第二十三章合同的订立.doc

第二十三章 合同的订立重点问题1、合同订立与成立 2、要约，其中要约与要约邀请的区别是难点3、承诺4、合同的条款5、合同的形式6、合同解释第一节 合同订立与成立一、合同的订立合同订立是缔约人为意思表示并达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一。动态行为包括缔约各方的接触与洽商，表现为要约邀请、要约、反要约、承诺的过程。例如，甲向某编辑部乙去函，询问该编辑部是否出版了有关律师考试的教材和参考资料，乙立即向甲邮寄了律师考试资料5本，共120元，甲认为该书符合其需要，接受该书。其中，甲向乙去函询问情况并表示愿意购买律师考试资料和书籍，属于一种要约邀请行为，而乙向甲邮寄书本行为属于现货要约行为。甲接受书是承诺，该书的买卖合同成立。静态协议是指达成合意，合同的主要条款已经确定。二、合同的成立（一）合同成立概念所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。（二）合同成立要件合同的成立必须具备如下条件： 第一，存在双方或多方订约当事人。所谓订约当事人是指实际订约合同的人，在合同成立以后，这些主体将成为合同的主体。订约当事人既可以是公民，也可以是法人和其他组织 （如合伙等）。无论订约当事人的形态如何，合同必须存在着两个利益不同的订约主体。也就是说，合同必须具有双方当事人，只有一方当事人则根本不能成立合同。 第二，订约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需要此类条款。从实践看来，当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远、时间紧迫等原因，不能就合同的每一项具体条件进行仔细磋商，或者因为当事人欠缺必要的合同法知识等未能就合同所涉及的每一个具体条款进行深入的协商，从而使合同规定的某些条款不明确或欠缺某些条款，但这并不一定导致合同的不成立。只要当事人就合同的主要条款达成合意，合同就可以成立。如在一般的国内货物买卖中，只要当事人就标的和价金达成合意就可以使合同成立。即使合同缺乏对履行期限、地点等条款的规定，也可以根据民法通则第88条的规定加以解释或填补。还要看到，达成一致的协议意味着当事人意思表示一致，至于当事人的意思表示是否真实，则是考虑合同效力的主要条款。 第二节 要约一、要约的概念和要件(offer) 案例：何某想生产学生书包向甲纺织厂发去传真，要求该厂能够在一月内为其发一批布料。该传真载明了所要布料的品种、型号、价格、数量，以及交货时间、地点和交货方式等内容。传真发出后十天，乙纺织厂为何某送来样品，该厂同类产品的价格比甲厂要低25%。于是何某与乙厂签订了合同书，购买乙厂的布料。正在这时，何某收到甲厂同意供货的传真。为避免重复购货，何某赶紧给甲厂发去传真，声明已经购货，不再向甲厂购货。但五天后，甲厂将货送至何某。问题：1、何某所发出的传真是否是要约？2、乙纺织厂送来样品并提出价格低25%是否是要约？3、何某发出传真表明不再向甲纺织厂购货是要约撤回还是撤销？4、何某与甲纺织厂的合同是否成立？ 何某是否有权拒收货物？ （一）要约的概念要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。根据合同法第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。可见要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。依据合同法第13条的规定，要约是订立合同的必经阶段，不经过要约的阶段，合同是不可能成立的，要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。 要约尽管是一种意思表示，但并不是民事法律行为。一方面，要约必须经过受要约人的承诺，才能产生要约人预期的法律效果（即成立合同），而民事法律行为都可以产生行为人所预期的法律效果。另一方面，要约人所作出的意思表示可以是合法的，也可以是非法的，但依据我国民法通则关于民事法律行为的规定，民事法律行为都是合法的。（二）要约的要件一项要约发生法律效力，则必须具有特定的有效条件，不具备这些条件，要约在法律上不能成立，也不能产生法律效力。要约的主要构成要件如下： 第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的提出旨在与他人订立合同，并唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方当事人。例如对订立买卖合同来说，他既可以是买受人也可以是出卖人，但必须是准备订立买卖合同的当事人。如果是代理人，需要有本人的授权。由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力。我国合同法第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。” 第二，要约必须具有订立合同的意图。根据合同法第14条，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。例如甲对乙声称“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，显然甲并没有决定订立合同，但是如甲向乙提出“我愿意卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，则表明甲已经决定订立合同，且在该意思表示中已表明如果乙同意购买，则甲要受到此承诺的拘束。再如一方向另一方传达了有关商业上的信息，或者发布了有关的价目表或商品目录或销售广告，但并没有明确地表明要与对方订约，也不是要约。由于要约具有订约意图，则意味着要约人愿意接受承诺人的后果，因此要约一经承诺，就可以产生合同，要约人要受到拘束。第三，要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。要约人向谁发出要约也就是希望与谁订立合同，要约只有向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出才能够唤起受要约人的承诺。然而受要约人是否必须是特定的人？要约原则上应向一个或数个特定人发出。即受要约人原则上应当特定。