履行抗辩权的定义后履行抗辩权指在双务合同中当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。（2）后履行抗辩权的成立要件 第一：须双方当事人互负债务第二：两个债务须有先后履行顺序。第三：先履行一方未履行或其履行不符合合同约定的（3）后履行抗辩权的效力后履行抗辩权的成立并行驶，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方得履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益。在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，后履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。3先履行抗辩权（1）先履行抗辩权的定义先履行抗辩权在大陆法系称为不安抗辩权或保证履行抗辩权，英美法系称为预期违约。在我国也有人称之为异时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方负有先履行合同的义务的，在合同订立之后，履行之前，有充分证据证明后履行一方有未来不履行或无力履行合同时，先履行义务人可以暂时中止履行，通知对方当事人在合理期限内提供适当担保；如果对方在合理期限内提供了适当担保，中止履行的一方应当恢复履行；如果对方当事人未能在合理期限内提供适当担保，中止履行的一方可以解除合同。（2）先履行抗辩权的适用条件 第一：双务合同中约定或者法律规定，一方负有先履行合同债务的义务第二：有充分证据证明后履行合同义务得一方将来会不能履行合同义务第三：先履行方的债务已届履行期（3）先履行抗辩权的效力产生中止履行的效力要求对方提供适当的担保恢复履行或者解除合同第s六章 合同的变动第一节 合同的变更一、 合同变更的定义 合同变更定义分为广义和狭义，狭义的合同变更是指合同依法成立后，合同关系消灭前，再合同主体不变的情况下，由当事人依照法律规定的条件和程序，对原订合同的内容进行修改或者补充。广义的合同变更还包括合同主体的变更，由于合同法称之为合同转让而另行规定，故通常所指合同变更是狭义的合同变更。二、 合同变更的条件（一） 当事人之间存在有效合同 即合同变更的期间只能是在合同成立之后，合同关系消灭之前。（二） 合同变更应依据法律规定或当事人约定 合同变更的程序、方式和内容等应依照合同法、民法通则等法律对合同变更的相应要求。（三） 合同变更是对原合同内容的调整，但并未消灭原合同 即合同变更仅仅指合同内容的修改或补充，而不是对全部条款的改变，也不是对合同的实质性改变。三、 合同变更的效力（一） 合同的变更不具有溯及力（二） 合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利（三） 主合同变更，其效力并不当然及于从合同第二节 合同的转让一、合同转让的定义 指合同当事人依照法律规定或合同约定，将其合同权利或义务的一部分或全部转移给第三人的行为，包括合同权利转让、合同权利义务转移、合同权利义务的概括转让三种情形。二、合同转让的特点 （一）、合同的转让发生合同主体的变化 （二）合同转让以既存的合法有效的合同关系为前提（四） 合同转让的发生应依照法律的规定或当事人约定进行（五） 合同转让应符合法律规定的程序三、合同权利的转让（一） 合同权利的转让定义 合同权利的转让又称为债权转让或债权让与，指定当事人一方将合同权利的全部或部分转让给第三人的行为。（二） 合同权利转让的有效条件1.须有合法有效的合同权利存在，且合同权利的转让不改变权利内容2.合同权利具有可转让性3.合同权利转让人与受让人就权利转让达成合意4债权转让合同是否有偿、是否牟利，不影响该合同的成立与生效（三） 合同权利转让的法律效力 合同权利转让的法律效力，表现为对内效力与对外效力两个方面：1 合同权利转让的对内效力即指合同权利转让在出让人与受让人间发生的法律效力，包括：（1）合同权利由出让人转让给受让人。 （2）受让人取得与合同债权人有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。所谓与和合同债权有关的从权利，主要包括担保物权、保证债权、定金债权、利息债权、违约金债权与损害赔偿请求权等 （3）原债权人应对债权的成立、存在及其负有瑕疵担保责任。 