论股东协议 作者：赵单童.doc

论股东协议内容摘要股东协议是重要公司治理的工具，特别是对构建有限公司的私人秩序，保护公司中少数股东的权益具有积极意义。股东协议在我国实践中大量存在，但是我国2005年中华人民共和国公司法中对于股东协议的效力未做出明确规定。在我国，股东协议的效力判断仍然停留在合同法的规制范畴内。为此，本文以各国相关理论及实践情况为基础，对股东协议的组织法性质进行研究。全文共分五部分展开论述。第一部分主要介绍了股东协议的基本定义和股东协议签订的主要原因，以此对股东协议制度进行初步的说明。第二部分主要论述了股东协议与组织规则的关系。其中，对于股东一致作出的股东协议的组织法性质进行了研究，并对美国、德国等国家的制度进行了介绍。另外，通过将股东协议与公司章程和股东会决议的比较，对股东协议的组织法性质进行了进一步分析。第三部分对股东协议中的常见条款及其效力进行了研究。其中主要包括：表决权拘束协议、限制董事职权条款、同意条款、优先购买权条款、强制让与条款等。这些条款是组成股东协议的主要部分，其效力对整个股东协议产生重要影响。第四部分对股东协议的执行进行了研究。特别是对与表决权拘束协议来说，由于损害赔偿不能起到充分的救济效果，所以能否适用强制执行对协议目的的实现十分关键。另外，该部分研究还结合德国和日本的假处分程序对股东协议的执行进行了比较研究。第五部分对法国和日本的新型公司和股东协议的关系进行了介绍。主要包括法国的简易股份公司和日本合同公司。新型公司的出现对股东协议的应用和效力产生了积极的影响。本部分内容将通过比较法的研究，对中国的股东协议与公司制度的结合提供建议。关键词：股东协议 表决权拘束协议 组织法 简易股份公司 合同公司AbstractShareholders agreement plays a significant role on the management of the company, while especially endeavors a positive function on the establishment of limited liability companys personal order and the protection of minor-shareholders interest. Although shareholders agreement being exist in a great amount, its validation wasnt be explicitly provided in Company Law of the Peoples Republic of China (2005). In China, the judgment of the validation bases on the contract law only. Thereby my paper mainly focuses on the character of the organization law of the shareholders agreement on the basis of the study of other nations relative theory and practice. My paper is divided into the following five chapters:Chapter one recapitulates the definition and causation of the shareholders agreement, which in order to illuminate the system of the agreement further. Chapter two discusses the relationship between the shareholders agreement and the structures regulation by means of the study on agreement in America, German and so forth. Additionally, further analysis on the character of the organization law of the shareholders agreement relies on the comparison among the agreement, companys business scope and corporate resolution. Chapter three investigates the validity of the regular provisions in the agreement for instance, the vote-pooling agreement, the article on the limitation of directors functions and powers, and so forth. All the pre-mentioned provisions play