其主要原因在于：一方面，受要约人的特定意味着要约人对谁有资格作为承诺人的问题作出了选择，也只有特定才能明确确定承诺人。另一方面，如果要约的对象不能确定时，仍可以称为要约，那么向不特定的许多人同时发出以出让某一特定物为内容的要约是有效的，这就可能会造成一物数卖、影响交易安全的后果。因此，如果不是向特定人发出建议，原则上视为要约邀请。实践证明，原则上要求要约的相对人必须特定，有助于减少因向不特定的人发出要约所产生的一些不必要的纠纷，有利于维护交易安全。要约也可以向不特定人发出是例外。一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出要约的提议具有要约的效力，如对悬赏广告可明确规定为要约。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。例如，向多数人散发其已经起草的标准合同，或向多人提出出售某件物品要约。但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件：（1）必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请。这里所说的“明确表示”可以以各种方式表示，如在广告中注明“本广告构成要约” ，或者注明“本广告所列的各种商品将售予最先支付现金或最先开来信用证的人”等。（2 ）必须明确承担向多人发出要约的责任，尤其是要约人向不特定人发出要约后，应当具有在合同成立以后，向不特定的受要约人履行合同的能力。第四，要约的内容必须具体确定。根据我国合同法第14条，要约的内容必须具体确定。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，如果不能包含合同的主要条款承诺人即难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。当然，合同的主要条款应当根据合同的性质和内容来加以判断。合同的性质不同，它所要求的主要条款是不同的。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，使受要约人不能理解要约人的真实意图，否则无法承诺。只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约。二、 要约邀请（一）要约邀请的概念及与要约的区别案例：2001年3月1号，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电,称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不够买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约,超市不受该行为约束问题：超市的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约？要约邀请又称为引诱要约，根据合同法第15条，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人处于订约的准备阶段。要约邀请只是引诱他人发出要约，它不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。根据我国司法实践和理论，可从如下几方面来区分要约和要约邀请。1依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。例如，我国合同法第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。 2根据当事人的意愿来作出区分。此处所说的当事人的意愿，是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体来说，一方面，如果某项意思表示表明当事人不愿意接受要约的拘束力，则只是要约邀请，而不是要约。另一方面，当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请，则应根据当事人的意愿来作出区分。例如，某时装店在其橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”或标示为“样品”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视为要约，而“样品”的标示可认为是要约邀请。同时，当事人也可以对其所作的提议明确作出“任何人不得就提议作出承诺”或明确指出“无意使其提议具有法律拘束力”，这样，他所作的提议可能是要约邀请，而不是要约。尤其应当看到，由于要约是旨在订立合同的意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中订约的意图并不是很明确的。 3根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。例如，甲对乙声称“ 我有位于某处的房屋一幢，愿以低于市场价出售，你是否愿意购买”，因该提议中并没有明确规定价格，不能认为是要约。如果甲明确提出以20万元出售位于该处的房屋，则因为其中包含了合同的主要条款而应认为是一项要约。但是应当指出，仅仅是以是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的。即使表意人提出了未来合同的主要条款，但如果他在提议中声明不受要约的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要最后确认等，都将难以确定他具有明确的订约意图，因此不能认为该广告是要约。4根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约而不是要约邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，一般认为是要约而不是要约邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，如果根据当地规定和习惯，出租车司机可以拒载，则此种招揽是要约邀请；如果不能拒载，则认为是要约。再如，当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种和价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。