诉与诉权.docx

诉与诉权第一节 概述问题：原告可否就未到期的给付义务起诉？ 诉诉讼请求请求？一、什么是诉？定义：原告请求法院进行审判的申请。二、诉的种类1、给付之诉 例，不作为之诉 现在给付之诉； 将来给付之诉：预先主张应在将来（言辞辩论终结后）履行 的给付义务的给付之诉 例，搬迁2、确认之诉概念：请求确认特定民事法律关系存在或不存在的诉。积极确认之诉消极确认之诉 较迟出现3、形成之诉/变更之诉概念：请求法院作出裁判以变动一定法律状态的诉。实体法上的形成之诉-诉讼法上的形成之诉 例，撤销股东大会决议、再审之诉、撤消仲裁决之诉三、诉的要素1、二要素说：诉讼理由（诉讼根据）、诉讼标的2、三要素说甲说：当事人、诉讼理由（诉讼根据/案件事实）、诉讼标的乙说：诉之主体、訴之声明、诉讼标的 诉之声明：原告以诉所提出的应受判决事项的声明。 3、四要素说 诉的主体、诉讼请求、诉讼标的、诉讼理由4、意义关乎诉的特定、起诉方式、审理范围、诉之变更、既判力等问题。第二节 诉的利益（权利保护利益） 问题：可否请求确认产品质量有瑕疵？ 问题：难以或不能强制执行，是否无诉的利益？ 问题：一般保证 债权人可否一并诉主债务人和保证人？ 案，“彼得兔”是英国毕翠克丝波特创作的一个经典动物形象。2004年，中国社会科学出版社P推彼得兔的故事等4本。不满一个月，英国沃恩公司，向此书的经销商发函和向中国工商部门投诉，认为P在使用“彼得兔系列”字样和“彼得兔”的部分插图时，侵犯了他们的注册商标，使P暂停了该套图书的发行。 P表示他们已进行了谨慎的版权状况调查，确定“彼得兔”系列图书早已进入公共版权领域。而沃恩公司在图书版权即将过期时，在中国将“彼得兔”三字及书中大量手绘插图都注册成了商标，其中包括在“图书”类别上。P以沃恩公司为被告起诉，请求确认出版社不侵犯商标权。 4定义：判断请求的内容是否有进行本案判决的必要及实际效果的诉讼要件 一、给付之诉的利益 （一）一般予以肯定（二）例外的考虑1、如果原告可更简单、快捷地达其目的，则予否定。 例，已有非判决的执行名义。 （有反对意见) 除非存在可理解的理由。 例，非判决的执行名义的可执行性存疑。 现行法：经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向法院提起民事诉讼的，法院不予受理。但公证债权文书确有错误，法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向法院提起民事诉讼。 法释200817号 2008.12.26日起施行。 2、难以执行或不能执行即不可诉？ 例，判决履行某合同；例，判决作画、演唱 有歧。3、将来给付之诉要件： （1） “有预先提出请求的必要”（日） 例，义务人现在就对义务有争议， （2）给付内容较易预测、确定。 例，要求判决在将来某日迁出承租房 + 支付退出为止的房租或相当数额的赔偿 国内可否？ 例，“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。” 例，利息 二、确认之诉（确认利益）例，请求确认有过失；请求确认产品质量有瑕疵（一）主要的斟酌对象 “可成为确认之诉的对象，在形式上是无限的” 它并不要求改变现状，救济的紧迫性相对较低，甚或对纠纷的解决无意义。（二）一般要件1、原告的权利/法地位现实处于不安状态 例，对方主张所有权 2、作确认判决是消除不安有效、适当的方法a、对于作为本案判断前提的程序问题的确认，原则上没有另诉的利益例，是否有当事人能力；诉讼代理人是否有代理权 b、可提起给付之诉时，原则上不认可确认利益 例，物被人侵夺 但可附加中间确认之诉。 例，物损赔偿之诉或还物之诉中请求确认所有权。三、形成之诉的利益 一般应依实体法之规定（若实体法较完备） 第三节 诉讼标的 例，公车事故法院审/判什么？(事实、权利、诉的声明）目标？ 例，A请B修理电器，B损坏一昂贵的椅子。A先以违反合同义务为由要求赔偿损失。后又以侵权为由起诉要求赔偿。 定义：法院实体审理及裁判的对象 在本案判决主文中，应被作出判断之事项的最小基本单位 意义： 被告防御对象、法院审理方向、系属中另诉、诉的变更、既判力客观范围等一、旧（实体法）说 诉讼标的是原告所主张的实体权利或法律关系。 （请求是原告向被告 例，要求返还同一物，基于所有权的返还请求权与基于租赁关系终结的返还请求权，分别构成不同请求权同时主张则为请求的合并；从前者变为后者（或相反）则为诉的变更；前者处于系属中时，就后者另诉，不构成二重起诉；前者败诉，还可再就后者起诉，要求返还同一物，给付之诉：（以同一给付为目的的）N个请求权竞合，则标的有N个。 形成之诉：不同的形成原因构成不同的标的 例，同居、虐待、赌博屡教不改缺点二、诉讼法说（新说或新说之一） 去实体请求权化 （一）基本观点 1、给付之诉/形成之诉：诉讼标的是原告所主张的应受给付的（法）地位（受给权）或形成地位。 竞合的各实体请求权仅是攻击方法。 2、确认之诉：=旧说 （消极确认之诉？）（二）内歧1.一分肢说 仅诉的声明 例，因一起汽车相撞事故，要求支付修理费0.8、医疗费3万、残疾补助金20万一个事实三个请求，三个标的 2.二分肢说 声明+ 原因事实 任一项为复数，标的即为复数 例，买方为支付价款签发票据给卖方。卖方基于买卖及票据事实（签发、承兑等）二个事实请求支付（四）缺陷三、新实体法说 以修正后的实体请求权概念来确定诉讼标的缺陷四、诉讼标的相对论（略） 六、本土观念七、何谓“诉讼请求”？现行法 1、C108 C110将诉讼请求