依法的风险管理二.doc

依法的风险管理二3分散风险的制度设计和技术把盖然性的风险转化成决定性的危险的事态之所以发生，暴露了制度设计上的两大问题。第一个问题起源于现行的医药卫生体制。由于中国的医疗保险制度还不完备、不普及，透析费用无法报销，经济负担能力有限的患者只好寻求互助自救的渠道。发起人王新阳在享受城镇居民医保之后退伙的事实已经充分证明，覆盖全民的医保制度是分散风险的重要方式，可以在很大程度上防止风险变危险的结局。另一个问题牵扯到对各种风险的程度以及分散风险各种手段的成本的不同评估。对肾衰末期患者而言，在无法报销昂贵的血透费用的情况下，家庭破产的风险显然大于操作感染的风险。但对医院而言，血透机器的开动不仅可以降低患者死亡率，而且还可以收回设备投资并获得大量利润，患者家庭破产的风险是根本不在视野之内的。卫生主管部门的立场又不一样，怎样履行医疗机构设置的监管职能、确保医院正常运营、防止违规操作的恶性后果引起问责才是他们关注的焦点所在。这些差异注定了对血液透析治疗以及自助透析的态度也存在很大的差异，同时还注定了对北京卫生局3月底禁令的意见对立。用一道行政命令打断以“风险vs.风险”的循环，目的在于限制法外的、有可能出现的各种选项，给社会以确定性和可计测性。但是，风险所带来的不确定性、不可计测性却很难通过法律和政府举措来缩减，更不必说消除殆尽。换句话说，无论采取何种方法来防止风险，总会存有“剩余风险”，所以规范预期不得不相对化，不得不以“风险vs.风险”的状态为前提来考虑风险对策以及相关的制度设计。那么能不能干脆采取无为而治的政治指针，把医疗风险问题都统统付诸市场的自组织化原理呢?回答是：也不能。因为医患关系中存在特殊的力量对比，诊疗的决定者与被决定影响者之间的关系是极其不对称的，很容易扭曲市场机制。据调查，血液透析的利润空间很广阔，使用次数越多，医院获益的额度也就越大。从北京的实例来看，对患者而言，在自助透析合作社做一次血透，比去医院便宜70%-80%。为此，除了完备医疗保险制度之外，适当限制医院的营利动机也是风险防范的重要环节，这就要求政府主管部门适当介入医药卫生市场，提高职业伦理的水准。另一方面，血液透析合作社的初衷虽然只是患者自助，但并不排除在规模扩大之后演化成变相的医疗机构，实行无证经营，采取“薄利多销”的业务方针，最终落到医药黑市的地步。从限制治疗过程中的投机行为和悖德行为的角度来看，也要求政府主管部门的适当介入。但必须强调，政府介入的目的是防止黑市交易，而不是阻挠自助和互助。实际上，以北京卫生局那样无视被决定影响者的方式介入，简单地叫停自助透析的集体选择，很容易给人以误解。一般而言，在决定的影响是可以感知的情况下，决定者如果无视风险，被决定影响者就会产生不安和不信;决定者如果否定对抗风险，被决定影响者则会产生不满和不服。只要决定的影响的确存在，那么决定者对这种影响的无视或否定就意味着欺瞒、冷漠，进而形成这样的印象：政府的主管部门不仅没有把处于弱势地位的患者从困境解救出来，反而有偏袒医院的嫌疑。如果这样的疑神疑鬼不能冰释，甚至确有其事，那么相关的决定显然是一种非常危险的决定，会引起决定者与被决定影响者之间的激烈冲突。当拒绝成为某种任意决定的牺牲品的那些患者们奋起作困兽之斗的时候，医护人员纷纷戴起钢盔就不足为奇了，政府主管部门也很难再挽狂澜于既倒。为此，在事态演化到这种地步之前，我们就应该把法律责任从单纯的因果关系中解放出来，通过医疗保险制度的健全和普及来分散风险。在一定意义上也不妨说，享受医保的范围越宽广，各种风险转化成危险的可能性也就变得越稀薄。另外，还有必要加强信息系统的修复功能，在预防、学习、反思以及互动的过程中依法对风险进行软控制。四依法的风险管理与信息系统重构从以上事例也可以清楚地看出，在目前的中国，卢曼提出的关于危险或风险与法制之间关系的三个命题所体现的形态是并存和犬牙交错的。这一复杂的状况似乎还没有得到思想界的充分注意或清晰描述。在法学理论方面，新自由主义开始强调“抵抗权”的意义，新左派更侧重于“分配公正”，但令人遗憾的是，围绕决定的风险性增大而出现的社会的裂变和冲突，特别是决策过程中的“风险意识”还没有纳入核心价值的讨论范围之内。