由于要约与要约邀请的区分常常关涉到合同是否成立，有关当事人是否应当承担合同上的义务和责任等问题，因此，此种区分在实践中意义是很大的。（二）几种典型的要约邀请行为根据合同法第15条，下列行为属于要约邀请：1寄送的价目表。生产厂家和经营者为了推销某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。此种发出价目表的行为，虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同的意思，但由于从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件（如购买多少本图书和某种图书），因此，该行为只是要约邀请，而不是要约。当然，如果行为人向不特定的相对人派发某种商品的订单，并在订单中明确声明愿受承诺的拘束，或者从订单的内容中可以确定他具有接受承诺后果拘束的意图，应认为该订单不是要约邀请，而是要约。2拍卖公告。 所谓拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者与其订立合同的一种特殊买卖方式。拍卖前一般要刊登或发出拍卖公告，在拍卖当时对拍卖物进行宣传和介绍。对拍卖公告 ，各国合同法一般认为属于要约邀请，因为在该表示中并不包括合同成立的主要条件，特别是未包括价格条款，而只是希望竞买人提出价格条款。据此，我国合同法第15条确认 其为要约邀请。3招标公告。所谓招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式，向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。招标行为都要发出公告。根据合同法第15条规定，此种公告属于要约邀请行为。因为招标人实施招标行为是订约前的预备行为，其目的在于引诱更多的相对人提出要约，从而使招标人能够从更多的投标人中寻取条件最佳者并与其订立合同。而投标则是投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后必须要有招标人的承诺，合同才能成立，所以投标在性质上为要约。值得注意的是，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同这种意思表示，则已具有要约的性质。4招股说明书。在申请股票公开发行的文件中，招股说明书是一个十分关键的文件。它是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的真实、准确地披露发行股票的人的信息以供投资者参考的法律文件。招股说明书通过向投资者提供股票发行人的各方面的信息，从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约，但其本身并不是发行人向广大投资者所发出的要约，而只是一种要约邀请。5商业广告。案例：深圳市某一发展商在售楼宣传广告中，宣传其开发项目中有多项配套设施如：清澈的游泳池，便利的煤气管道、高档的某知名品牌电梯，可是在业主入住之后发现广告中承诺的一切并没有兑现，于是将开发商诉至法庭。 判决:深圳市中级人民法院做出判决，认定发展商与原告方签订的购房合同合法有效，被告方应当全面履行合同。并认定开发商在售楼广告宣传中的管道煤气、游泳池、电梯等配套设施约定具有法律约束力。 广告一词有广义和狭义之分。广义的广告包括商业广告、公益性广告及分类广告（找寻人、征婚、挂失、婚庆、吊唁、招聘、求购、启事以及权属声明等广告），而狭义的广告仅指商业广告。我国广告法第2条采纳了狭义的广告概念，即“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒界和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。由于悬赏广告一般不属于商业性广告，因此不属于狭义广告的范围。那么商业广告的性质是什么呢？根据合同法第15条规定，商业广告是要约邀请，发出商业广告不能产生要约的效力。这主要是因为，商业广告旨在宣传和推销某种商品或服务，而一般并没有提出出售该商品或提供该服务的主要条款。发出广告的人通常只是希望他人向其发出购买该商品或要求提供该服务的要约，所以商业广告只是要约邀请。但有一点除外，即如果广告的内容符合要约规定的，应视为要约（合同法第15条）和注明为要约或者广告中含有广告人希望订立合同的愿望，或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，则应该认为该广告属于要约而不是要约邀请。例如广告中声称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速”，或者在广告中声称保证有现货供应，都可以依具体情况将该商业广告视为要约。三、 要约的法律效力要约的法律效力又称要约的拘束力。一个要约如果符合一定的构成要件，就要对要约人和受要约人产生一定的效力。关于要约的法律效力，存在着如下几个问题。 （一） 要约开始生效的时间 要约的生效时间首先涉及到要约从什么时间开始生效。这既关系到要约从什么时间对要约人产生拘束力，也涉及到承诺期限问题。对此学术界有两种不同的观点。第一是发信主义，即要约人发出要约以后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即产生效力。第二是到达主义，又称为受信主义，是指要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。大陆法大都采纳第二种观点。我国法律采纳了到达主义。但对于要约的生效时间应注意如下三个问题：（1）送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。（2）在要约人发出要约但未到达受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约的内容。（3）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（二） 要约的存续期间要约的生效时间还包括要约的存续期间，也就是指要约可以在多长时间内发生法律效力。我们认为，关于要约的期限问题完全由要约人决定，如果要约人没有确定，则只能以要约的具体情况来确定合理期限。