a vital role in the constitution of the entire agreement. Chapter four initialed a discussion about the prosecution of shareholders agreement. Especially according to the compensation usually cannot provide the sufficiency remedy to the loss side,the voting agreement makes it is vital whether it could be enforced or not by the court. This part of discussion also makes a brief introduction with the research have been made before by the scholars of German and Japan.Chapter five provides a brief introduction about the new company style and the practice about shareholders agreement in France and Japan. The new SAS Company and GOTO Company endeavor a positive function to the practice of shareholders agreement. This part also provides the recommendation to the Chinese company law bases on the research of comparative law.Key Words: Shareholders agreement; Voting agreement; Organization Law; Socit par actions simplifie; GOTO Company41序 言1一、股东协议概述4（一）股东协议的定义4（二）签订股东协议的原因4二、股东协议与组织规则8（一）股东一致作出的股东协议与组织法8（二）股东协议与股东会决议11（三）股东协议与公司章程的关系13三、股东协议常见条款及其效力18（一）表决权拘束协议18（二）直接涉及公司经营管理事项的条款25（三）同意条款27（四）优先购买权条款28（五）强制让与条款28四、股东协议的执行30（一）股东表决权协议强制执行的条件30（二）关于假处分程序32五、法国法和日本法中的新公司类型35（一）法国法中的简化股份有限公司35（二）日本法中的合同公司36六、结论38参考文献39致 谢42论股东协议序 言股东协议在我国的公司实践中颇为常见，内容也十分丰富，但2005年修订的中华人民共和国公司法（下文简称“公司法”）对股东协议制度并未作明确的规定，国内相关的研究成果亦十分有限。股东协议的利用与公司法的中章程自治的范围紧密关联我国2005年公司法降低了公司注册资本的法定最低标准，放宽了对于注册资本形式和比例限制，取消了股份公司设立批准制度等限制，缓和了对于公司的规制。在这个背景下，股东之间不需要通过股东协议来约定公司章程中无法约定的内容，如表决权拘束条款等。虽然改革开放后民营经济快速发展并取得了长足的进步，但大多数民营企业规模较小、法律意识淡薄、合规制度（compliance）不完善，没有能力合法有效的利用股东协议。其签订的股东协议往往是君子之约，效力不堪法律的推敲。即使对簿公堂，由于我国尚缺乏理论和判例的积累，股东协议的解释和效力判断依据仅限于中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”）及其相关解释，股东协议得不到组织法层面上的保障，却又有可能因违反公司法的规定而被判决无效。仅依靠合同法的原则和规定对股东协议的效力进行认定和救济往往无法起到实际作用。有的股东协议约定期限过长，股东协议订立时的双方关系可能发生变化，按照合同法维持其效力可能产生对一方当事人极为不利的效果。又如，在表决权拘束协议中，由于股东决议一旦成立即难以重做，违约方即使承担损害赔偿责任也不能弥补违约带来的实际损失。所以本稿研究的重点在于股东协议效力和适用强制执行的可能性。关于股东协议效力的研究，美国、德国、法国都颇为相似。在一战之前，公司主要以公众公司的形式存在，有关股东协议的主要研究也集中在公众公司方面，而随着二战后封闭公司的发展，各国对于股东协议的研究重点也逐渐转向封闭公司，对股东协议的效力判断也趋向积极。但由于各个国家的法律制度不同，所以其发展过程也存在明显差异。其中美国比较特殊，其判例和立法的先后顺序与德法等大陆法国家相反。德国法中首先出现了有限公司这一规制缓和的公司类型，然后学说和判例才以此为制度基础逐步承认了股东协议的效力。法国公司法起初对于股东协议的效力限制十分明显，直到1994年出现了简易股份公司（SAS）制度之后，股东协议的有效性才得以承认。