第二十七章 司法协助.doc

第二十七章 司法协助 = 信息中心 =本章重点：1.司法协助的意义 2.一般司法协助的内容和途径 3.特殊司法协助的内容和程序 本章难点：1.一般司法协助的内容和途径 2.特殊司法协助的内容和途径 本章教学时数：一学时 第一节 司法协助概述 一、司法协助的意义 所谓司法协助，是指根据共同缔结或者参加的国际条约或者互惠原则，不同国家的法院之间互相协助，彼此代为一定的诉讼行为。比如送达诉讼法律文书、代为调查取证，或者承认和执行他国法院的判决、裁定或者仲裁机构的仲裁裁决等等。 司法协助的根据 （一）国内立法 我国民事诉讼法也在第四编第二十九章对国际司法协助作了专门规定。 不过，国内立法一般不能直接作为国际司法协助实施的法律依据，或者除此之外还必须有条约关系或互惠关系的存在作为前提。 （二）国际公约 1896年在海牙缔结的民事诉讼程序公约是司法协助方面最早的一个国际公约，后经1905年和1954年两次修订，又称海牙公约。该公约就诉讼和非诉讼文书的送达、调查委托书、诉讼费用担保、诉讼费用豁免等方面的问题作了规定。此外，还有1961年在海牙签订的取消要求外国公文书的认证公约，1965年关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约以及1970年的关于从国外获取民事或商事证据公约等等。 （三）双边协定 我国为了适应对外交往的需要，目前已和法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国等国家签订了司法协助条约。 （四）互惠原则 互惠原则是进行国际司法协助的另一重要依据。我国民事诉讼法第262条和第266条也均规定我国法院和外国法院可以按照互惠原则相互提供司法协助。 司法协助的意义： 1、司法协助有利于正确、及时地解决涉外民事案件。 2、司法协助有利于法院判决的承认和执行。 3、司法协助有利于保护当事人的合法权益。 司法协助能够促进国际交往的巩固和发展。国际司法协助是国际间一种有益的协作关系，它有利于不同法律制度的国家间通过法律建立相互尊重、相互信任、平等互利的合作关系。通过及时、公正地解决国际交往中发生的各种民事争议，促进国际交往的巩固和发展。 二、司法协助的原则 （一）尊重他国主权、安全或者社会公共利益的原则 司法协助涉及到国家间的关系，尊重他国主权、安全或者社会公共利益是接受协助的基本前提和根本原则。国家的主权和安全是一个国家的最高政治利益，而社会公共利益和公共秩序的维护是国家主权与安全的基本内容和保证。 在涉外民事诉讼中，国家主权还具体体现在案件管辖、语言文字、司法制度等方面。因此，请求他国协助的事项不得属于他国法院的专属管辖范围；委托请求他国提供司法协助的请求书及所附文件，均应当附有该国通用语言文本。 （二）不违背他国法律基本精神的原则 每一个主权国家的内国法律，都根据法律的基本要求和本国的实际情况，制定了必须遵循的根本原则。请求提供司法协助，不得违背他国法律的基本原则和要求。比如委托的事项，应当属于被请求国法律规定的司法机关的职权范围；委托法律文书中的送达和途径，应当遵循内国法或有关国际条约所规定的必要程序等等。否则，司法协助的请求就会被拒绝。 （三）平等与互惠原则 在国际交往中，谋求国家的政治利益和经济利益同样重要。在国际社会中，总是存在各种不同层次的、独立的主权国家，各国社会、政治以及经济利益差异在所难免，因此，在平等基础之上，谋求共同的利益，互利互惠，便成了一般的国际习惯。同时，现实存在的平等基础上的互惠关系，也成了国际司法协助的一般原则。比如，捷克民事诉讼法规定，即使有关国家间没有条约之规定，但只要存在互惠关系，法院也应提供司法协助。我国民事诉讼法第262条第1款，也明确规定了司法协助的互惠原则。 三、司法协助的种类 司法协助有广义的司法协助和狭义的司法协助。 狭义的司法协助，又称为一般司法协助，是指不同国家的司法机关之间，彼此代为送达诉讼文书、询问当事人、传询证人和收集证据等一般的行为。英美法系国家没有司法协助的概念，常用送达域外证据等概念来表示。 广义的司法协助，又称为特殊司法协助，是指除为送达司法文书等一般协助之外，还包括相互承认和执行对方生效的法院裁判和仲裁裁决。 第二节 一般司法协助 一、一般司法协助的内容 一般司法协助，是不同国家的法院之间互相请求，代为送达司法文件、调查取证等诉讼行为的一种制度。