具体来说，如果要约没有明确规定该要约的存续期限，则应区分如下两种情况：（1）以口头形式发出的要约，如果要约中没规定承诺期限，那么在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力，如果受要约人没有立即作出承诺，则要约就失去了效力。（2）以书面形式发出的要约，如果要约人在要约中具体规定了存续期限（如规定本要约有效期限为10天，或规定本要约于某年某日前答复有效），则该期限为要约的有效存续期限。如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。合理期限包括三项内容：即要约到达受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间。当然，在实践中考虑要约的合理时间要根据每个要约的具体情况来定。例如要考虑要约的传递方式、行业习惯等多种因素来确定合理时间。（三）要约法律效力的内容要约在发出以后即对要约人和受要约人产生一定的拘束力。 首先，要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。这对于保护受要约人的利益，维护正常的交易安全是十分必要的。当然，法律允许要约人在要约到达之前、受要约人承诺之前可以撤回要约。其次，要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。具体表现在：（1）要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利，因为受要约人是要约人选择的。如果第三人代替受要约人作出承诺，此种承诺只能视为对要约人发出的要约，而不具有承诺的效力。（2）承诺的权利也是一种资格，不能由受要约人随意转让，否则承诺对要约人不产生效力。当然，如果要约人在要约中明确允许受要约人具有转让的资格，或者受要约人在转让承诺时征得了要约人的同意，则此种转让是有效的。（3）承诺权是受要约人享有的权利，但是否行使这项权利应由受要约人自己决定。这就是说受要约人可以行使也可以放弃该项权利。他在收到要约以后并不负有必须承诺的义务，即使要约人在要约中明确规定承诺人不作出承诺通知即为承诺，此种规定对受要约人也不产生效力。再次，要约的撤回和撤销。所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。如甲于某日给乙去函要求购买某种机器，但甲于此日与丙达成了购买该机器的协议，即立即给乙发去传真要求撤回要约，这种撤回应是有效的。根据要约的形式拘束力，任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力。允许要约人撤回要约，是尊重要约人的意志和利益的体现。由于撤回是在要约到达受要约人之前作出的，因此在撤回时要约并没有生效，撤回要约也不会影响到受要约人的利益。基于这一点，我国合同法第17条规定：“要约可以撤回。撤回约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。 所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。撤销与撤回都旨在使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。但两者存在一定的区别，即：撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。由于撤销要约时要约已经生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定，如因撤销要约而给受要约人造成损害的，要约人应负赔偿责任。而对要约的撤回并没有这些限制。由于承认要约人享有撤回要约的权利对于充分尊重要约人的意志、保护要约人的利益十分必要，所以撤回权为各国立法所承认。但是在法律上是否应当承认要约人另外享有撤销权，各国法律对此有不同的规定。一般来说，大陆法国家大都认为要约对要约人具有形式上的拘束力，要约一旦生效，则要约人不得随意撤销要约。而英美法则认为要约原则上可以随时撤回或撤销，只是在例外的情况下才不得撤销。所以我国合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”允许要约人有权撤销已经生效的要约，必须有严格的条件限制。根据我国合同法第19条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则不可撤销要约。如果受要约人在收到要约以后， 基于对要约的信赖，已为准备承诺支付了一定的费用，在要约撤销以后应有权要求要约人给予适当补偿。 四、 要约失效所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的能力，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。根据合同法第20条，要约失效的原因主要有以下几种： 第一，明确拒绝要约的通知到达要约人。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定的条件。一旦拒绝，则要约失效。 第二，要约人依法撤销要约。要约在受要约人发出承诺通知之前，可由要约人撤销要约，一旦撤销，要约将失效。 第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。凡是在要约中明确规定了承诺期限的，则承诺必须在该期限内作出，超过了该期限，则要约自动失效。 第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的实质内容作出限制、更改或扩张从而形成反要约，既表明受要约人已拒绝了要约，同时也向要约人提出了一项反要约。如果在受要约人作出的承诺通知中，并没有更改要约的实质内容，只是对要约的非实质性内容予以变更，而要约人又没有及时表示反对，则此种承诺不应视为对要约的拒绝。但如果要约人事先声明要约的任何内容都不得改变，则受要约人更改要约的非实质性内容，也会产生拒绝要约的效果。 第三节 承诺一、承诺的概念和要件(acceptance) 根据合同法第21条规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。