2合同权利转让的对外效力 指合同权利转让在转让人、受让人与债务人间发生的法律效果。主要有以下方面： （1）债务人负有向债权人清偿债务的义务，同时也免除了对原债权人所负的清偿义务，如债务人仍向原债权人清偿的，除构成向第三人履行外，其清偿无效。 （2）债务人接到债权转让通知后，债务人对原债权人的抗辩，可以向新债权人主张。 （3）债务抵消的效力。即债务人接到债权转让通知时，其对原债权人享有债权，并且债务人的债权优先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向新债权人主张抵销。 四、合同义务的转移 （一）合同义务转移的定义 又称为债务承担，是指在维持债的内容的同一性前提下，债务人将其负担的债务转移给第三人担负。 （二）合同义务转移的有效条件 1。须有有效债务存在 2。债务具有可转移性 3。须有以债务承担为目的的合同 4。债务承担须得到债权人同意 （三）合同义务转移的法律效力 1、义务由债务人转移给第三人 2。债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩 3。从属与主债务的从债务，由新债务人承担，但专属于原债务人自身的除外 五、合同权利、义务的概括转让 （一）合同权利、义务的概括转让定义 也称为合同整体转让或债权债务的概括转让。指由当事人一方将其权利义务一并转移给第三人，由第三人（受让方）取代合同出让方作为当事人概括继受转让的全部合同权利义务。 （二）合同权利义务概括转让的种类 1。合同继受 又称合同转让，是指合同的一方当事人通过与第三人订立合同，将自己享有的合同权利与应履行的合同义务概括转移给第三人。 2。法定转移 （1）合并。指两个或两个以上的法人或者其他组织结合在一起，形成一个新的法人或其他组织。合并有两种形式，一种是吸收合并，一种是新设合并。 （2）分立。指一个法人或其他组织依法分化成两个或两个以上的法人或其他组织。分立也包括两种形式：一种是新设分立，一种是派生分立。第三节 合同的终止 一、合同终止概述 （一）合同终止的定义 即合同的权利义务终止，又称为“合同的消灭”，指合同关系在客观上不复存在，合同的效力归于消灭，合同中的权利义务对双方当事人不再具有法律拘束力。 （二）合同终止的效力 合同终止，除当事人之间合同关系消灭，合同权利义务终止外，还有以下效力： 1。从权利和从义务同时消灭 即终止合同后，依附于主债权其债务关系的从属债权债务，如担保、利息、违约金等债权债务随之消灭。 2。债权债务凭证的返还或销毁义务 合同终止后，债权人有义务向债务人返还或销毁可以据以向债务人主张权利的债权债务凭证。当然，债权人也可以向债务人出具合同关系终止的凭证替代前述义务。 3。在当事人间产生后合同义务 后合同义务指合同终止后，当事人根据诚实信用原则和交易习惯而应当履行的通知、协助、保密等义务。 4。独立条款继续有效 （三）合同终止的原因 合同终止的原因可以分为两类： 第一,是基于当事人的意思,如免除、合意解除。 第二，是基于合同的目的消灭，如履行、提存、混同 二、合同的解除 （一）合同解除的概念和s特征 1.合同解除的概念合同法所称的合同的合同法解除是指合同依法成立后，没有履行或没有完全履行前，因当事人一方或双方的意思表示消灭合同关系行为。2.合同解除的特征（1）合同解除以合同法有效存在为前提。（2）合同解除须具备一定的条件。（3）合同的解除必须由解除行为。（二）合同解除的种类和条件1、协议解除协议解除是由双方当事人协商一致，达成解除协议而使合同关系消灭。2、约定解除约定解除是当事人约定一方解除合同的条件，待条件成就时，解除权人通过行使解除权解除合同。、法定解除法定解除指当事人基于法律直接规定的事由和程序行使解除而解除合同，作为一项法律制度，法定解除与约定解除、协议解除并行成立，各自发挥相应的作用，但就具体合同而言，法定解除与约定解除权不能并存。由于合同信守是基本原则，合同解除是一种例外，故有必要严格限制合同的法定解除条件，合同法第条规定合同法定解除的原因（条件）包括：（）不可抗力。(2)预期根本违约。（3）逾越宽限期的迟延履行。（4）其他根本性违约。（三）合同解除的程序协议解除合同，适用合同订立的要约、承诺程序，只要双方当事人就解除合同本身及由此产生的相关权利、义务关系的处理达成合意，协议解除即成立。法律法规规定解除合同应当办理批准。登记等手续的，依照其规定。