第二讲__劳动合同法的调整范围.doc

第二讲 劳动合同法的调整范围第2条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。【解读】本条是关于劳动合同法适用范围的规定。劳动法第二条对劳动法的适用范围作了规定。根据劳动法第二条和1995年劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见，劳动法的适用范围具体为：（1）各类企业和与之形成劳动关系的劳动者；（2）个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；（3）国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；（4）实行企业化管理的事业组织的人员；（5）其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等。按照当时的设计，就是将劳动者分为两部分，一部分是公务员和参照公务员管理的人员，按照公务员进行管理；一部分按照劳动法进行管理。随着市场经济的发展，劳动关系呈现多样化，劳动法的调整范围已不适用劳动关系客观发展的需要。因此，劳动合同法在劳动法的基础上，扩大了适用范围。即增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并且将事业单位聘用制工作人员也纳入本法调整。此外，本法还根据征求意见的情况和现实劳动关系的需要，对非全日制用工作了专门规定。一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织企业是以盈利为目的经济性组织，包括法人企业和非法人企业，是用人单位的主要组成部分，是本法的主要调整对象。个体经济组织是指雇工7个人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等，目前民办非企业单位超过30万家。本条第一款采取列举加概括的方式明确了用人单位的范围，就是说除列举的三类用人单位外，本款还规定“等组织”。需要注意的是，这里的“等”，属于“等外”，也就是说除列举的企业、个体经济组织、民办非企业单位三类组织外，其他组织与劳动者建立劳动关系，也适用本法。这三类组织以外的组织如会计师事务所、律师事务所等，它们的组织形式比较复杂，有的采取合伙制，有的采取合作制，它们不属于本条列举的任何一种组织形式，但他们招用助手、工勤人员等，也要签订劳动合同。因此，也需要适用本法。二、国家机关、事业单位和社会团体根据本条的规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。1.国家机关。这里的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、政协等，其录用公务员和聘任制公务员，适用公务员法，不适用本法，国家机关招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要适用劳动合同法。2.事业单位。事业单位适用本法，可以分为三种情况：一种是具有管理公共事务职能的组织，如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等，其录用工作人员是参照公务员法进行管理，不适用本法。一种是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位与职工签订的是劳动合同，适用本条的规定。还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等，有的劳动者与单位签订的是劳动合同，签订劳动合同的，就要按照本条的规定执行；有的劳动者与单位签订的是聘用合同，签订聘用合同的，就要按照本法第九十六条的规定，即法律、行政法规和国务院规定另有规定的，就按照法律、行政法规和国务院的规定执行；法律、行政法规和国务院没有特别规定的，也要按照本法执行。3.社会团体。按照社会团体登记管理条例的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂，有的社会团体如党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照公务员法管理；有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照，但实践中对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员是比照公务员法进行管理的。除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就按照本法进行调整。三、非全日制用工和劳务派遣工在征求意见的过程中，有些意见建议将一些灵活用工纳入劳动合同法的调整范围。如非全日制用工、退休人员重新就业、非法用工、劳务派遣用工等等。因此，除规范正常的劳动合同用工外，劳动合同法还对劳务派遣、非全日制用工作了规定，尽可能地扩大本法的调整范围。