换言之，展望二十一世纪的发展前景，我们不仅要考虑抑制危险的合理合法性和最小限度成本(警察比例原则)，还要考虑抑制危险举措的危险性(预先衡量义务)以及防患于未然的制度设计;不仅要关注财富的分配方式，还要关注风险的分配方式;这就要在新自由主义与新左派之外开辟第三路线以风险社会为前提致力于“信息系统”的重构。我们不妨把信息系统理解为一种与风险意识密切相关的制度条件。在这里，信息的收集、传递、反馈、公开以及参与决策的沟通行为方式，还有社会文化的语境，都具有重大意义，正是通过这些媒介因素，决定者与决定的被影响者之间的鸿沟可以缩小或跨越。一般而言，以风险意识为前提的信息系统包括监控装置、沟通行为以及知情同意这几个主要侧面。1无所不在的视线关于监控装置，米歇尔福柯的监视与规范化理论 19、大卫里昂的日常生活监控论 20提供了基本的研究范式，城市里到处设置的探头或录像摄影机提供了基本的实证材料。就风险社会而言，监控无非是对抗风险的一种条件反射或者免疫功能。但从个人自由以及宪法秩序的角度来看，监控即使是必要的，也必须加以限制。在对风险的监控成为自由把人从危险状态解放出来的前提条件的场合，问题会变得非常复杂。然而对风险社会与监控社会之间关系上的辩证法，国内还缺乏必要的讨论。2沟通、知情权以及新闻自由以封口费事件为例另外，在风险社会，沟通行为的方式也会发生很大的变化，特别是政府的信息资源与应急机制之间的联系以及信息公开与舆论之间的相互作用对话语空间的影响越来越深刻。然而最近揭露的“封口费”事件却表明，知情权没有得到充分保障的状况会严重妨碍沟通的进行,从而导致风险的成倍增加，甚至会促进风险变危险的问题转换，最终引起决策机制的正当性危机。做了见不得人的事，怕知情者揭露，就付一笔钱款封口费来购买沉默。这种暗盘交易在古今中外的江湖上不胜枚举。但是，像去年9月25日发现的山西霍宝干河煤矿公然给60名真假记者发放“封口费”那样的消息，实在太罕见。像今年4月28日在河北康保县法院开庭审理的张家口市党委宣传部竟然提供封口费那样的案件，也太罕见 21。封口费由一级党政机关来支付，封口费能支付给如此众多的媒体从业者，把这两者联系起来思考片刻，你就会对其危险的后果感到不寒而栗。为什么封口费发给那么多的人还能奏效?因为只要有一个职能部门打报告，只要有一家媒体如实作报道，付出的所有成本都会变得毫无意义。对于支付封口费的一方而言，风险极大，没有比这更容易导致破产的投资了。尽管如此，支付封口费的行为还是不断地、反复地出现，表明付费方具有胜券在握的强烈自信，凭什么?归根结底，还是因为权力集中化、只对上级负责的管理体制，使众口铄金的效果无法显现，使封口费的作用能够充分发挥。在这样的情况下，如实报道的风险太大，而抵制收买的动力太小，于是乎，出现真假记者排队领封口费这样的怪象也就不足为奇了。如果说司法腐败构成司法不能独立的理由，那么新闻腐败则构成新闻不能自由的原因。这，就是中国的制度改革终将陷入困境的大怪圈。面对这样的问题状况，归责的对象却总是个人。在山西霍宝干河煤矿封口费事件曝光后，涉案人员数十人都由有关行政部门、媒体主管部门、公安机关做了处理，并对已查实的4名新闻记者给予了制裁。在张家口市党委宣传部封口费事件中，负有主要责任的那位记者关键遭到涉嫌强迫交易罪的起诉。但是，有关单位以及新闻管理体制的责任却无人追究。记者之所以也能寻租，是因为他们掌握着话语权，也就是埃德蒙伯克在十九世纪后期指着国会记者席所说的“更重要的第四阶级力量”，或者疆路易塞尔邦舒雷贝尔在二十世纪中叶讨论新闻媒体的作用和问题时所说的那种“第四权力”。如果存在自由而公平竞争的出版市场，如果社会透明度较高，新闻腐败本来是比较容易得到遏止或预防的。但是，当新闻业具有垄断性或者受到限制时，信息发布的数量和范围可以得到相当有效的控制，话语权也就在不同程度上被绝对化了，腐败便因而滋生。令人百思不得其解的是，张家口市党委宣传部封口费案发之后，涉案记者关键遭到刑事起诉，但这个关键案的审理过程却不允许旁听。