论孙子兵法知胜理论在律师诉讼中的应用.doc

青岛市四方区 民事类 2004-2024论孙子兵法知胜理论在律师诉讼中的应用作者：张海2008山东律师论坛论孙子兵法知胜理论在律师诉讼中的应用作者：张海摘要：孙子兵法应用在律师诉讼中具有很大的实践意义。读孙子、学孙子教会律师从战争角度理解诉讼掌握诉讼。它的知胜为先，胜者先胜而后求战等理论是律师诉讼业务中应当时刻把握的准则。本文主要就知胜理论在律师工作中的应用讲述自己的观点，不当处恳望各界赐正。关键词：知胜 制胜 知胜为先 发火有时孙子曰：兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。现代法治社会中，法律诉讼犹如不见硝烟的战争，关系到当事人存亡与否的诉讼并不少见，可以说，上法庭如同上战场，这话是很有道理的。诉讼与战争具有相近性，但是诉讼与战争还有本质的区别。诉讼是通过当事人争诉裁判人问案的方式来解决纠纷，是完全远离武力和战争的理性方式。民事诉讼的原则是公开公平公正，充分给与当事人举证质证和申辩、追加诉讼请求等权利，最大限度上杜绝了兵不厌诈的战争规则。战争中的诡诈行为在诉讼过程中受到许多程序法的限制。如果就战争与诉讼的近似特征来说，诉讼完全可以借鉴战争思想和战术理论。律师作为当事人的代理人，如同一方部队的指挥员和参谋部，如何兴诉并赢得胜诉，很大程度上是要依靠律师的判断和选择。律师接受了当事人的委托，在将提起或者将面临一场诉讼的时候，必须作最为充分的研究与分析，进而提起正确的诉讼并在兴诉后按照既定步骤赢得诉讼的胜利。孙子曾说过 语出孙子形篇第四，是故胜兵先胜而后求战，败兵先战而后求胜。这种理论应用在诉讼中也同样是正确的。孙子兵法博大精深，而笔者对孙子兵法研究浅薄，故只能结合自己的水平和律师业务经验，对这一部伟大的中国兵书中的知胜理论作局部的理解和讨论。一、知胜与制胜（一）知胜与致胜在诉讼中的作用知胜一语出自中国古代兵书孙子。孙子计篇第一曰：凡此五者 五者即，道、天、地、将、法。，将莫不闻，知之者胜，不知者不胜。夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。知胜是从法律上进行判断并获得完全的成功把握，但是知胜即使达到了非常充分的程度，仍然只能是案件成功胜诉的大部分因素而非全部因素，知胜在案件诉讼中起到的是大部分作用，可以说取得一个案件的胜诉，其中知胜占据了七成的因素，而制胜占据了三成的因素。制胜一语出自孙子地形篇第十，“夫地形者，兵之助也。料敌致胜，计险恶远近，上将之道也。” “制胜诡道也。故能而示之不能，用而示之不用，进而示之远，远而示之近。”（二）知胜与知胜的区别在孙子兵法中，制胜是指在交战开始后的谋划求胜，其着力点往往用在因势而动因时而取上。知胜与制胜在法律诉讼中的区别有如下几个方面。1、律师的控制掌握程度不同。作为中国现阶段的律师，对于知胜和制胜的掌握程度是不同的。知胜可以凭借律师对于事实的了解和对法律的充分掌握分析而做到，可以说知胜就是律师体现价值的最重要方面。然而，制胜需要结合取证、对方代理人的答辩和对抗、法官的审理思路和判断方式以及其他干预正常审判的幕后博弈。鉴于中国律师的取证权利受到限制，另外很多证据客观上无法取得，所以因为取证而影响到诉讼是难免的。制胜的另一个重要方面是干预司法的幕后博弈。应该承认由于受国情法治背景的影响，许多律师也出自主动或者不自愿已经习惯更多的利用幕后博弈来达到影响诉讼结果的活动中来。