考虑到劳动合同法是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范，对一些不规范的用工，本法不好调整。所以对家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等未作规定。北京市劳动法学和社会保障法学会研究会此处发表的所有论文均由北京市劳动法学和社会保障法学研究会提供，任何人未经许可不可转载。更多相关信息请登陆北京市劳动法学和社会保障法学会研究会网站网址： 邮箱：目录页下载页劳动法调整范围重构中华女子学院法律系副教授 刘明辉摘要：中国入世后，融入经济全球化大潮，与劳动关系密切联系的社会关系日趋多元化、复杂化、紧张化。劳动法的调整范围与人权保障、社会稳定以及劳动法价值实现的程度的内在联系也越发密切。劳动法和社会保障法是社会法的两个分支，彼此并列而相对独立。因此，应将社会保险关系从劳动法中剥离，纳入社会保障法范畴。此外，社会法的性质决定了扩大劳动法调整范围成为必然，应将所有事业单位和社会团体与雇员之间的劳动关系、部分与劳动合同关系密切联系的其他合同关系，包括企业改组过程中涉及劳动关系的股权转让关系、劳务派遣中的劳务关系等纳入劳动法的调整范围。关键词：劳动法 调整范围 社会法 合同关系我国劳动法调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系，主要包括：作为产生劳动关系的前提-用人单位与主管部门之间在招工监管过程中产生的社会关系；作为劳动关系的后果-用人单位或者劳动者与社会保险经办机构在办理社会保险的申报、登记、缴费手续，接受审核或者领取社会保险费过程中发生的社会关系；作为伴随劳动关系而产生的诸如用人单位或者劳动者与工会组织、劳动监察部门、劳动争议处理机构等之间在协调劳动和社会保障关系过程中发生的社会关系。随着改革的深入和经济全球化的冲击，现实出现了重新划定劳动法调整范围的需求。要科学界定劳动法的调整范围，需要明确劳动法调整的劳动关系的概念。劳动关系是指劳动者与用人单位，包括个体经济组织，在社会劳动过程中形成的社会关系。其中的劳动者是指以向用人单位或者个体经济组织提供劳动力获取劳动报酬作为生活资料主要来源的具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。还需要对劳动法进行科学定位。劳动法在我国的法律体系中是独立的、基本的、重要的法律部门。它是社会经济发展到一定历史阶段的产物。商品经济的发展在促进生产社会化并以此推动社会生产力发展的同时，带来了劳动者处境恶化等社会问题。为了解决各种社会问题而由国家制定的对原始的市民社会中的各种关系进行一定干预、具有明确的政策倾向的法律-社会法应运而生。以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为社会法 作为在传统公法和私法之外出现的第三法域，社会法调整的对象是表面平等,而实质上不平等的社会关系,采取倾斜立法,以使其平衡。劳动法首先以劳动基准给与劳动者普遍的、最低层次的保护，以集体合同方式提升劳动者群体适用的劳动标准和福利，以劳动合同方式规范个别的劳动关系。在集体合同和劳动合同中，双方当事人的权利、义务的不对等性和不守恒性明显区别于民事合同。强制性规范与任意性规范相结合，规定较多的国家和用人单位的义务，是劳动法区别于民商法的主要特征。因为劳动法制定的目的不是基于劳动者与劳动力使用者之间的形式平等而实现劳动关系中的形式正义，而是基于承认二者之间不平等的现实，给处于弱势群体的劳动者特殊保护，在区分具体人格的基础上通过单方面的强制义务设置和权利赋予而实现实质正义，进而保持社会稳定。因此，劳动法具有社会法的性质。在阐明基本理论问题的基础上，笔者对重新划定劳动法的调整范围提出如下浅见：一、 社会保险关系只由社会保障法调整劳动法与社会保障法在许多国家分属不同的法律部门，分别调整劳动关系和社会保障关系；在中国，社会保险关系在已经纳入社会保障法调整的同时, 仍属于劳动法调整的范畴。其主要原因在于：一是中华人民共和国劳动法将社会保险和福利作为一个专章。二是目前尚未出台社会保障法，其中的社会保险关系靠零散的法规、规章和政策规范。新、旧利益机制在变革中的碰撞使社会保障制度难以一步到位，处于渐进状态的立法内容与劳动法重叠而导致理论与实践中的困惑。社会保险法有适用于城镇和农村两种法律的不同,城镇社会保险法的适用对象中不仅包括挣工资的劳动者,还应包括个体劳动者、自由职业者甚至私营企业主等等。我国的劳动法适用于境内的所有企业（包括实行企业化管理的事业单位）和个体经济组织中已建立起劳动关系的劳动者以及国家机关、事业组织和社会团体中的工勤人员。因此，即使适用于城镇的社会保险法,其实施范围也远远超过劳动法的适用范围。社会学的研究成果表明,改革开放的20年来,中国社会结构已经并仍要发生重大变迁,改革前重国家、轻社会的模式已经改变,一个相对独立的社会开始形成。同时,我国通过改革劳动用工制度、社会保障制度、社会福利制度的一系列改革,拓展出社会空间,也使劳动关系与社会保障关系有了重大的区别。劳动关系与社会保险关系存在明显差异，主要有：（一）性质及特征不同。劳动关系兼有人身关系和财产关系属性,兼有平等关系和隶属关系特征；社会保险关系具有社会性、强制性和互济性等属性，且具有缴费性特征。