我国民事诉讼法第262条规定：根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。 一般司法协助包含以下基本内容： （一）代为送达诉讼文书 （二）代为调查取证 代为调查取证，包括代为询问当事人或证人，代为收集物证、书证，代为鉴定或者勘验等内容。 民事诉讼的过程，是查明事实、正确适用法律的过程，法院、当事人以及其他诉讼参与人的全部诉讼活动，主要是围绕证据的调查、收集、展示、质证和认定而展开的。所以，证据调查和认定，是重要的司法行为。正因为如此，基于尊重他国主权原则，审理案件的法院不可能跨国取证。不同国家的法院之间就只有通过代为收集和调查收集证据的途径来完成。 根据我国与有关国家签定的有关民商事双边司法协助协议的规定，在代为调查取证方面一般都规定了以下事项： 1.适用的范围 适用的范围，包括代为询问当事人、证人、鉴定人，代为调查取证，代为进行鉴定和司法勘验等内容。 2.执行的方式 被请求一方的法院适用本国的法律代为调查取证。缔约一方可以通过本国的外交或领事代表机关，直接向在另一方领域内的本国国民调查取证，但必须遵守另一缔约方的法律，而且不得采取强制措施。 3.拒绝请求的理由 如果被请求方认为取证违反国家的主权、安全、公共秩序和法律原则，可以全部或部分拒绝取证请求，但应将拒绝的理由通知请求一方。 4.通知执行的结果 被请求方法院应通过双方的中央机关转送依请求取证所得的证据材料，必要时还应转送有关调查取证的执行情况。 二、一般司法协助的程序 （一）制作规范的协助请求书 （二）通过一定途径有效转递请求书及其所附文件 我国人民法院与外国法院的司法协助途径，主要有三种： 1我国缔结或者参加的国际条约规定的途径。 2外交途径 3领事途径 （三）受托法院采取适当措施提供协助，完成委托协助事项 （四）回复完成协助情况，转交送达回证或取得的证据材料 请求执行完毕后，受托法院应通过条约规定的途径将送达诉讼文书和询问当事人、证人及调查取证的时间和地点通知请求法院，并附送达回证和所取得的证据材料。1982年中日两国之间就委托送达法律文书使用送达回证问题达成了一项协议：两国商定，双方互相委托送达法律文书，由受委托一方依照本国法律的有关规定出具送达回证；受托法院应在送达回证上记明送达方法、时间和地点，受送达人应在送达回证上签名并注明收到日期；不能送达的，应注明不能送达的原因。 第三节 特殊司法协助 一、承认和执行外国法院的生效裁判 （一）承认和执行外国法院生效裁判的含义 特殊司法协助的“特殊”之处，就在于其直接触及到了与国家主权直接相关的民事审判制度和司法制度，涉及到了不同法域之间的法律冲突问题。承认和执行外国法院生效裁判，是司法协助的重要内容。 （二）承认和执行外国法院生效裁判的条件 1作出生效裁判的法院必须具有合格的管辖权 对涉外民事案件的管辖权，是国家主权在司法领域中的具体体现。因此，在承认和执行外国法院生效裁判之前对管辖权问题进行审查，是世界各国公认的一致做法和首要条件。 2外国法院进行的诉讼程序是公正的 在诉讼过程中，如果当事人的诉讼权利未得到有效保障，比如败诉方未出庭陈述并未得到合法传唤，则法院所作出的缺席判决的公正性便存在合理怀疑。所以，世界各国在其内国法及国际条约中，一般都规定了在特殊司法协助时对裁判作出的程序公正性进行审查。 3生效裁判必须是通过合法手段获取的 大多数国家都认为，当事人运用欺诈手段获得的裁判有违公正和正义，拒绝给予司法协助。 4生效判决不与内国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决或者内国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突 5生效裁判不与内国公共政策相抵触 生效裁判不与内国公共政策相抵触，是世界各国在司法协助中所普遍遵循的一个基本条件。 6生效裁判的作出，外国法院适用了内国冲突规范所指定的准据法 这实际上体现了生效裁判的作出，已经符合了内国即被请求国的有关法律规定。 7存在互惠关系 我国民事诉讼法第5条和第267条的规定，表明我国也将互惠原则作为了提供特殊司法协助的一个条件。 （三）承认和执行外国法院生效裁判的程序 1提出承认和执行请求 我国民事诉讼法第267条对承认和执行外国法院生效裁判请求的提出作了明确规定。该条规定，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要我国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。 