可以说，任何人都很难预料这种博弈将在怎样的力量对比下进行角逐，有时候往往会搞升级竞赛，这边道高一尺那边魔高一丈。而对于结果也无法从法律知识中得到判断和预见。因而说，制胜是律师无法全部掌控的。2、阶段不同。知胜属于诉讼前的战略策划阶段，用兵法术语说就是庙算阶段。而制胜属于诉讼中的战术应对阶段。知胜中通过分析策划如果对案件完全吃准，预见到了各种诉讼上的问题并加以解决，那么胜算就很大，这样的案件就可以起诉。但是如果总有些问题甚至有一个地方还吃不准，一旦勉强涉诉，进入了制胜阶段，纵使战术上疲于应对穷尽解数，也往往难以把握结局。二、知胜为先（一）先知胜与不胜介入一场诉讼之前，首当其冲的第一要务是先知胜与不胜 孙子陈忌问垒而先知胜不胜谓知道，即对是否可以取得胜诉加以判断。这对于律师充分认清形势作出选择判断是极为重要的。预见到是否可以胜诉，胜诉的程度是多少，决定了选择“诉”还是“和”，也决定了如何确定谈判的条件。（二）胜可知而不可为对于一个诉讼案件的结果预测，完全可以通过前期具体工作得出结论，而对于无法保证获胜的诉讼，律师是不可为的。正如孙子所言：胜可知而不可为。现实生活中，许多案件是不可为的。不可为的案件有三种特征：1、当事人不合法或有违道义的权益。2、符合道义但是证据严重不足的或者不被法律所支持的。3、当事人自身缺少诉讼决心，变化无常的。三、知胜理论在诉讼中的具体应用律师诉讼中的知胜，包括两个方面，第一、是指先知胜与不胜 孙子陈忌问垒而先知胜不胜谓知道，即对是否可以取得胜诉加以判断。第二、是指校之以计，而索其情。 孙子计篇第一意思为，比较分析双方的实力对比和条件，考察双方的实际情况。就是指律师在接受委托后，通过研究分析总结判断出如何取得将来胜诉的方案。知胜主要就是对案件如何起诉进行分析工作。孙子认为，要从这五个方面进行分析，曰：主孰有道？将孰有能？天地孰得？法令孰行？兵众孰强？士卒孰练？赏罚孰明？吾以此知胜负矣。孙子对五个方面的阐述也对法律诉讼之前律师工作的一个很好的启发，知胜理论在诉讼中具体应用有着非常重要的实践意义，作为从事诉讼代理工作的律师，对知胜理论的应用应当给与重视。知胜理论在诉讼案件中的具体应用贯穿于诉讼全部阶段，包括，当事人的诉求是否正义。事实的查明。案由的选择。诉讼主张的确定。诉讼主体的选择。诉讼时机的选择等等，应该说，凡与诉讼有关的各个方面都要细致考虑综合权衡，而不仅仅是几个方面或是几个环节的问题。笔者在此以当事人的诉求是否正义、案由选择、诉讼时机的选择加以论述。（一） 得道多助与诉讼正义。正义与道义同义。孙子兵法中所讲述的战争前要分析的五个方面第一就是对于道义的评判。古往今来的历史都告诉我们无论是国家之间的战争，还是公民之间的纠纷，是否合乎道义、合乎正义是发起战争并取得胜利的根本的动力和保证。所谓“得道多助，失道寡助”，“替天行道，吊民伐罪”等古语都是阐明了这一道理。律师的正义性价值分析能力由两个方面的素养组成，第一、是否具有对正义百折不挠的追求信念，即是否具有正义感。第二、是否具有对于正义性价值恰当到位的评判能力，即对正义的理解。前者是一个价值基础，后者是一个思辨过程，没有前者的价值观念则不会有对于后者进行思辨的兴趣。当然，如果没有后者的思辨只有前者的冲动那就成了一种无的放矢的草莽行事。法律诉讼是人类社会为个体实现对正义、公平的追求而提供的一种手段和机会，可以说关于诉讼的法律程序和威权是为实现正义而存在的，不是为了达到正义的目的就不应该兴诉问责。结合具体的法律诉讼，笔者认为，对于正义感的恰当把握和敏感程度是一场诉讼是否能够成功的关键，如果一个律师对于正义和道义感知比较漠然或者迟钝，那么他很难在诉讼领域成为一名优秀的律师。