（二）主体不同。劳动关系的主体是劳动者与用人单位，包括个体经济组织；而社会保险关系的主体包括社会保险的缴费义务主体、受益主体、行政管理主体和社会服务主体，国家也是主体之一。（三）权利内容不同。在劳动关系中，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、提请劳动争议处理的权利等；在社会保险关系中，受益主体享有的是社会保险权，即劳动者在丧失劳动行为能力或者失去劳动机会或者达到退休年龄，暂时或者永久地退出劳动岗位的特定期间享受的主要由社会保险基金保障基本生活的权利，它属于物质帮助权。（四）权利的救济途径不同。由劳动关系引发的劳动争议，私法因素多，其救济途径为劳动争议调解、仲裁和民事诉讼；社会保险关系引发的争议，公法因素多，救济途径以行政复议和行政诉讼为主。鉴于劳动关系与社会保险关系存在诸多不同，由劳动法和社会保障法分别调整有利于实现优化调整，并且可以解决在实践中出现的劳动争议处理机构不受理一些社会保险争议引发的困惑。例如，劳动者对缴费基数低请求依法增加的争议，应当对社会保险经办机构的不作为提起行政诉讼，请人民法院责令该机构依法审核并建议劳动保障行政部门对违法的用人单位进行行政处罚。同时还可以廓清多重劳动关系的争论。多数学者强调中国不允许存在双重（多重）劳动关系，因为国家在协调劳动关系中承担了一些义务，尤其是对社会保险承担了部分费用补偿义务，用人单位也不得不承担劳动基准法规定的义务，如最低工资标准等。一个人获得双重（多重）保护有悖法理。其实，最低工资制度是以出满勤，干满点，完成本单位工作任务为前提的。兼职人员不可能在每个单位都干8小时，因此，双重（多重）保护主要体现在社会保险方面。随着市场经济的发展,劳动关系的多重性已成事实。据2004年2月新闻晨报统计，兼职族已从地下走出来，60%以上的职业白领希望在工作之余发挥余热-兼职。在上海市人才服务中心举办的专场招聘会中，与往年不同的是，兼职的供需双方开始进行阳光下的面对面。在现场，用人单位坦然公开招聘信息，求职者轻松填写个人信息。如果将劳动关系与社会保险关系分开调整，则可以正视双重（多重）劳动关系的客观存在，立法侧重于加强规范。因为虽然一个劳动者与不同的用人单位分别建立的劳动关系具有多重性，但是其基本的社会保险关系却只能具有单一性，其社会保险号码只有一个。多个用人单位根据劳动者工资的一定比例向其唯一的帐户缴纳养老、医疗、失业等保险费，符合权利、义务一致性的基本法理，也符合多劳多得的分配政策，国家也未因此增加负担。笔者赞同如下观点：双重劳动关系即劳动者同时从事二个以上时间上并不冲突之工作，即俗称兼差，原则上为法律所允许，但有违反禁止恶性竞争规定之情形不在此限，又如其工作时间超过法定最高工作时间甚多者，其第二工作之劳动关系无效quot;二、调整所有事业单位和社会团体与雇员之间的劳动关系制定中华人民共和国劳动法时，立法者曾经试图将所有用人单位及其劳动者纳入其适用范围，即调整劳动者（国家公务员除外）与各类用人单位之间的劳动关系，但受当时劳动人事管理体制等制约，不得不将调整范围限于境内的所有企业、个体经济组织与劳动者之间的劳动关系和在国家机关、事业组织、社会团体中订立劳动合同的工勤人员与其单位之间的劳动关系。随着事业单位和社会团体企业化步伐的加快，相当一部分事业单位、社会团体与职工之间的聘用关系已经类似于企业与雇员之间的劳动关系。此改革在减轻国家财政负担的同时，促进了市场主体建设和劳动力市场化进程，已成为事业单位和社会团体改革的大势所趋。目前，失业保险已覆盖全部事业单位，养老保险、医疗保险和工伤保险也正在向事业单位延伸。实行企业化管理的事业单位与雇员之间的劳动关系已经在劳动法的调整范围之内，其余事业单位与社会团体的劳动者正在渴望劳动法的保护。因为在计划经济体制下，事业单位与社会团体的工作人员除了重大过失以外，均为终身制。改革后事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外都要逐步试行人员聘用制度。 这意味着将职工的铁饭碗变成泥饭碗，人员能进能出。由劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾强化了单位领导的权威，等级森严的封建传统，拉帮结派的文革遗风，使上下级之间排斥异己的情形在所难免。因此，便出现了聘用关系的不稳定性和不规范性，签订聘用合同的受聘方与劳动合同的劳动者之间的差异正在缩小，均需劳动法的特殊保护。人事争议处理制度的变化顺应了此类渴求。据人事争议处理暂行规定（人发（1997）71号）的规定，人事争议处理的范围包括：国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的争议；事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议；企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议以及依照法律、法规、规章规定可以仲裁的人才流动争议和其他人事争议。人事部设立人事仲裁公正厅，处理管辖范围内的人事争议。省(自治区、直辖市)、副省级市、地(市)、县(市、区)设立人事争议仲裁委员会，分别负责处理管辖范围内的人事争议。