相对于德国和法国的实践情况，美国各州立法之初都对股东协议的效力采取了否定的态度，这是由于各州的公司法认为以限制董事会职权为代表的股东协议有违“所有权与经营权相分离”的立法本意。对于这种情况，法院通过各种各样的判例在事实上承认了股东协议的效力。其后这些判例被各州立法逐渐接受，最终从制定法的角度承认了股东协议的效力。这种发展顺序上的不同与大陆法系和判例法的区别有深刻的关系。通过上述介绍可以发现：在进行比较法研究的时候，不是单纯的“拿来主义”，而必须与该国家的法律背景相结合，才能得出有益的结论。由于国内关于股东协议的判例和相关研究数量并不多，可以查询到的相关论文有：复旦大学法学院法律硕士谭海的法国法上的股东协议制度之研究、福建省社会科学院法学研究所博士后研究员张学文的股东协议制度初论和北京大学法学院许德峰副教授的论组织规则的本质与界限（未刊稿）。由于法国法上的股东协议制度之研究与本人所检索到的国外文献在观点上存在较大出入，所以本文的主要以另外两篇文献为主，特别是以许德峰副教授的论组织规则的本质与界限为理论依据，通过比较法的手段阐明德日等大陆法系国家对于股东协议效力和适用强制执行的相关研究，以期对我国股东协议相关法律制度和判决产生有益的理论经验。囿于笔者学术水平和外语能力，外文文献部分本文主要以日本学者进行的相关研究为基础，结合日本的判例对股东协议的效力和执行进行研究。主要文献包括：日本东北大学法学院森田果教授的株主間契約、筑波大学法学院田边真敏博士的株主間契約効力定款自治限界再構築等。由于日本的法律制度特别是民商部分在立法时期多参照德国法理论，所以在研究方法上，日本学者的研究也多借鉴德国的相关理论和判决。本文也在日本学者的相关研究成果基础上，对德国法中有关股东协议的相关研究和判例进行介绍。由于本文所作参考的文献主要来源于日本，还需要对日本学者的研究方式进行说明。日本学者在研究股东协议的时候，以公众公司和封闭公司将公司划分为两类，并将研究重点放在封闭公司中的小规模公司。此处的小规模，主要指的是股东人数。由于小规模封闭公司中的股东人数较少且相互关系紧密，且股东往往同时是董事、经理人或者员工。股东兼任公司的所有人和实际控制人，公司的所有权和经营权并没有分离，股份转让并不在公开市场中进行，所以股东协议也主要存在于小规模封闭公司中。但“小规模封闭公司”这个词对于中国公司法研究来说比较水土不服。究其原因，与日本的公司现状有很大关系。虽然日本在2005年修改公司法之前，也存在与中国相同的有限公司这一公司类型，但其在规模、强行法规定等方面都存在巨大差别。从公司注册情况来看，2005年之前日本的股份公司和有限公司的注册数量比约为4：1，股份公司的注册量呈压倒性多数。由于股份公司和有限公司的最低注册资本相差不大（股份公司为1000万日元，有限公司为300万日元），所以从注册资本规模上说，日本的有限公司和股份公司的区别并不明显。 法務省大臣官房司法法制部司法法制課民事訟務人権統計年報，来源于日本总务省统计局网站， http:/www.stat.go.jp/data/nenkan/zuhyou/y2526000.xls，最后访问日期：2011年3月15日。投资人为了提高公司信用，以更好的获得银行的贷款，即使投资规模不大，也尽可能的选择股份公司的形式设立公司。 会社規模研究会小規模株式会社法的実態神戸法学雑誌13巻4号533頁。既然无法从股份公司和有限公司对公司规模进行区分，所以日本学者只能通过“大规模封闭公司”和“小规模封闭公司”来对公司进行区分。 日本学者通常认为，资产负债表中资本金超过5亿日元或者负债总计超过200亿日元的公司为大规模封闭公司。详见青竹正一会社支配株主間合意北海道大学法学論集21巻（1970）第327頁。从实际内涵上来说，“小规模封闭公司”更接近于我国的有限公司。虽然我国也存在规模庞大的有限公司（大多是中外合资设立的有限公司和国有企业），但囿于公司法对于有限公司股东人数的限制，我国的有限公司股东人数较少，其股东间关系较为密切这点上符合小规模封闭公司的讨论重点。所以股东协议主要存在于我国的有限公司中，我国学者之前对于股东协议的讨论也多将其放在有限公司的视角下进行研究。本文也将重点对有限公司中股东协议进行研究。一、股东协议概述（一）股东协议的定义股东协议是公司的股东针对公司的经营和股权的行使所缔结的合同（从这个意义上说，公司章程也可以被视为股东协议，但本文的股东协议不包含公司章程）。既可以包括个别股东之间的协议，也可以包括所有股东所签订的协议。股东协议在英美法中被称为“shareholders agreement”，在德国法中被称为“Gesellschaftervereinbarung”，均可翻译为“股东的协议”。其含义可以包括股东与经理人或者债权人之间所签订协议，但本稿的讨论范畴只限于股东之间所签订的协议。股东协议通常包含如下内容：前言、股东名单、反股权稀释保护、清算优先权、优先购买权、交易限制、员工持股、退股协定、查阅资料权利、咨询机构选择、竞争营业禁止特约、继任规定、合同有效期、解除条件、附件、商业计划等。通常，股东协议可以包括上述所有条款，也可能只对单一的事项做出约定，如表决权拘束协议等。由于股东协议的内容本身十分多样，所以股东协议形式本身并没有特殊的规定。