律师应当有一个信念，这也是自然法所标榜的精神，即法律为正义服务，与正义背道而驰的行为都是不合法的，应当承担法律责任，不是法律保护不了正义，而是你还没有充分地挖掘出法律保护正义的那一部分，可能这一部分被埋藏得很深，需要为此付出缜密思考和奔波劳累。所以当面对孤立无援和痛苦不堪的当事人的时候，律师不要轻易说出：“法律无法保护你的权益！”轻言此话不仅是对当事人的心理伤害，可能也是对正义的忽视，对法律尊严的蔑视。以正义感来判断的案件事实包括：1、谁应当得到权利，谁应当承担责任。2、得到什么样的权利，付出什么样的代价。3、这种行为是否属于欺诈，那种行为是否属于违法，或者是否尽到合同义务等等。（二）避实就虚，因敌制胜与案由的运用。案由是诉讼案件的法律关系，同一个诉讼关系从不同的角度认识会出现两个以上的案由。案由的选择对于诉讼的成功事关紧要，案由在兵法上如同敌我双方的形势对比，对根据对形势的分析而进行决策是战争中的最重要基础，所谓的避实而就虚，因敌而制胜 孙子虚实篇第六。兵无常势，水无常形，都是从形势上进行的谋划。每一个案件，一般都由多个法律主体参与到一起而发生的众多法律行为组成。从不同的立场和角度观察，必然呈现不同的法律关系和行为特征。而每一个案件，随着对事实的掌握和调查，不同的事实层面下又会有不同的势态对比。孙膑认为，战争双方的力量对比和各种利弊因素，既是客观的，又是可变的，在一定条件下是可以相互转化的，众寡相变，指挥战争的人要善于便势利地，因势利导，就能遏制敌军的优势，改变我军的劣势，打破敌我的均势，能动地夺取战争的胜利。同样，选择诉讼案由就是起诉前重新调整原被告双方力量对比的一个重要起点。攻而必取者，攻其所不守也。取得一个诉讼的胜算，仅仅因为有正义的理由还不够，还必须选择正确的诉讼切入点。案例1：李某系出租车主，王某系替班司机，双方签订一个协议，王某从事替班驾驶出租车一日向李某支付一百元，每天结算，该协议没有明确双方的法律关系。王某驾车出了交通事故，李某向事故受害人支付了赔偿一万六千元，王某垫付了其中的六千元，交警责任认定中确定王某承担大部分责任。分析：根据法律规定替班司机与车主可能是以下几种关系：雇佣关系、租赁关系、承包经营关系。李某向王某主张赔偿将在上述案由中进行选择。如以雇佣关系主张，其胜诉可能很小；如从租赁或承包经营关系主张，胜诉可能增大。案例2：王某承揽了某公司的土石方运输业务，该工程系由某住宅公司承包，由刘某再非法分包取得施工权，分包后安排苗某和李某与王某接洽，商谈运输事宜，苗某以住宅公司名义与王某签订了建筑工程施工合同，苗某签字，但住宅公司未盖章。王某运输土石方，由苗某和李某记录运输单交王某作为运输凭证。本案中王某与住宅公司和刘某都没有明确的合同。住宅公司将运输款项全部支付给了刘某，刘某一直拒绝向王某付款。分析：本案同样涉及两个法律关系，一是运输合同关系，二是建筑工程施工合同关系。如以运输合同关系起诉，由于缺乏合同关系的证据很难向住宅公司和刘某主张权益。而以建筑合同施工合同起诉，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，原告作为实际施工人，可以向总包人、承包人、违法分包人和非法分包人同时主张权利，并不要求原被告之间必须具有直接的和形式上的合同关系。王某委托律师以运输合同关系向住宅公司、苗某、李某提起了诉讼法院审查认为原告没有证据证明与各被告具有运输上的权利义务关系，起诉对象不适格，故裁定驳回了起诉。（三）发火有时，起火有日与诉讼时机的选择。