裁决书一经送达，即发生效力。当事人不服裁决只有申请复议权而无诉讼权。如果当事人对复议结果仍然不服，则已穷尽救济途径，使当事人状告无门。如果劳动法不作修改，其调整对象不含事业单位的人事争议，那么，司法介入此类争议就会面临立法盲区。例如，中国音乐学院一级演员李光陆被解聘所引起的人事争议，一年多来，北京市教委和国家教委均介入此争议，但行政救济的效果并不理想，李光陆认为学院应遵照市教委决定为“安排一次工作岗位”，而不是由他自己“去学院各部门求职”。因此，当事人需要司法救济。为了弥补人事争议处理制度的漏洞，最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（法释200313号）规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用中华人民共和国劳动法的规定处理。当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。” 该司法解释已将事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议划入劳动法的调整范围。此举顺应现实的需求，但是明显违反立法法，立法界抗议司法权侵蚀立法权，而司法界反击这是司法机构对立法机构怠于行使职权的无奈之举。笔者认为立法者起码应当将其视为社会对扩大劳动法调整范围的呼唤，以往比照公务员相关制度的做法忽视了改革后国家机关的公务员与事业单位的干部之间的差异。应当正视公务员与其他雇员在就业机会的获得条件和途径、工资和福利待遇、社会保障以及工作的安全感等方面的区别，对其他雇员给与劳动法的特殊保护。值得注意的是，在民办非企业单位存在法律适用的盲区，例如，中华人民共和国民办教育促进法实施条例(国务院令第2004399号) 第24条规定：“民办学校自主聘任教师、职员。民办学校聘任教师、职员，应当签订聘任合同，明确双方的权利、义务等。民办学校招用其他工作人员应当订立劳动合同。”签订聘任合同的教师和职员，既不能比照公务员制度获得相关社会保障，又不能适用劳动法和社会保障法，仅仅适用民法如何解决社会保险问题呢？其实，民办非企业单位中的事业单位的性质等同于企业化管理的事业单位，与普通事业单位相比，其根本区别在于是否依赖于财政拨款，是否自负盈亏。既然现行劳动法调整企业化管理的事业单位与所有员工之间的劳动关系，那么，民办非企业单位中的事业单位就不应当例外。留下法律调整的空白地带，会使相当一部分人的应有权利得不到保障，使执法面临难题。也会导致单行法之间的失调。如果将所有事业单位及社团中未纳入公务员系列的人员均划入劳动法的调整范围，此类问题将迎刃而解。三、调整部分与劳动合同关系密切联系的其他合同关系（一）调整建设工程承包、分包及转包合同中涉及劳动者工资的社会关系据新华网北京2004年1月13日报道，建设部部长汪光焘指出，中国建设领域拖欠工程款额居高不下，呈明显增长趋势。截至目前，累计拖欠工程款达3366亿元，相当于建筑业年总产值的19.6%。其中房地产开发企业的拖欠额占39.6%，政府投资工程的拖欠额占26.7%。这不仅恶化了社会信用环境，侵害了提供建筑劳务的企业和劳动者的合法利益，也严重危害了整个社会的经济秩序和社会稳定。在我国建筑行业有约3000万农民工。多年来，他们在恶劣的工作条件下，为城市建设和国民经济的增长立下了汗马功劳，但是长期而普遍的欠薪使他们流汗、流血又流泪。由此引发的过激行为导致许多悲剧。截至1月6日，全国30个省、区、市共偿付2003年拖欠农民工工资57.03亿元，这是大规模清欠运动的硕果，但只占当年拖欠农民工工资总额的44.11%。解决欠薪问题应从源头抓起。笔者建议在工资管理法中规定，先予支付工资制度，即工程总承包方、发包方、转包方先予支付合同相对方的劳动者工资，工程结算时再予以扣除。全国首部地方性劳动工资法规珠海市企业工资支付条例已经首创了类似制度并取得显著成效。该条例自2002年1月1日施行以来，市劳动监察部门据此已经为工人追回被拖欠的工资1000多万元。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（建设部令2004第124号）第10条规定：分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。此规章强调将确保按期支付劳务工资写进分包合同，并规定了合同备案制度。在劳动监察法中，应把此类合同中涉及工资的履行情况作为监察内容，落实此规定，才能预防经营者转嫁经营风险给劳动者的行为，也才能保障劳动者的基本人权和社会稳定。（二）调整由于用人单位过错而导致的劳务关系由于用人单位过错而导致的劳务关系主要有两种，一是无证照企业，不具备市场主体资格而非法用工；一是为了规避劳动法而擅自将劳动关系改为劳务关系。这两种情形均呈上升趋势，越来越多的企业为逃避缴纳社会保险费义务和支付劳动者加班费及年休假工资等义务，以劳务关系取代劳动关系。在司法实践中，按劳务关系处理，使劳动者不能得到劳动法的特殊保护。笔者认为凡是由于用人单位过错而导致的劳务关系均由劳动法调整，使违法者受到惩罚。当合同名不副实时，透过现象看本质，取其实而更其名。