在法律上，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力。 1.承诺必须由受要约人向要约人作出。因为受要约人是要约人选择的，要约人选定受要约人意味着要约人只是想与受要约人订立合同，而并不愿意与其他人订约，因此只有受要约人才有资格作出承诺。如果允许第三人作出承诺，则完全违背了要约人的意思。 2.承诺必须在规定的期限内达到要约人。承诺只有到达于要约人时才能生效，而到达也必须具有一定的期限限制。我国合同法第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。承诺的期限通常都是在要约人发出的要约中规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达；在没有规定期限时，根据合同法第23条的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺；如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。 如果承诺超过了规定的期限作出承诺，则视为承诺迟到，或称为逾期承诺。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一项新的要约，而不是承诺。案例：甲公司有一批羊毛待售。4月2日，甲公司销售部以信件的形式向乙纺织厂发出要约，并特别注明，希望在15内得到答复。但没有说明起算日期，信件的落款也没有写明日期。4月4日，工作人员才将该信投递。由于邮政编码书写有误，4月17日乙纺织厂才收到信件。乙纺织厂收到信件的第二天即发电报请甲公司发货。4月19日电报到达甲公司。但甲公司却在4月18日，由于没有收到乙纺织厂的信件，已将羊毛卖给丙纺织厂，于是没有回复乙纺织厂的电报。问：（1）甲公司发出的要约的有效期多长？从何时起算？ （2）乙纺织厂是否在要约的有效期内作出承诺？为什么？（3）该合同是否成立？如果成立，则时间和地点是什么？ 3.承诺的内容必须与要约的内容一致。根据合同法第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。” 当然，我们说承诺的内容必须与要约的内容一致，并不是说承诺的内容对要约的内容不得作丝毫的更改。随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确实不利于很多合同的成立，不利于鼓励交易。因此两大法系都允许承诺可以更改要约的非实质性内容，如要约人未及时表示反对，则承诺有效。我国合同法也借鉴了这一立法经验，在合同法第31条规定，“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外， 该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。” 否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。所谓实质性内容实际上是指未来合同的重要条款，换句话说，这些条款是未来的合同应当具备的，如果缺少这些条款则未来的合同便不能成立或者存在着重大缺陷。按照合同法第30条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。如果承诺对要约中包含的上述条款作出了改变，就意味着更改了要约的实质性内容。这样的承诺将不产生使合同成立的效果，只能作为一种新要约而存在。4.承诺的方式符合要约的要求。根据我国合同法第22条规定，承诺应当以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人，但受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。例如要约要求承诺应以发电报的方式作出，则不应采取邮寄的方式。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要求。根据合同法第22条规定，承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这就是说，如果根据交易习惯或者要约的内容并不禁止以行为承诺，则受要约人可通过一定的行为作出承诺。例如某体委向某自行车厂去函，要求订购50辆某种型号的跑车，信中要求在一个月内给予明确答复。自行车厂没有回函，但却于10天后向某体委发送了该型号的自行车。体委认为“明确答复”是指回函，而发送车辆不是明确答复。 我们认为，如果交易惯例可以以发送车辆作出答复，或者从要约中不能看出要约禁止以行为作出承诺，则自行车厂通过发货的方式作出承诺，应该是有效的。这种承诺就是一种以行为方式作出的承诺。以行为作出承诺，绝不同于单纯的缄默或不行动。缄默或不行动都是指受要约人没有作任何意思表示，也不能确定其具有承诺的意思，因此不属于承诺。例如甲向乙、丙同时兜售某块手表，价值100元，甲问乙、丙是否愿意购买，乙沉默不语，未作任何表示，而丙则点头表示同意。乙的行为属于缄默或不行动，而丙的行为则属于以行为作出承诺。所以，乙的行为不属于承诺。二、确定承诺生效的标准我国合同法第25条规定，“承诺生效时合同成立。”因此承诺的效果在于使合同成立， 即一旦承诺生效，合同便宣告成立。然而承诺从何时开始生效，两大法系存在着截然不同的规定。大陆法采纳了到达主义，或称送达主义，即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效，合同也告成立。英美法采纳了送信主义，或称为发送主义（doctrine of dispatch）。在美国也常常称为“信筒规则”（mailbox rule），是指如果承诺的意思以邮件、电报表示的，则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力，除非要约人和承诺人另有约定。大陆法的规则有利于交易安全，而英美法的规则有利于交易迅速达成。我国现行立法采纳了到达主义。合同法第26条规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。合同法第23条也明确要求承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，所以，承诺生效时间以到达要约人时确定。所谓到达，指承诺的通知到达要约人支配的范围内，如要约人的信箱、营业场所等。至于要约人是否实际阅读和了解承诺通知则不影响承诺的效力。