从实务操作层面上看，以口头形式订立的股东协议亦不在少数。不过各国相关的判决为数不多，究其原因主要集中在举证困难上。日本法院曾经对于口头股东协议进行过相关的判决 判例第1023号（2000年）第116頁。与大多数口头股东协议判决不同的是，该案例中被告Y并没有主张原告X与被告Y之间的股东协议不存在，所以法院针对股东协议的内容对本案进行了裁判。从案情来看，这与原被告双方均非个人有一定的关系，这对协议内容的举证提供了帮助。（二）签订股东协议的原因 从我国司法实践上来看，对股东协议效力的判断仍停留在合同法范畴内，对股东的约束力较弱。但是由于其方式简便、成本较低的特点，所以股东协议仍是公司股东，特别是有限公司股东间约定事项的主要形式。1.成本原因 此处的成本包括程序成本和费用成本。有的学者认为，“股东协议的主要功能之一，是构建有限公司的私人秩序。因为股东投资有限责任公司的主要目的也是为了获得投资分红回报，但在很多情况下获取分红回报并不是其唯一的目的。这些股东通常都期待参与公司的经营管理，在公司中任职并获得薪酬回报，或者能够根据个人的能力和贡献获得特定的分红回报。此外，由于有限责任公司的股权缺乏公开的市场,股东无法轻易转让其所持股权以收回投资。因此，股东也会期望在其需要退出公司时，公司和其他股东能够为其提供合理的退出方式。为了实现这些特殊的目的，公司治理结构应该更有弹性，使得股东能够按照自己的意愿构建公司治理的私人秩序，而股东之间的协议便是构建这种私人秩序的一种重要方式。” 张学文：“股东协议制度初论”，载于法商研究，2010年第6期（总第140期），第112页。但实际上，我国现行公司法中赋予有限公司较大的章程自治权利。如公司法第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程的另有规定的除外。第72条第3款规定：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。这些条款赋予了公司章程自治的权利，股东可以通过公司章程约定表决权事项或者股权转让、股东退出事项。所以，股东协议并不是构建有限公司私人秩序的唯一选择，所谓的特殊目的亦可以通过公司章程的方式予以解决，况且在我国判断股东协议效力的主要依据是合同法，其对股东的约束力远不及公司法对公司章程的保障，股东完全可以通过章程的方式获取更可靠的保护。而事实上，仍有很多有限公司通过股东协议约定公司内部经营管理事项。这往往是由于有限公司的股东不具有专业的法律知识，且限于经费原因，也不愿意聘请专业人员起草公司章程，而通常利用简易的公司章程模板，然后再利用股东协议补充约定关于公司内部经营管理的特别事项。这样的股东协议从形式上说并不十分规范，但这种做法避免了将合意内容写入公司章程而被公司登记机关否决的情况。另外，股东协议在订立、修改程序上，也具有一定优势。对于公司章程的订立，根据我国公司法和公司登记管理条例规定，无论是设立有限公司还是设立股份公司，都应该向公司登记机关提交公司章程。关于公司章程的生效时间上，公司章程自何时生效，学界有不同的观点。 有的学者认为，公司章程一经发起人签字或者募集设立的股份公司的创立大会一经通过即发生法律效力。有的学者认为，公司章程只有在登记机关予以登记之后才发生法律效力。有学者持折中观点，将章程效力分为对内效力和对外效力，但只有在章程被批准登记后才发生对外的效力。还有学者认为，在公司章程经出资人同意后，国家登记主管机关批准之前，公司章程至多是附条件的发生效力。一旦发生登记机关拒绝批准章程的事实，公司章程就失去效力。如果章程记载事项违反法律规定，其对内的效力也同样丧失。从公司章程的性质来看，最后两个观点比较合理。详见曹德斌：新公司法与公司登记，中国工商出版社，2007年，第75页。而股东协议属于诺成性合同，当事人当成合意即可生效，并不要求书面方式或者其他登记程序。由于公司章程和股东协议生效时间的不同，采取股东协议可以达到立即生效的目的。对于公司章程的修改，根据我国公司登记管理条例第二十七条、三十七条规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。公司章程修改未涉及登记事项的，公司应将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。相对的，股东协议的修改适用合同法中关于合同的修改规定，即双方达成合意后，即可对股东协议内容进行修改且立即生效。另外，在德国和日本等一些国家，公司章程的修改不仅需要股东大会的决议、工商登记等程序上的成本，还需要支付公证人员的公证 根据日本公证人手数料令第35条，公司章程的公证费用为5万日元。及相关的印花税等费用，所以有的学者认为通过股东协议约定进行补充约定，可以节约这些费用。 森田果株主間契約（一）法学協会雑誌118巻3号（2002）第449頁。日本近年来推出了电子章程减轻企业的负担。企业在订立、修改章程上的成本已经有所减轻。2.私密性原因有的学者认为股东协议对少数股东的保护体现在私密性上 张学文：“股东协议制度初论”，载于法商研究，2010年第6期(总第140期)，第113页。但实际上，不仅少数股东需要利用股东协议的私密性特点，甚至有些全体股东一致作出的股东协议也需要利用股东协议的私密性，典型的如投资协议。