2对承认和执行请求进行审查和处理 审查的具体方式有两种：一是实质性审查。即对申请执行的生效裁判从事实与法律两方面进行审查，并且有权根据本国法律进行改判或裁定不予执行；另一种是形式审查，即仅对照本国法律规定的承认和执行的条件进行审查，对原裁判不作任何改变。我国同世界绝大多数国家一样，均采用形式审查制度。 我国民事诉讼法第268条，意见第318、319条明确规定，人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行，违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行；当事人向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加的国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行；与我国没有司法协助协定又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院予以司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。 三、承认和执行外国生效的仲裁裁决 这里所指的仲裁裁决，是指商事或经济领域的仲裁裁决。它包括国际商事仲裁裁决和国内商事仲裁裁决两种。国内商事仲裁裁决是只涉及内国当事人之间的仲裁制度，不存在他国承认和执行问题。所以，所谓承认和执行外国生效的仲裁裁决，实际上是指一国对于生效的国际商事仲裁裁决的承认和执行问题。 从我国的角度看，承认和执行外国生效的仲裁裁决，可分为外国仲裁裁决在我国的承认和执行，和我国（涉外）仲裁裁决在外国的承认和执行两个方面。 国外仲裁机构的裁决，需要我国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的人民法院申请，人民法院应当依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 1958年通过的承认和执行外国仲裁裁决公约（简称纽约公约）是目前关于承认和执行外国仲裁裁决的最全面、影响最大的国际公约。我国于1986年12月2日加入了该公约，并于1987年4月22日正式对我国生效。我国在参加纽约公约时，作了“互惠保留”和“商事保留”的声明，即：只承认和执行在公约的另一缔结国领土内作出的仲裁裁决，而对任何缔约国以外的其他国家作出的仲裁裁决，不能按公约的规定予以承认和执行；只承认和执行属于商事性质（包括契约关系和非契约关系）的仲裁裁决。 根据纽约公约第5条的规定，申请承认和执行外国仲裁裁决，如有下列情形之一的，人民法院应拒绝承认和执行： 1.依照我国法律，争议事项系不能以仲裁解决的 2.承认或执行该裁决违反我国公共秩序的 我国有管辖权的人民法院接到裁决执行申请人的申请后，应对申请承认和执行的外国仲裁裁决进行审查。如果不具有公约规定的拒绝承认和执行的情况，应裁定承认其效力，并依照民事诉讼法规定的程序执行；否则，应裁定驳回申请，拒绝承认与执行。 我国民事诉讼法第269条第2款规定，我国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在我国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。 仲裁是当事人双方自愿、合意将有关争议提请作为仲裁人的第三者进行裁决的制度。所以，双方当事人应切实自觉履行仲裁裁决。由于仲裁的非司法性，所以，如同我国承认和执行外国生效的仲裁裁决一样，我国生效的涉外仲裁裁决在外国的承认和执行，也只能由当事人本人提出承认和执行请求。 三、我国法院生效裁判在外国的执行 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。 根据这一规定，请求外国法院承认和执行人民法院的生效裁判，可以通过两个途径来进行：一是当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，二是人民法院依照国际条约的规定或者根据互惠原则，请求外国法院承认和执行。 按照国际上通行的观点，判决的承认和执行是当事人私权，法院不能代替当事人行使该项权利。要求一个国家的法院承认和执行另一个国家法院的生效判决，只能由当事人向有管辖