孙子总结分析战争各方条件和力量的时候，把天时因素排在道义其后， 故经之以五事，校之以计，而索其情。一曰道，二曰天这足见天时在战争中的重要性。诉讼时机的选择和战争原理相似。无论是古代战争还是现代战争，战争之前考虑季节、气候、日照等等都是必备方面。比如在火攻中，孙子就说：“发火有时，起火有日。” 孙子火攻篇第十二之所以要考虑诉讼时机是因为，在法律事实的发生发展过程中，时间的迁变直接会引发不同的法律事实发生，同时随着时间的迁变法律规定还会产生新的变化，这都是直接影响诉讼的重要因素。案例1、 2006年7月，一个当事人与他以前的战友之间出现了一个借款纠纷，案值5万余元。此案因为对方是公司行为，而公司已经倒闭，追索债务无望，所以难度很大。笔者经过了七个月的准备，到2006年底，了解到被告公司被吊销执照，所以就抓住机会以该公司的股东为被告进行了起诉，使死案变活。2007年该案通过庭外调解，当事人得到了赔款3.5万元，甚至提出与战友和好。分析：很多公司企业欠债后，出现资不抵债的情形，很多债权人由于索债无门因此很多放弃了追诉。本案中，同样遇到了类似的情况。如何将企业法人债务转化为个人债务呢？公司法中有一个揭开公司面纱的理论。此案的运作就是利用债务人公司出现了吊销执照的情形，将其法人债务转化成了股东个人债务的性质，因此通过诉讼一举挽回了损失。该案如果在其被吊销执照之前诉讼，其结局无非就是打赢了官司却要不到钱。案例2、 在人身损害赔偿案件中，计算伤残或者死亡赔偿金的标准是按照一审庭审结束前上一年度的统计数据作为标准。所以，2005年10月，一个当事人因为建筑物瑕疵导致高位截瘫，2006年4月，不治身亡。此案在2006年底立案，2007年开庭，开庭后适用了最新的统计数据，即2006年的统计数据，为当事人增加了不少的损失赔偿。分析：本案中诉讼时机的选择意义极为明显，其原由也很简单。法律规定了受害人主张死亡赔偿金的标准是一审审结前的上年度统计数据，在这种情况下，为了使一些损失较大但是可得赔偿较小的当事人获得更多一些的赔偿也是理所应当。当然这种战术的选择要求律师从公正和同情弱势群体的角度进行把握，并不宜应用在所有诉讼中，因为这样会使责任者的负担加重，同样也会造成不公。（四）上智为间，必成大功与诉讼情报的掌握孙子在用间篇中认为，故明君贤将，所以动而胜人，成功出于众者，先知也。在此处所谓的先知是通过间谍获取情报而言。就律师诉讼而言，用间获取的情报无非就是来自各方面的信息。律师诉讼中的用间与战争用间也是既有共性也有区别。军事战争里面，有些间谍从事的是通过贿买拉拢甚至色情的方式进行活动，这都是战争中的常态。但是，在诉讼中，律师用间仅限于掌握情报，如果将一些送礼行贿的方式运用进来，则不仅可耻，还构成违法犯罪。笔者以个人的经验来说，通过那些送礼行贿的方式打官司风险更大更多，而只有选择符合法律规定和职业道德要求的诉讼技巧才是正确的态度。从另一方面说，用间谍这种方式得到的情报也是不光彩的。其实不然，首先，孙子认为对于间谍的使用，可以说不是才智超群的人不能使用，不是深仁厚义的人不能使用。其次，就律师诉讼而言，情报也与正当与否是无关的。诉讼中需要获取的情报很多，诸如审理案件的法官性格、作风，受理法院的案件讨论机制，法院的既往判例等等，这些都是应当掌握的情报。掌握了有利情报会使诉讼压力减轻，避免做出错误的无意义的选择。战争和诉讼往往是诉争各方的较量，自然无论从各方面都具有胜败难定的风险。有一些特殊的诉讼，对特殊信息的掌握决定了诉讼策略，这些诉讼往往并不追求案件本身的胜诉与否，其意