大公司间设立合资公司时，不但需要通过公司章程约定公司经营管理事项，也需要通过投资协议约定需要保密的特别事项，如公司经理人选任安排、公司盈利分配安排等。另外，从实务上来看，隐名股东可以通过股东协议隐名出资。虽然其签署的股东协议对其仅具有合同上的效力，但从马中飞与苏耀民等股权转让款纠纷上诉案可以看出，股东协议可以成为判断未登记股东身份的证据之一 马中飞与苏耀民等股权转让款纠纷上诉案，广东省广州市中级人民法院 (2010)穗中法民二终字第294号（判决日期2010.04.29），载于北大法律信息网（/case/）。而且，随着章程自治范围的扩大，私密性逐渐成为股东间签订股东协议的主要原因。如在美国，股东协议中的内容基本上都通过公司章程进行约定，但由于公司章程需要在州政府进行登记并提供给公众阅览，股东通常为了回避这种手续而选择股东协议。 F. Hodge ONeal, ONeals Close Corprations 3.79(2nd ed. 1986).二、股东协议与组织规则传统民法将法律行为区分为单方法律行为、双方法律行为和共同法律行为。其中，双方法律行为是指双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为，其典型为合同。共同法律行为，指基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为。设立公司章程行为、合伙合同，属于共同法律行为。共同法律行为和双方法律行为的区别有两点：第一，在实施共同法律行为时，当事人所追求的利益是共同的，而在双方法律行为中，当事人的利益是相对的；第二，在实施共同法律行为时，共同意思表示的达成需要遵循一定的程序，而双方法律行为一般不适用此种程序。 王利明等：民法学，法律出版社2008年版，第97页。从这点上看，股东协议是双方法律行为，具有合同的性质，应该通过合同法进行规制。 德国和日本的学说和判例均认为股东协议是一种均有债法性质的合同。详见田邊真敏株主間契約効力定款自治限界再構築筑波法政43（2006年）第79頁。从我国法院的判决中可以看出，我国法院对股东协议的效力判断的依据主要为合同法。由于股东协议约定的事项通常关系到公司的经营和管理（如全体股东一致作出的股东协议）。通过合同法对于股东协议进行效力判断和救济存在许多问题，如协议期间过长的合同是否持续有效，违反表决权拘束条款后的损害赔偿救济是否充分等。本部分内容将针对股东协议的组织法性质及与公司章程、决议等其他组织法的关系进行研究。（一）股东一致作出的股东协议与组织法对于股东人数众多的上市公司来说，一般不存在由全体股东一致同意而签订的股东协议。所以，股东一致作出的股东协议主要存在于股东人数较少，股东间关系较紧密的小规模封闭公司（如我国的大多数有限公司）中。另外，从实务的角度看，我国有限公司在设立时，多利用现成的公司章程模板，对于模板中没有涉及的内容，则通过签订股东协议约定。所以从股东协议的内容上看，股东一致作出的股东协议和部分股东间签订的股东协议不同：股东一致作出的股东协议通常约定了有关公司的经营和管理的重要内容，不仅是对于股东个人权利的处分，还包括了对公司经营和管理的安排，典型的为公司设立协议。公司设立协议是指，在发起人间订立的，约定各方出资比例、公司设立后职务的分配、经营管理方针等内容的合同。 杉本泰治株主間契約成文堂（1991）第273頁。公司设立协议“由全体发起人订立，反映了各发起人的意思表示，调整的是发起人之间的权利义务关系，因而只在发起人之间具有法律约束力。” 赵旭东：公司法学，高等教育出版社，2006年第二版，第171页（时建中执笔）。“按照通说，设立中的公司在性质上仍属合伙。如果最后公司设立失败，构成致合同目的不能实现的履行不能，原本可适用合同法有关合同解除的规则（第94条第1款第1项）免除各方的合同义务（即使解除后产生损害赔偿责任，也仍局限于当事人间的内部关系）。但如果其间发生了对外交易，情况便有所不同：即使发起人解除了公司设立协议，法律也仍会要求发起人对合伙期间的对外债务承担连带清偿责任，一种合同之外的组织法上的责任。” 见许德风：“论商事组织中的合同”中“从合同关系到组织关系的转变”一节，预定刊载于法学研究，2011年第3期。在发生对外交易 日本学者对于此处的对外交易做了更为细致的限制，认为此处的可以归责于设立中的对外交易仅限于：已设立公司为直接目的的行为或者设立公司之必要行为；为了公司成立后立即可以营业而做的准备行为。详见神田秀樹会社法 (法律学講座双書)第12版弘文堂（2010年）第41頁。后，协议当事人间的关系已经从合同关系转变为组织关系。虽然其关系纽带仍是合同，但是这种合同带有了明显的组织法属性。对于已经成立的公司来说，在理论上，通常认为如果股东协议是全体股东一致作出的，即构成股东会决议或对章程的修改，在通知公司后，便对公司发生拘束力。日本也有学者也认为违反由全体股东签订的表决权拘束协议的决议视同违反章程之行为，应属无效。 河本一郎今井宏会社法鑑定実務有斐閣（1999）76頁。“其理由主要体现在两个方面。其一，坚持股东全体一致可约束公司，能够充分贯彻股东主导（shareholder primacy）的观念。