非法用工者仍须承担劳动法中规定的多于一般民事主体的义务。如果其缺乏承担义务的能力，则由明知其不具备用工主体资格仍然与其签订劳务合同的主体承担连带责任。例如“建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。”（三）调整劳务派遣中的劳务关系在就业机会稀缺的情况下促进就业，劳务派遣应运而生。其以旺盛的生命力呈迅速扩张的趋势。使用派遣工人，一个公司可以减轻管理责任，减少综合劳动成本，包括招募和培训费用，并将劳动成本由固定成本转变为流动成本。这样，就可以改善公司资产损益平衡状况，并根据市场需要迅速而方便地调整劳动力。派遣服务还可以让多语种翻译员、外语速记员等有特殊才能的被派遣工人自由地挑选工作，而不必长期束缚于一家企业。目前，我国赢利性的劳务派遣主要有两种，一种是人力资源服务公司根据要派方的要求，与要派方所确认的候选人签订劳动合同，视候选人为自己的雇员，将其派往要派方工作；要派方为雇员提供工作岗位，使用雇员，负责雇员的工资、保险等费用并向派遣方支付相应的代理费。由派遣方负责办理社会保险登记和缴费手续。要派方终止聘用后，可将雇员退回至派遣方。另一种是劳务服务公司，如为居民提供家庭小时工、保姆的家政服务类公司。一般来说，这些劳务派遣公司与被派遣人员的关系较为松散，被派遣人员只是公司相对固定的派遣对象，但也有关系较为密切的类型，如有的家政服务公司直接与用户签订合同，被派遣人员的工资由派遣公司发放等。在第一种劳务派遣中，其负效应已经显现出来，主要有：1、大量使用要派员工代替常规员工，挤占了常规员工的岗位。例如，北京电信系统从辅业到主业，从话务员到技术维护等，逐渐扩大使用要派员工职业的范围和数量，114查号台的一线职工90%以上是要派员工。2、就业稳定性差，受外部因素影响大。在经济繁荣，就业机会多时，受派员工享有选择职业的自由和较好的待遇。在经济衰退，就业机会少时，提前解除合同的数量增加而长期合同减少，待遇下降。3、受派员工大多遭受歧视性待遇，例如，涪陵国际经济技术合作有限公司成都办事处委托永川市劳动就业办公室招收出国渔工、船上厨师，工资是每月130至180美元。当应征渔工缴纳3845元费用，接受培训合格后将要签订合同时，被就业办告知，必须割掉阑尾才能签订合同；不然保证金和办证所需费用2000元不能退回。自1993年至2000年的8年中，就业办派出境外做渔工的千余名民工，均做了阑尾切除手术。在其他要派企业，发生过不支付或者不足额支付社会保险费，超时加班且不发加班费，劳动安全卫生制度不健全，随意终止合同，不依法给经济补偿金等侵害职工权益的现象，发生争议后，劳动者主张权利却遭到名义用人单位和实际用人单位的推诿，夹在中间的劳动者就像皮球一样被来回踢。这一切弊端都需要劳动法革除。因此劳动法应规范劳务派遣中的劳务合同。该合同既不同于普通的职业中介合同，也不同于单纯的劳务输出合同，而是劳务派遣单位与雇员签订劳动合同的前提，其中涉及雇员的劳动和社会保障权益。日本1986年7月1日起正式实施的保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法对派遣工种、派遣期限、派遣合同、派遣机构的责任和用人单位的责任均加以规范。此做法值得借鉴。应当制定劳务派遣法作为劳动法的特别法，规定适用劳务派遣的工种、派遣机构的市场准入制度、劳务合同的必备条款和受派员工的劳动标准及社会保障等。尤其要依法约定要派方与受派员工解除合同的条件和程序、违约责任，约定劳动安全卫生条件和社会保障义务等。（四）调整企业改组过程中涉及劳动关系的股权转让关系据国家国有资产监督管理委员会资料显示，净资产占全国国有及国有控股企业70%的4371家骨干企业，目前，已有3322家进行了公司制改革，改制面已达到了76%，而国有小型企业改制面也达86.1%。国有企业在户数减少近一半的情况下，实现利润从1995年的838.1亿元提高到2002年的2209.3亿元。由此可以得出结论：企业改组势在必行。随着国有大中型企业的主辅分离、辅业改制和集体企业的改组，在拍卖、收购、兼并、租赁、投资参股、债权转股权等多种形式的产权交易和流转过程中，如何妥善分流安置富余人员，并保障留用人员的劳动权益不受损害，是劳动法的神圣使命。因为在改组过程中，减少人工成本，尽快扭亏为盈与安置富余人员之间矛盾尖锐，造成改革的不利成本由工人承担的后果。笔者去年曾经参与了一起国企改制的谈判，某民营企业欲投资参股某国有公司下属的旅游公司，占80%的股份，该国有公司占20%的股份。双方争论最激烈的是原旅游公司的7名职工的安置问题。参股方一个也不想要，而转股方一个也不能留。最后由转股方提出一个变通办法-免费提供一年经营场所，作为接收全部职工的条件。接收后，参股方采取不给原职工安排工作，只发基本生活费，冷眼相待等方式，迫使他们提出辞职。此外，笔者了解到，某转制企业为了履行出口起重设备合同，在半年中，4个车间的员工，只在春节休息了3日，关键工序的工人经常每日工作10小时以上。但该企业对所有被延长的工作时间，既不安排补休也不付加班费，只是象征性地每月多发100多元奖金。还有的改制企业为了减少非生产性支出，大幅度消减职工福利，甚至不给员工足额缴纳社会保险费。