约定解除及法定解除都属于单方解除。在具备当事人约定或法律规定的解除条件时，享有解除权的一方或双方当事人就可以通过行使解除权解除合同，使合同终止。行使解除权应依照下列规则进行：1。通知对方当事人“通知”意味着具备解除条件的合同并非自动解除。2。适时行使解除权当事人是否行使解除权，何时行使，如何行使，对合同对方当事人影响极大。3。依法定程序行使解除权法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其固定（四）合同解除的法律效果根据合同法第97条规定，合同解除的法律效果包括：一是直接法律后果(或一般法律后果)：终止履行。二是有无溯及力问题。即对已履行部分是否应恢复形状。根据合同法规定，合同解除有无溯及力，受制于以下条件：1。履行情况和合同性质即根据未履行部分对债权的影响程度和合同标的的属性。2。解除权人的主张即根据未履行情况及合同性质宜于溯及既往的，并不必然发生这种效力，对此，解除权人有选择权，如解除权人不主张溯及既往，而需求其他救济手段（或部位任何救济）的，则合同解除无溯及既往。无回复原状之效力。3。其他补救措施如对于履行不符合约定的，可以要求对方采取修理、更换、重作、减价等措施。4。赔偿损失三、抵销（一）抵销的基本含义指当事人互负债务时，在对等的数额内相互消灭债权债务关系。（二）抵销的种类1。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，根据当事人一方意思表示即刻发生抵销效力。2。合意抵销又叫约定抵销，指当事人双方互负债务，在协商一致的基础上，债权债务经充抵而消灭。（三）抵销的效力第一，双方对等数额的债权因抵销而消灭。在双方债权数额不等时，对尚未抵销的部分，债权人仍享有受领给付的权利。第二，因抵销而发生双方当事人债权债务的消灭为绝对消灭，故除法律另有规定外，任何人不得主张撤回抵销。抵销后，一方当事人对对方已被抵销的债务再进行清偿的，构成不当得利，由受领方承担返还义务。第三，抵销使双方债权债务关系溯及到抵销权发生时消灭。四、提存（一）提存的定义指债务人在由于债权人的原因而无法向其清偿时，将标的物的交付有管机关保存以消灭合同的行为。提存是一种特殊的法律关系，包括债务人（提存人）与债权人的法律关系及债务人与提存机关之间的法律关系。（二）提存的条件1。有可疑提存的合法原因提存的前提是债务人“难以履行债务”。根据合同法第101条规定有以下情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存。（1）债权人无正当理由拒绝受领。（2）债务人下落不明。指债权人离开了自己的最后居住地、营业地没有任何声讯。（3）债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人。（4）法律规定的其他情形。2。须经法定程序关于提存的程序，司法部提存公证规则有详细规定。主要有提出申请、审查同意、交付提存物、核发提存证书等环节。提存证书效力等同于清偿受领证书。3。提存的主体与客体适当提存的主体，包括提存人、提存机关、提存受领人。提存人，是债务清偿人，主要是债务人，也包括其他负有清偿义务的人，如担保人。我国目前的提存机关主要是公正机关。提存受领人，是有权受领给付的债权人。提存的客体，即提存的标的物，应符合以下要求：（1）与债的标的相符。如提存标的与债标的不符，债权人拒绝受领提存物，则不能产生提存效力。（2）债务的标的适于提存。如标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人可依法拍卖或变卖标的物吗，提存所得价款。对不动产是否适用提存，有适于和不适于两种对立观点。我们认为不动产属于可提存之物。五、提存的效力。（一）通知义务标的物提存之后，债务消灭。但债权人还未现实地获得合同利益，提存既有消灭债务人债务的功能，同时也有为债权人受领债务履行提供条件的功能，故标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或债权人的继承人、监护人。（二）债务消灭 根据提存公证规则第17条规定：“提存之债从提存之日起即告清偿。故提存作为债的消灭原因，债务人之债务应自提存之日起消灭。”