承诺通知一旦到达于要约人，合同即宣告成立。如果承诺不需要通知，则根据交易习惯或者要约的要求，一旦受要约人作出承诺的行为，即可使承诺生效。三、 承诺迟到、承诺迟延和承诺撤回（一）承诺迟到所谓承诺迟到是承诺期限内发出，因其它原因迟延到达。对于承诺迟到，要约人未及时通知不接受的，该承诺有效。（二）承诺迟延所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。超过承诺期限作出承诺，该承诺不产生效力。合同法第28条规定，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”这就是说，对于迟延的承诺，要约人可承认其有效，但要约人应及时通知受要约人。如果受要约人不愿承认其为承诺，则该迟延的承诺为新要约，要约人将处于承诺人的地位。 （二）承诺撤回所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。合同法第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”因此撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人当然不能再撤回承诺。四、 关于确认书和合同的实际成立（一）确认书及其性质合同法第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认为准，这样他所发出的确认书实际上是其对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。可见，确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。如果一方在通过信件、数据电文等方式订约时，提出要以最后的确认为准，那么，在其未发出确认书以前，双方达成的协议不过是一个初步协议，对双方并无真正的拘束力。因而在正式承诺以前的任何阶段，订约当事人均可提出要求签订确认书。（二）合同的实际成立 如前所述，对于要式合同，必须履行特定的形式，合同才能成立。然而，在实践中，当事人虽未履行特定的形式，但已经实际履行了合同，那么可以从当事人实际履行合同义务的行为中，推定当事人已经形成了合意和合同关系。因此，我国合同法规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。五、合同成立的时间和地点 （一）合同成立的时间合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。由于我国合同法采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。然而，在确定承诺生效时间时，有如下几点情况值得注意： 1.受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。合同法第29条规定，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”这就是说，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因（如因为邮政部门传递信件迟延）而导致承诺不能在规定的期限内到达要约人，在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间来确定。2.采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。3.以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。4如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时 间为承诺生效的时间。 （二）合同成立的地点 合同成立的地点和时间常常是密切联系在一起的。根据合同法第34条“承诺生效的地点为合同成立的地点”，可见，承诺生效地就是合同成立地，由于合同的成立地有可能成为确定法院管辖权及选择法律的适用等问题的重要因素，因此明确合同成立的地点十分重要。从原则上说，承诺生效的地点就是合同成立的地点，但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。根据我国合同法第35、34条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第四节 合同的内容与形式当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。从合同关系的角度讲，合同的内容指合同权利和合同义务，它们也由合同条款固定，由此可见合同条款的重要性。合同的形式是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。一、 合同的条款当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。（一）提示性的合同条款为了示范较完备的合同条款，合同法第12条规定如下条款，提示缔约人： 1、 当事人的名称或者姓名和住所当事人是合同权利和合同义务的承受者，没有当事人，合同权利义务就失去存在的意义， 给付和受领给付也无从谈起。因此，订立合同必须有当事人这一条款。当事人由其名称或姓名及住所加以特定化、固定化，所以，具体合同条款的草拟必须写清当事人的名称或姓名和住所。2、 标的标的是合同权利义务指向的对象。标的是一切合同的主要条款。标的条款必须清楚地写明标的名称，以使标的特定化，能够界定权利义务的量。3、 质量和数量标的质量和数量是确定合同标的的具体条件，是这一标的区别于同类另一标的的具体特征。标的质量需订得详细具体，如标的技术指标、质量要求、规格等都要明确。标的数量要确切。首先应选择双方共同接受的计量单位，其次要确定双方认可的计量方法，再次应允许规定合理的磅差或尾差。4、价款或酬金价款或酬金是有偿合同的条款。价款是取得标的物所支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。价款，通常指标的物本身的价款，但因商业上的大宗买卖一般是异地交货，便产生了运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外费用。