因此，劳动法应当规定保障原职工合法权益的企业改组的程序和股权转让合同中必备的条款，将企业改组中涉及劳动关系的股权转让关系纳入劳动法的调整范围。劳动部的规范性文件对此已经有了相应规范。例如，关于妥善做好国有企业改革有关劳动保障工作的通知（京劳社办发2002161号）对企业在改革过程中，调整劳动关系应遵循的原则、职工的工龄计算、继续履行并变更劳动合同、解除劳动合同的经济补偿、变更、解除原集体合同、社会保险变更手续和退休人员移交社会化管理须预提的费用等均做了具体规定。尤其是强调企业在改组过程中，对直接涉及职工利益的事项，应交职工大会或职代会讨论，充分听取职工的意见。职工在医疗期或孕期、产期和哺乳期内，且未有劳动法第二十五条规定情形的，企业不得解除其劳动合同；劳动合同期满的，劳动合同期限应自动顺延至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满。此类规范由于位阶低而缺乏权威性，应当出台相关行政法规。四、调整工会组织与会员之间的社会关系去年9月26日，全国首例状告工会维权不力案被驳回，海淀区人民法院认为，工会组织在履行维护职工权益的职责时，与职工之间是配合与协助的关系，职工要求工会支持与帮助的权利不符合民事法律规范所限定的民事权利范畴。因此，伍立京与半导体所工会之间所形成的社会关系不属于民事法律关系。笔者认为此争议应当属于与劳动关系密切联系的社会关系，在劳动法调整范围之内，应当列入劳动争议。此案表明工会会员对工会组织的需求。在社会转型时期，政府转变职能，在强化服务职能而弱化管理职能的过程中，需要加强管理的领域会形成空白，亟待社会组织填充，因而工会等社会组织的作用就显得尤为重要。我国劳动法第7条明确规定：工会代表和维护劳动者的合法权益。2001年10月27日修订的工会法第6条规定：维护职工合法权益是工会的基本职责。这即是法律赋予工会的基本职权，又是工会的法定义务。违反法定义务，当然要承担法律责任。目前工会未独立于企业，法律上的平等权利与事实上的隶属关系之间存在矛盾。改革后许多单位将工会办公室与党办合并，党委副书记兼任工会主席。宪法取消了罢工权，使集体协商职工方缺乏强有力的后盾。工会组织承担法律责任尚缺乏法律依据，2001年修订的工会法首次明确了工会工作人员损害职工或者工会权益的，由同级工会或者上级工会责令改正，或者予以处分；情节严重的，依照中国工会章程予以罢免；造成损失的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是承担法律责任的主体并非工会组织，应当明确工会对其工作人员的不作为或者滥用职权损害了职工权益的职务行为，承担法律责任。在研究扩大劳动法的调整范围时，不必过多考虑各部门法之间的交叉甚至重叠问题。一种社会关系由多个部门法调整，一个部门法调整多种社会关系已成现实。忽视理论与实践的差距，试图截然分开的做法徒劳无益。需要关注我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念,是已经得到普遍接受的惟一的政治与道德观念quot;劳动不仅是公民获得财产的最基本途径,而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。因此,劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。 而在经济全球化进程中，劳动权最容易受到侵犯，依据生存利益永远高于资本利益的原理，劳动法扩大保护面势在必行。参考文献： 日星野英一:私法中的人(王闯译),载梁慧星主编:民商法论丛第8卷。 许明月主编劳动法学，重庆大学出版社，2003年版。史探径主编:社会保障法研究,法律出版社2000年版。 董保华社会保障法与劳动法的界定，载华东政法学院学报2001年第3期p.43黄越钦著劳动法新论，中国政法大学出版社，2003年版，P.87。事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释（国人部发200361号）第1条。北京市工资支付规定（北京市人民政府令2003第142号）第29条。 伍立京原是中科院半导体所助理工程师，1999年底，半导体所工程中心与中国节能投资公司搞股份制合作，成立海特光电有限责任公司，伍立京成为海特公司员工。由于人事纠纷，从2001年底到2002年初，他多次向半导体所工会反映单位侵害职工权益，要求工会保护职工，但均被拒绝。伍立京认为，他既为工会会员，工会就应维护他的利益。今年8月，伍立京将工会诉至海淀法院，要求半导体所工会退还他4年交纳的会费15.84元。9月26日海淀法院以职工与工会之间不是民事关系为由，已裁定驳回职工伍立京的诉讼请求。美亨金:权利的时代,知识出版社,1997年12月版,前言部分第1页。 谢鹏程著:公民的基本权利,中国社会科学出版社,1999年7月版,第94页。返回目录打包下载劳动法调整范围比较研究 我国现行劳动法调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系。随着改革的深入经济全球化的冲击，现实出现了重新划定劳动法调整范围的需求。因为劳动法的调整范围过宽，不仅调整劳动关系而且调整社会保险关系，既不符合国际惯例，也不符合法律最优化调整原则。