但在提存处于错误或有提存原因消灭的事实时，可撤销提存行为，提存人可凭人民法院或仲裁机关生效的裁决或提存之债已经清偿的证明取回提存物（三）由债权人承受损益标的物提存后，债务人既占有标的物，也不对标的物享有所有权，故标的物的物所产生的损益不应当由提存人承受。提存机关虽然占有标的物，但属于债权人暂时保管提存物，故提存机关也无理由承受标的物所生之损益。（四）债权人有权领取提存物提存物所有权既然从提存之日起转移给债权人，债权人应当应有权领取提存物，以实现占有权。但债权人此项权利受到两方面限制：第一，为保护未获得对应给付的债权人利益。第二，债权人领取提存物的权利，应自提存之日起5年内行使。逾期不行使，该项权利消灭，扣除提存费用后提存物归国家所有。六、合同终止的其他原因（一）履行履行，或称“清偿”、“给付”，是指当事人全面或完成合同约定的义务，实现合同目的的行为。缔约目的实现后，合同不在有存在意义，故履行使合同自然终止、合同关系自动消灭。因此，履行是使合同终止最重要、最常见的原因。履行作为合同终止的方式，应注意以下几个问题：第一，在双务合同中，只有当事人双方都按合同约定履行了各自的义务，合同才终止。第二，必须按当事人所订立合同的约定，根据合同法履行规则的要求，全面、实际地履行了各自的义务，合同关系才能消灭。第三，债务人履行债务需由债权人协助时，债权人不协助便构成受领迟延，但不能消灭合同关系。第四，债务人对统一债权人负担数项债务，而给付的种类相同，债务人的履行又不足以清偿全部债务时，应依一定的规则确定其履行充抵的债务名称，从而决定产生该项债务的哪一个合同消灭。（二）免除免除，是指债权人放弃自己的债权，从而消灭债务人债务的行为。（三）混同混同，是指债权债务同归于一人，从而使合同的权利义务关系得以终止的状态。混同的发生主要有两种原因：（1）概括承受。如企业合并、遗产继承等。（2）特定承受，即债务人受让债权人的债权或债权人承受债务人的债务。（四）法律规定或当事人约定终止的其他情形如合同法第411条规定，委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止。二、合同权利和义务终止的事由1、债务已经按照约定履行 2、合同解除 3、债务相互抵销 4、债务人依法将标的物提存 5、债权人免除债务 6、债权债务同归于一人 7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形 第七章违约与违约责任第一节违约责任概述一、违约及违约责任的定义（一）违约 是指违反合同债务的行为，也称为合同债务不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。（二）违约责任 又称违反合同的民事责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应承担的民事责任。二、违约责任的性质（一）违约责任的一般性质违约责任作为民事责任的一种具有民事责任的一般属性，包括财产性、补偿性、惩罚性等。违约责任基本上是一种财产责任2、违约责任的补偿性违约责任的惩罚性问题 （二）违约责任的特殊性质 除民事责任的一般属性外，违约责任还具有自身的特殊性质，具体包括：违约责任是当事人不履行合同债务时所产生的民事责任（1）违约责任以有效合同债权债务关系的存在为前提，如果没有合同关系存在，则根本谈不上违约问题，也无从产生违约责任。（2）违约责任的发生须有合同一方当事人违约或不履行合同债务（即以合同债务的存在为前提）。2、违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定3、违约责任原则上是违约方向对方承担的民事责任，但在现代立法上又有发展：（1）违约责任是违约方自己承担的责任。（2）违约责任原则上是向对方当事人承担的民事责任，而不是向第三人承担的法律责任；这是“合同相对性”原则的必然结论。第二节违约责任的归责原则一、归责原则的定义是指确定归责根据的原则。归责的根据指归责事由。换言之，归责原则指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。合同法所指的违约责任的归责原则，是基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律原则。具体包括以下内容：（一）合同法之前的归责原则（二）合同法上的归责原则二、免责条件与免责条款（一）免责条件所谓免责条件，是指法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任条件。