其二，若多数股东协议即可拘束公司（及其董事），将“架空”用于保护小股东利益的股东会程序制度和董事信义义务制度，而全体一致的要求则可以确保小股东利益不受损害。” 见许德风：“论组织规则的本质与界限”中“公司组织机构的职权范围及其限制”一节，预定刊载于法学研究，2011年第3期。而我国在司法实务上似乎尚未对次形成统一意见。在“叶思源诉厦门华龙兴业房地产开发有限公司公司盈余分配权纠纷案” 叶思源诉厦门华龙兴业房地产开发有限公司公司盈余分配权纠纷案，福建省厦门市中级人民法院（2007）厦民终字第2330号民事判决书（判决日期2007.09.20），载于载于北大法律信息网（/case/）。中，法院裁定：由公司全体股东叶思源和本案第三人陈雅辉签订的股东协议及其相关补充协议系华龙公司两股东规定彼此合作期间各自权利义务的合同，仅对合同相对人叶思源和陈雅辉存在拘束力。因此，股东合作协议及其补充协议对华龙公司不具有约束力。华龙公司的股东叶思源、陈雅辉就明月花园项目达成股东合作协议及其补充协议后，应当召开股东会会议对公司章程中有关股东利润分成的规定进行修改。在未对公司章程作出修改之前，如果上诉人华龙公司两股东达成的股东合作协议及其补充协议中对公司利润分成存在与股东会决议内容不一致的约定，华龙公司应该执行股东会决议法院认同了原告通过临时股东大会作出的违反股东协议的公司盈余分配决议的效力，认为原告违反股东协议的行为应该通过其他的诉讼程序予以解决。明显的，本案法院只承认了该股东协议的合同法属性，不承认由全体股东一致作出的股东协议是对章程中该协议事项的直接更改，认为该协议内容需要在另行对公司章程进行修改后才能对公司产生约束力。美国标准商事法（Rev. Model Bus. Corp. Act (1998), MBCA）中规定：首先，作为股东一致作出的股东协议的有效要件，该协议应该并入公司章程或者附属章程，或者以书面形式通知公司。对于已经发行的股票来说，其票面应该记载相关协议内容，如果股票票面没有记载，虽不影响协议本身之效力，却不能对抗善意第三人；其次，股东一致作出的股东协议的有效期间为10年，从股票发行之日开始计算。符合上述条件的股东协议不仅对股东产生约束力，对公司同样具有约束力。另外，虽然马里兰州立法没有要求必须将股东将协议内容记载在票面，但是如果协议当事人没有通过其他适当的手段通知第三人（这里指受让股票的人），则不能满足“全体股东”这一要件，不能产生约束公司的效力。 森田果株主間契約（五）法学協会雑誌第120卷第12号（2003年）第2320頁。在德国法上的一个案例中，某无限公司设立时（1935年）在章程中规定，利润分配比例是50:25:25，但因为受战争的影响，自1940年开始，当事人的分配比例实际上变成了35:35:30。战争结束后，其中有的股东（合伙人）试图回归到原来的分配比例上，遭到其他股东（合伙人）的拒绝。德国联邦最高法院（BGH）认为，当事人的事后行为构成了通过全体股东一致作出的股东协议修改章程。因此，应以后来的实际分配比例为准。 BGH NJW 1966, 826; Karsten Schmidt, a.a.O., S. 91-92.详见许德风：“论组织规则的本质与界限”（未刊稿）中“公司组织机构的职权范围及其限制”一节。“由此可见，股东在股东（大）会外就特定经营管理事项达成全体一致的意见时，应认为发生了两层效果：其一是以全体一致的方式修改了就该事项进行决定（表决）的程序性规则，其二是就该事项本身达成了全体一致的意见。” 见许德风：“论组织规则的本质与界限”中“公司组织机构的职权范围及其限制”一节，预定刊载于法学研究，2011年第3期。（二）股东协议与股东会决议需要注意的是，对于上述效力上的等同仍存在不同的意见。大陆法系国家普遍认为股东会决议和股东协议的效力适用公司法和合同法分离的原则（Trennungsprinzip） 森田果株主間契約（三）法学協会雑誌第119卷第9号（2002年）第1703頁。即公司法下的股东会决议和合同法下的股东协议的效力相分离。所以如果股东并没有按照协议行使表决权，则只能追究其违约责任，并不能以此撤销所形成的决议。股东会决议和股东协议都是股东间形成的意思表示，但是区别在于股东会决议主要出现在社团法人中，指组织内部成员，依一定组织规则即多数表决原则，进行多方法律行为，决议中当事人的意思表示一般区分为赞成和反对两个方面。而股东协议的特征在于数个当事人之间的意思表示是同一方向。 李哲松：韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社，2000年，第383页。具体来说，首先，合意形成规则不同。股东会决议按照多数决规则作出，虽然根据所决议事项内容的不同，适用不同的表决规则，但是其决议形成的过程中，会出现部分股东的意见被忽视的情况；而股东协议则应当遵循合同形成的意思表示一致原则，只要有一个当事人明确表示反对，股东协议就无法达成。此外，股东会决议的形成有严格的程序规定，必须在股东会会议上做出；而股东协议可以在股东会会议上作出，也可以在非股东会会议上做出。其次，两者的内容不同。股东会决议只能在股东会职权范围内作出。