尤其是中国社会保险制度正处于改革过程中，新、旧利益机制在变革中的碰撞使社会保障制度难以一步到位，处于浙进状态的立法内容与劳动法重叠而导致理论与实践中的困惑。同时，又因为劳动法的调整范围过窄，不包括国家机关、事业单位和社会团体中适用公务员法的人员、民办非企业单位的非工勤人员以及家务雇工等，造成劳动法的缺位、错位和功能缺失，使最渴求劳动法保护的群体边缘化。因此，改革势在必行。借鉴瑞典等国家的立法经验，笔者提出如下建议： 一、将社会保险关系划归社会保障法的调整范围 劳动法与社会保障法在许多国家分属不同的法律部门，分别调整劳动关系和社会保障关系。 例如，在瑞典，社会保险立法以及其他社会保障的一般规则通常不认为是劳动法的一部分，因为调整社会保险体系的规则是适用于全体公民的，并不考虑他们在劳动力市场上的地位。广泛的社会保险体系主要是在20世纪50年代后期发展起来的，1962年国家保险法建立了最重要的规则。原则上社会保险体系包括整个人口，但是对于雇员和其他工资收入者适用某些特殊规定。自1890年通过疾病保险法后，又通过国民普遍年金保险法和国家保险法等，有一套完整的社会保障法律体系。 在中国，20世纪80年代较为流行的“劳动关系广义说”将保障福利内容完全纳入劳动关系，其主要原因有：第一，中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）将“社会保险和福利”作为一个专章；第二，无社会保障法，社会保险关系靠零散的法规、规章和政策规范；第三，源于长期形成的体制弊端。在计划经济体制下，国家、单位、个人形成一种纵向序列，每一个劳动者客观上都被囿于“单位”这一狭小的空间。单位人是以强调不平等性为特征的。我国长期以来并没有真正意义上的企业，单位本身不负盈亏，只是国家管理的一个层次，劳动者通过对单位的依附，来依附国家。单位承担职工养老、工伤、医疗、生育保险的所有费用和事务管理责任。某些社会救济的内容也由单位承担。劳动者作为单位人，必然带来劳动关系的扩大化。由于不存在社会空间，因此也不存在社会保障法。我国虽然在50年代就制定了中华人民共和国和国劳动保险条例，但这一规定顺理成章地成为劳动法的组成部分。随着市场经济的发展，企业有了相对独立的经济利益，“企业办保险”的状况就难以维持。社会保险制度改革使“劳动关系广义说”不再成为主流观点。 笔者认为，劳动关系是指劳动者在提供劳动力，实现劳动过程中与雇主之间所发生的社会关系。社会保险关系是指社会保险主体在实施社会保险制度过程中产生的社会关系。包括政府对雇主、雇员、社会保障基金的收缴、管理、营运及发放等部门的监管关系，雇主与雇员之间的社会保险权利义务关系，社会保障主管部门之间在转移社会保险基金及账户时产生的关系等。随着劳动力流动性的日益增加，协调后者的关系显得越发重要。在司法实践中，对于社会保险关系中存在的大量的行政关系，人民法院做出了不予受理的裁定。例如，成守花要求社会保险待遇被驳回案。可见，劳动法调整社会保险关系已经鞭长莫及。因此，有必要考察劳动关系与社会保险关系的差异： （一）性质及特征不同 劳动关系兼有人身关系和财产关系属性，兼有平等关系和隶属关系特征；社会保险关系具有社会性、强制性和互济性等属性，且具有缴费性特征。 （二）主体不同 劳动关系的主体限于雇主与雇员；而社会保险关系的主体包括社会保险缴费义务主体、受益主体、行政管理主体和社会服务主体，国家也是主体之一。即使适用于城镇的社会保险法，其实施范围也远远超过劳动法的适用范围。 （三）主要依据的法律及其目的不同 建立劳动关系依据劳动法，建立社会保险关系主要依据社会保障。劳动法的目的主要是为了协调劳动关系，保障劳动者的合法权益，社会保障法的目的主要的为了保障社会全体成员在遭受各种意外和风险时的基本生活，促进社会安全。 （四）权利内容不同 在劳动关系中，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、提请劳动争议处理的权利等，属于劳动合同权利；在社会保险关系中，受益主体享有的是社会保险权，即劳动者在丧失劳动行为能力或者失去劳动机会或者达到退休年龄，暂时或者永久劳动岗位的特定期间享受的主要由社会保险基金保障基本生活的权利，属于物质帮助权利。 （五）权利的救济途径不同 由劳动关系引发的劳动争议，私法因素多，其救济途径为劳动争议调解、仲裁和民事诉讼；社会保险关系引发的争议，公法因素多，救济途径以行政复议和行政诉讼为主。 鉴于劳动关系与社会保险关系存在诸多不同，应当由劳动法和社会保障法分别调整。 二、将所有用人单位纳入劳动法的调整范围 现行劳动法不仅将调整范围限于“用人单位”，而且限于部分“用人单位”，甚至限于部分“用人单位”中的部分人员。同时，将劳动者的概念人为缩小，甚至在劳动法体系内部也存在差别。例如，中华人民共和国工会法第三条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”这明显不同于劳动法第二条的规定。将工会活动纳入劳动法的调整范畴是国际通例，法学理论从不否认工会与劳动者之间的紧密联系及工会法在劳动法体系中的重要地位，工会成员与雇主间的关系不能适用劳动法调整有悖法理。究其原因，应当考察劳动法限定调整范围的社会背景。 