1、不可抗力2、货物本身的自然属性、货物的合理损耗3、债权人的过错（二）免责条款1、免责条款有效的前提免责条款有效以它成为合同的组成部分为前提，或者说以它成为合同条款为先决条件。2.免责条款有效与无效的确定合同法第6条和第7条继承了民法的原则。具体根据以下方式确定免责条款的有效与无效：（1）基于现行法的规定确定免责条款的有效与无效：（2）基于风险分配理论确定免责条款有效或无效：（3）根据过错程度确定免责条款有效或无效：（4）根据违约的轻重确定免责条款有效或无效：第三节违约责任与侵权责任的竞合一、责任竞合概述（一）规范竞合问题现代法律都是抽象规定，并从各种不同角度规范社会生活，因而市场发生同意事实符合数个规范要件，致使这些规范都可以适用的现象，学说上称为规范竞合。规范竞合有的发生在不同的法律领域，比如驾车撞人致死，一方面构成刑事责任，同时又成立民事责任。这两种责任在目的、作用等方面都有差异，两者互不排斥，因此这两种责任都可以适用。（二）民事责任竞合与民事责任聚合不同的是民事责任竞合，指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。二、违约责任与侵权责任的差异（一）构成要件方面的差异合同法采取了无过错原则，违约责任构成上总的来说并不要求违约人具有过错，只要没有免责事由，就要承担违约责任。（二）举证责任方面的差异违约责任原来采取过错责任原则，对过错采用举证责任倒置的办法；在采无过错责任原则以后，就连举证责任倒置也不需要了，只要债权人证明债不履行就可以了，至于债务人是否具有免责事由，则由债务人自己举证。（三）赔偿范围方面的差异 合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”（四）诉讼时效方面的差异因侵权行为所产生的请求权，根据民法通则第135条规定，诉讼时效期间一般为2年；因身体收到伤害而产生的损失赔偿请求权，根据民法通则第136条第1款规定，诉讼时效期间为1年。（五）责任方式方面的差异侵权责任既包括财产责任（如赔偿损失），也包括非财产责任（如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉）。违约责任主要是财产责任，有强制履行、支付违约金、赔偿损失、价格制裁，只有合同解除是非财产责任。（六）免责条款的效力方面的差异法律一方面允许当事人就其民事责任以特别约定加以排除或者限制，另一方面又对当事人约定的免责条款加以规制，以期在当事人之间实现相对的实质公平。相对而言，免除违约责任的条款较免除侵权责任的条款更易被法律所承认。第四节违约责任与缔约过失责任的区别一、从责任性质来看违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件的（即以合同债务为成立前提）；而缔约上过失责任产生的宗旨就？解决没有合同的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益损失的问题，区分合同责任与缔约上过失责任首先要依合同关系是否成立为认定标准，存在合同关系则应适用合同责任，如不存在合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。二、从责任形式看违约责任可以由当事人约定责任形式，如当事人可以约定违约后的损害赔偿的数额及其计算方法，也可以约定违约金条款，还可以约定免责条件和具体事由；而缔约过失责任只是一种法定责任，不能由当事人约定。从责任形式来看，合同责任的形式包括违约金、损害赔偿、实际履行、修补替换、定金责任等多种形式；而缔约过失只以损害赔偿作为其责任形式。三、从赔偿范围来看违约责任通常要求赔偿期待利益的损失。期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。在赔偿期待利益的损害之后，受害人就达到了合同目的，因此赔偿期待利益可以作为实际履行的替代方法来使用。而在承担缔约过失责任的情况下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，从而使当事人处于合同未订立之前的良好状态。当事人在合同缔约以前的状态与现有状态之间的差距，应是信赖利益损失的范围。四、从损害赔偿的性质来看对违约责任中的损害赔偿，法律通常