它们由哪一方支付，需在价款条款中写明。5、履行的期限履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一，因而是重要的条款。履行期限可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内履行。如果是分期履行，还应写明每期的准确时间。履行期限若能通过有关规则及方式推定出来，则合同欠缺它，也不影响成立。6、履行地点和方式履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时是确定标的物所有权是否移转、何时转移的依据，是确定诉讼管辖的依据之一，对于涉外合同纠纷它是确定法律适用的一项依据，十分重要。履行方式事关当事人的物质利益，合同应写明，但对于大多数合同来说，它不是主要条款。履行的地点、方式若能通过有关方式推定，合同即使欠缺它们，也不影响成立。7、违约责任违约责任是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施，对当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。当然，违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要未依法免除违约责任，违约方仍应负责。 8、解决争议的方法解决争议的方法，是指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定机构等内容。（二）合同的主要条款合同的主要条款，是指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。合同的主要条款，有时是法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。合同主要条款有合同类型和性质决定。合同的主要条款也可以由当事人约定产生。（三）合同的普通条款合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型：1、法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。例如关于包装物返还的约定和免责条款等均属此类。2、当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。它分为以下种类： (1)该条款是实现合同目的及作用所不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。例如，在英国1889年穆尔柯克（Moorcock）号诉案中，被告为码头老板，原告为穆尔柯克号船主，双方于合同中约定穆尔柯克号船可以停靠被告码头装卸货物。在停靠期间，因退潮致使该船陷入河泥并撞上泥下硬地而受损。法院认为，合同中虽无停泊地应当安全和适航的明示条款，但按理应该有之，被告有义务对该船的泊位安全和适航负责。(2)该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。例如在英国1836年的汉顿诉瓦伦案中，当事人因土地租赁发生纠纷时承租人证明 ：根据当地习惯，承租人应按照特定耕作程序从事种植，而当租期届满时，他有权就青苗地上已投入的种子和劳务得到合理补偿。法院认为，尽管当事人在合同中对此未作明示，但按当地习惯应解释为合同中有此条款。(3)该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。例如，在英国1956年斯普林诉布兰德肖案中，被告将一批桔汁交原告储存，后收到原告寄来的账单和发票。发票上印有该商品在储期内的风险由货主承担的说明，账单上印有无论保管人是否有过失均不负责的免责条款。原告和被告过去曾就此类内容订过多次合同。后被告因未付保管费而被起诉。他在诉讼中抗辩到 ：因原告的过失，致使多桶桔汁变质，故拒付保管费。法院认为，上述账单和发票中的免责条款，作为当事人系列交易的惯有规则已经成为合同条款；被告应当知道这些票据上的内容和效力，但他并没有提出异议，故应认定为合同条款，被告必须支付保管费。(4)直接根据法律规定而成为合同的普通条款。例如，合同法第253条第1款规定 ，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。当事人对此未作任何约定时，该法律规定即成为合同的普通条款。3.特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。它不妨碍合同成立。（四）免责条款案例：商贩白某到农村购物，在公路上等候汽车回城。当日刚下过大雪，路面结冰，极为难行，过往车辆甚少。等候多时也未等到长途汽车，白某拦到一辆挂出“停止营业”的个体出租车，司机张某准备开车回城休息。张某提出，因路面难行，如有意外概不负责，且提出加倍收费，白某表示同意。车行驶了5公里，因前方车辆速度缓慢，张某将车驶入人行道准备超车，但因路面狭窄湿滑，刹车失控，该车将行人陈某刮伤后撞在大树上，致白某面部碰伤。行人陈某花去医药费8000余元，白某花去医药费5000余元。白某与陈某都要求司机张某赔偿。张某提出，他事先与白某有约，故对此事故他不应承担责任，而且陈某的医药费也应由乘客白某负担。 对于此案有两种不同意见。第一种意见认为，被告张某与原告白某事先约定，如有意外被告概不负责，原告白某与陈某受伤都属意外情况，应当由原告负责，被告不应承担责任。第二种意见认为，被告虽与原告白某事先有约定，但被告违反交通法规而造成损害，有明显的过错，应当承担责任。问题：如有意外概不负责的免责条款是否有效？为什么？本案司机张某是否应对白某的损失承担责任?1概念与特征免责条款是当事人双方在合同中约定，旨在限制或免除未来责任的条款。免责条款是合同条款的组成部分。免责条款是当事人事先约定的。如果责任发生以后，当事人达成和解协议减轻责任，不是免责条款。免责条款是免除或限制当事人未来所负责任，可以是违约责任也可以是侵权责任。2免责条款约定的限制免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定。免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。免责条款不得免除故意或重大过失造成对方的财产损失。（五）格式条款案例：二00五年三月十六日，郭某到洁净干洗店干洗大衣。其大衣