从1986年至1995年的10年间，我国企业劳动制度的改革已初步完成，相当多的企业推行了全员劳动合同制，实现了职工身份的融合，干部与工人的身份界限被淡化，所以将企业中的劳动关系纳入劳动法调整范围已不存在重大障碍。但非企业的其他社会组织的情况则不然，例如我国的人事制度改革大大滞后于劳动制度的改革，在传统劳动与人事分轨管理的模式下，人事管理体制中的问题至今未全部理顺。劳动局管工人、人事局管干部的陈旧操作方法至今还残留着消极影响。体制不同的用人单位无法纳入一部法律调整，具有正当理由。因而立法采取分立模式，出台了公务员暂行条例和劳动法。后来，许多科研院所等改制成为企业化管理的事业性单位。劳动法将其纳入了调整范围。但是，随着改革的深入，在传统的事业单位中出现了许多民办学校、医院等单位。这就出现了法律调整的空白。部分人员既不在劳动法的调整范围内，也不在公务员法的调整范围内，当他们与用人单位发生涉及合同效力、履行、变更、解除及相关社会保险等争议时，就不得不适用民法。由于民法无强制社会保险、解雇保护等规定，这些人员多数无社会保险，在受到不公平解雇时面临法律保护的盲区。特别是其中签订书面合同的雇员，由于尚无法律、法规规定其可以作为事实劳动关系，因此，即使应当受劳动法调整的雇员也会被排斥在外，这便为雇主规避劳动法提供了空间。例如，中华人民共和国民办教育促进法实施条例（国务院令第2004399号）第二十四条规定：“民办学校自主聘任教师、职员。民办学校聘任教师、职员，应当签订聘任合同，明确双方的权利、义务等。民办学校招用其他工作人员应当订立劳动合同。”其中订立劳动合同的自然受劳动法的调整，而签订聘任合同的，理应受公务员法的调整，可是这些人既不是公务员，也不属于比照公务员的范畴，因此，其权利保护已成严重的社会问题。其实，民办非企业单位中的事业单位的性质等同于企业化管理的事业单位，二者与普通事业单位相比，其根本区别在于是否依赖于财政拨款，是否自负盈亏。既然现行劳动法调整企业化管理的事业单位与所有员工之间的劳动关系，那么，民办非企业单位中的事业单位就不应当例外。更有一些特殊的单位保留着极其特殊的身份或兼有着多重身份，使主体的法律适用成为难题。有些省市在地方立法中索性突破了劳动法的限制，如江苏省、深圳市等地，更开放的地区索性直接使用了“所有用人单位”的概念，但这些突破是很局部的。 “事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外都要逐步试行人员聘用制度。”这意味着将职工的“铁饭碗”变成“泥饭碗”，人员能进能出。由劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾强化了单位领导的权威，等级森严的封建传统，拉帮结派的“文革”遗风，使上下级之间排斥异已的情形在所难免。因此，便出现了聘用关系的不稳定性和不规范性，签订聘用合同的受聘方与劳动合同的劳动者之间的差异正在缩小，均需劳动法的特殊保护。最近，北京工商大学石景山教学部37名教师联合讨被拖欠工资的艰难，就是典型例证。今年6月30日，北京工商大学继续教育学院撤消了石景山教学部，近千名学生被安排到北京工商大学本部，37名教师就此都被解聘。但被拖欠5个月的工资一直没有发放。8月20日，教师们集中了20多名代表，分头向各部门反映情况。人事仲裁部门答复：这不属于他们管辖，因为教师都是外聘的，属打工性质，因此不予受理；教委建议他们找工商大学校长。但几次交涉，仍然无果。 为了弥补人事争议处理复议终局制度的漏洞，最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（法释 200313号）规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用中华人民共和国劳动法的规定处理。当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。”该司法解释已将事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议划入劳动法的调整范围。此举顺应现实的需求，但是明显违反立法法，立法界抗议司法权侵蚀立法权，而司法界反击这是司法机构对立法机构怠于行使职权的无奈之举。笔者认为该司法解释顺应了社会现实对扩大劳动法调整范围的要求。在改革开放20多年的今天，面临经济全球化、社会保险社会化，最终将全民化的趋势，没有必要再把用人单位分成三六九等，分别适用不同法律调整。也没有必要设立人事争议仲裁和劳动争议仲裁两套机构。合并后既可以节省人力资源，又可以消除歧视性规定，提高效率，避免扯皮。笔者建议借鉴外国的立法体例，将所有用人单位纳入劳动法的调整范围，然后再对公营部门和私营部门做出符合各自特点的差异性规定。 瑞典的雇佣保护法适用于公共和私营雇员，但是，高级管理人员、属于雇主家庭成员的雇员、在雇主家中工作的雇员等有特别规定。例如，瑞典的公共雇佣法案规定“只有瑞典公民才能担任公诉人、政府官员或军职。”（第5条）；“根据雇佣保护法，终止与某高级雇员的雇佣关系时，政府应考虑其恰当履行行政管理、司法审判或公共管理职能的要求。”（第12条）；“在行使公共权力或者为了行使公共权力而不可避免地行使权力的过程中，不得采取闭厂、罢工、拒绝超时工作或者封锁新近