我国公司法第38条和第100条规定了我国有限公司和股份公司股东大会的职权，其中规定股东大会可以对公司增加或者减少注册资本作出决议，对发行公司债券做出决议，对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式做出决议。而股东协议则不受股东会职权范围的限制，可以就有关公司或者股东权利的任何事项达成协议。股东会决议虽然是股东意思表示的转化物，但它却不是股东的意思表示，而是公司的意思表示，属于公司的意志。股东会决议作为公司的意志，当然只能对公司的事项作出处理，不能处分股东的权益。 陈洁：“股东表决协议的法律问题”，载于法学杂志，2008年第4期，第133页。有的学者认为，公司虽然从法律上说是一个享有权利能力的独立民事主体，但从事实上分析，公司作为一个拟制体，只是人们为达到某种目的的制度工具。从这个意义上来说，公司不需要拥有自己的利益。公司仅仅是与公司有利益关系的群体的利益载体。因此，股东作为公司的“主人”，在其对公司有关事项进行股东会议表决时，只要不损害股东以外的其他利益群体的利益，就应当遵守股东协议的约定。 刘康复：“论股东会决议与股东协议的区分”，载于法学杂志，2009年第9期，第90-91页。如前所述，大陆法系国家普遍认为股东会决议和股东协议的效力适用合同法和公司法的分离原则。即使公司做出了违反股东协议的决议，股东协议也继续有效。从前述厦门高院作出的“叶思源诉厦门华龙兴业房地产开发有限公司公司盈余分配权纠纷案”判决中可以看出，我国法院仍然严格适用股东会决议和股东协议的效力相分离的原则，拒绝承认全体股东一致作出的协议对公司的约束力。德国公司法相关判例也认为股东会决议和股东协议的效力适用合同法和公司法的分离原则。而随着股东协议效力的扩张，德国联邦最高法院（BGH）在1983年做出了相反的判决，判定违反全体股东协议的股东会决议无效并恢复原状（撤销该决议）。判决的主要依据在于，股东有在不违反公司章程的前提下，向其他股东承担债法上特定的投票表决的义务。当其违反这种义务进行投票时，股东会所形成的决议在通常情况下应该有效。然而，当这种股东协议是由全体股东一致作出的情况下，虽然不能满足修改公司章程的形式要件，却仍可以看作公司整体负有股东协议所约定的合同义务。如果判决公司的不负有上述义务，要求股东对其他违约股东另外提出违约诉讼，从结果上看并不存在区别。所以在这种情况下，应该认定撤销该股东决议。 BGH Urt.vom 20.Jan.1983, NJW 1983, 1910=WM 1983, 334=BB 1983, 996=DB 1983, 872=AG 1983, 249=GmbH-Rdsch 1983, 196.详见森田果株主間契約（二）法学協会雑誌第119卷第6号（2002年）第1098頁。案情为：原告X在被告Y公司中拥有15%的股份，在A公司中拥有25%的股份。A公司是制造铁钉的公司。根据Y公司的章程，其经营目的是制造销售机械部件。本来在Y和A公司分立时，其各自股东订立了股东协议，约定Y公司负有不向A公司的竞争对手出资的义务。但是在1979年的股东大会中，Y公司以300票反对对440票赞成通过了向A的竞争对手B出资的决议。对此，X起诉请求法院撤销该决议。对于该判决，学界的反对的声音主要集中于：首先，诉讼经济作不足以成为不适用分离原则的理由。如果这样简单的承认不适用分离原则，有违刺破公司面纱的基本法理。其次，股东会决议后于股东协议的达成，在这期间可能发生很多变化，约定股东协议的事实基础可能已经发生改变。第三，股东会决议受到法律和公司章程的约束，而股东协议并不必然受这些因素的限制。违反股东协议也不属于法定的撤销股东会决议的事由。另外，从程序操作的角度上看，如果判定上述违反股东协议的股东会决议无效，势必给董事会附加额外的审查义务即对是否有在先的股东协议进行审查，而且这种审查并不能保证所有股东协议都能被审查出来，并且这种审查极为影响投票的效率。 森田果株主間契約（三）法学協会雑誌第119卷第9号（2002年）第1705頁。然而，德国联邦最高法院（BGH）在1986年做出了相同的判决，进一步肯定了1983年的判决结果。BGH认为，原审法院忽略了股东负有的公司章程之外的合同义务。该义务在理论上完全有效。如果该合同为全体股东一致所签订，参照1983年判决可以主张其无效或者将其撤销。 BGH Urt.vom 27.Okt.1986, NJW 1987, 1890=ZIP 1987, 293=DB 1987, 323.详见森田果株主間契約（二）法学協会雑誌第119卷第6号（2002年）第1110頁。案情为：B在被告Y公司中持有60%的股份，B的儿子C以及本案原告X各持有20%的股份。X被委任为Y的经理人，签订了雇佣合同。雇佣合同中约定：除非协议当事人一方提前六个月以书面形式通知对方解除合同，否则该协议到期后将自动延长3年（该协议最初的期间为1980年12月31日）。并且约定Y公司须经全体股东一致同意才能解除X的经理人职务。但在1983年1月22日的股东会中，解除X职务的股东会决议因B的赞成获得了通过。因此，X请求法院撤销该决议。