这样的事实在以下双重意义上更进一步证实了问题的根源在于把风险抉择不断转换成危险决定的体制：(1)如果仅仅是个别记者的堕落与犯罪，没有什么好隐瞒的，公开审判正好可以惩一儆百。既然遮遮盖盖，就说明我们面对的并非单纯的个人行为，而是大面积的结构性腐败，或者说制度腐败;(2)应该允许旁听的案件却不能旁听，也是要屏蔽公众知情权。这样的做法在本质上与封口费事件并没有什么差异。众所周知，新闻自由和司法独立是社会公正的最后防线。现在，关键案把这两项关键性制度的重大缺陷叠加在一起呈现出来，迫使我们不得不说：只要继续以这种方式来处理，那么消除新闻腐败或者司法腐败也就俟河清之无日了。3知情同意的效应在这样的背景下，决定者与被(决定)影响者之间矛盾主要通过在知情后是否仍然同意或承认这种制度安排来处理。迄今为止“知情同意(informedconsent)”主要被认为是防范医疗风险的对策，但是，随着信息技术的普及，知情同意权越来越成为一种普遍现象，具体表现为信息公开和问责以及公听会、论证会等各种参与式决策 22。此外还有所谓“互联网政治” 23。再加上那些面对不合理现实的屈服和忍耐另类“知情同意”。一般而言，“知情同意”的风险管理方式意味着第三者(专家、权威机构)判断的相对化、通过强制性的自由选择来推行某种自我负责的体制。它显然是一种分散风险的技术或机制设计，把损害发生时的责任从决定者转移到决定的被影响者、从特定的个人转移到不特定的个人的集合体(社会)，并让一定范围内的每个人都承担部分责任。但是，不得不指出，基于这种同意而作出的公共选择本身依然充满着风险。显而易见，“风险社会”的出现的确对现代法治秩序提出了咄咄逼人的挑战，迫使我们重新认识制度化的理论、管理系统的内部构成、公共选择的实践意义和影响以及在规范与事实之间运作的反省机制。五风险法制研究的展望代结论依法的风险治理应该从具体问题的解决和制度设计入手。在中国的城市，与公民日常生活关系最密切的风险包括交通事故、环境污染、网络侵权、社会保障制度的不完备等等，大都属于吉登斯所说的“人为风险(manufacturedrisk)”的范畴 24。这些风险是应该、也完全有可能通过严格责任(例如产品责任法、网际网络服务提供者责任条款)或分摊责任(例如医疗事故保险制度、养老金国库负担额度)及其他法律手段加以管理的。风险也可以因制度合理化和新技术的导入而减少缩小。比如说禁止汽车红灯小拐弯，或者在允许行人横越马路的绿色信号与允许汽车拐弯的绿色箭头之间设置适当的时间差，或者规定双轮车也必须与四轮车同样服从交通信号灯的指示，就可以基本上改变目前城市交通的乱象和危局。另一方面，依法的风险治理还需要高屋建瓴的宏大理论。既然现代社会充满风险以及因为风险导向而带来的大量事故、事件、危害、危机，那么如何管理、应对、控制、驾驭、化解这些风险就是国家的重要任务，“风险法制”也就理所当然地成为一个重要课题。但是，迄今为止的法学和公共管理学基本上是以确定性或者可预测性为基本尺度，以稳定或者常态为研究对象，难以满足实践的迫切需要。而应对风险和危害后果的对策，也不可能囿于法律条文和行政举措，必须把多层多样的国家规范和社会规范、多层多样的行为主体及其相互作用的关系乃至决定社会心理的各种因素都纳入视野之中。法学界有必要针对风险社会的不确定性、管理困难以及“例外”的日常化或者紧急状态的恒久化等问题进行深入的学术探讨，争取确立多元的、动态的关系相机治理(relational-contingentgovernance) 25模型以及相应的法学体系，以风险与法治为主轴确立新的法社会学理论范式，进而创立“安全的法政策学”这一崭新的法律学科领域和教育科目。为此，应该推动法律学各领域的资源重组和协同作业，把分析的重点集中在(1)复杂系统的风险管理与信息沟通机制、(2)等级组织和网络组织在处理风险方面的不同绩效、(3)在日常状态/紧急状态之下的博弈与科层制里的博弈、(4)应对危机的多部门管理方式、共同体治理方式以及全面监控方式、以及(5)围绕控制和规则的各种相互作用等五个层面上。在一定程度上也不妨说，“风险法制”课题正是法社会学或者法政策学作为一门新兴学