由此，德国法院对于股东协议和股东会决议的效力原则上适用分离原则，但作为例外肯定了违反全体股东一致作出的协议的股东会决议无效的做法，承认了股东一致作出的协议的组织法属性以及其对公司的约束力，股东会作出的违反股东协议的决议应以违反章程作同等对待。（三）股东协议与公司章程的关系在商事组织法中，公司法和公司章程共同构建了商事组织的决策、行为与责任规则。通常的见解认为，在处理涉及组织关系的事项时，组织性规则应优先于组织成员之间、成员与公司之间的合同约定。在我国2005年公司法已经赋予了公司广泛的章程自治权力的背景下，公司章程无疑成为约束公司的最重要的组织规则。尽管从上述讨论中可以发现，在德国等国家承认了股东一致签订的股东协议具有组织法的效力，可以产生约束公司的效果，但对于普通股东协议来说，其作为股东间的合意载体和公司章程间还存在着如下区别。1.登记公示公司章程是依法设定公司内部的组织结构，确立公司管理体制和运行程序，明确股东及公司机关权利义务关系的法律规则，是公司有效成立的必备法律文件。公司章程一经订立，对公司、股东、董事、监事以及高级管理人员均有法定的约束力。 甘培忠：企业与公司法学第五版，北京大学出版社，2007年，第274页。而这正是一般的股东协议所不具备的。在通常情况下，股东协议无法对于公司产生约束力，对于当事人的约束力也仅限与合同效力，如果当事人没有按照股东协议行使表决权，只能追求其违约责任，不能撤销其所作的表决行为。从这个方面看，股东协议不仅对公司不具有约束力，且对于股东的约束力也十分有限。公司章程的那个其实公司章程与股东协议均为股东的约定事项的载体。有的学者认为公司章程本身就是涉他性合同，是为第三人利益的契约，其组织法效力的渊源来自于公司章程的公示登记。 蒋大兴：公司法的展开与评判，法律出版社，2001年，第281页。 美国标准商事法（Rev. Model Bus. Corp. Act（1998），MBCA）中规定：股东一致作出的股东协议并入公司章程或者附属章程，或者以书面形式通知公司后，不仅对股东产生约束力，对公司同样具有约束力。所以有的学者提出了一种假设是否可以赋予所有已登记的股东协议以组织法效力。德国的学者Winter认为，在有限公司章程中事先设定“股东有遵守股东协议的义务”这一条款，且对相关的股东协议进行登记和公开，如果股东违反该已登记的股东协议时，可以追究其违反组织法上的责任，而不是违约责任。另外通过将股东协议登记公示，还可以取得对抗协议外第三人的效力。而对于第三人来说，其也可以对登记的股东协议提出异议。 Winter, a.a.O. (Fn. 20), S. 281f.见森田果株主間契約（二）法学協会雑誌第119卷第6号（2002年）第11241126頁。另外，对于受到法国法影响的Konig来说，其以公开公司真实管理结构的目的为出发点，认为应该将公开性作为股东协议获得组织法效力的要件之一。具体的操作方式，可将股东协议放在公司总部供第三人阅览，或者已通知的方式告知第三人股东协议已经存在。 Konig, a.a.O. (Fn. 15), S. 220ff.见森田果株主間契約（二）法学協会雑誌第119卷第6号（2002年）第11241126頁。这些针对部分股东间协议的讨论尚在理论阶段，并没有形成实体法制度或者判例。从实际情况上来看，我国2005年修订的公司法在有限责任公司内部治理结构和利益分配上赋予了公司章程较大的自治范畴。股东利用股东协议的目的，集中在个别股东间事项的约定和私密性需要上。有些股东协议并不希望被公开，没有必要通过登记程序获得对抗第三人的效力。2.承继性公司章程的承继性体现在新加入的股东也必须遵守公司章程的规定，而对于股东协议来说，新加入的股东是否应该继续接受原股东协议的约束则没有定论。特别是当股东协议的内容关系到公司的重大事项如有关董事或经理的选任、股东分红等问题时，如果不能对新加入股东继续生效的话，有可能使整个股东协议的目的无法实现。从股东协议的合同性质上来看，由于合同的相对性，不应该承认其具有承继性。这是由于股东协议形成时，新加入公司的股东没有参加合同的交涉过程，不符合股东协议双方法律行为的基本性质。即使之后该股东加入公司的时候知晓该股东协议的存在，其加入行为本身也不能构成对该股东协议的默示同意，除非新加入的股东在加入时明示其原意接受之前的股东协议条款。从实际操作的角度上看，股东权利的转让并非是一对一的，有可能存在多对一、一对多或者多对多的形式。所以对于转让方和受让方并不构成一一对应的情况下，即使承认股东协议对于新加入股东发生效力，股东协议的目的也有可能无法实现。另外，对于新加入股东通过明示接受之前的股东协议，在实际操作上也存在问题。比如新股东从不同的股东处受让了股份，受让的股份分别约定了不同的股东权力，受让行为有可能致使原来股东协议约定的目的无法达成。对于新加入股东通过明示接受之前的股东协议，可以准用合同法中债权转让和债务承受的规定，原股东协议继续对其股权受让人生效，但从实质上说，这个过程与新订立股东协议无异。对于股份转让造成的股东协议失效后如何救济的问题，原股东可以行使优先购买权以防止外部第三人的加入。但是这种救济方式的成本过高，所以在股东协议订立的同时，就应该考虑到签订协议的股东退出的问题。如前所述，全体股东一致作出的股东协议具有组织法性质，其对公司具有拘束力，可以产生修改公司章程的效果。所以，对于全体股东一致作出的