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建设工程施工合同管理实务问答发布日期：2010-07-09 作者：王成律师 最近，不少读者纷纷来信来电，就建设工程施工合同订立、履行等环节中所遇到问题进行咨询，为帮助建筑企业解决实践问题，加强建设工程合同的管理，提高企业法律风险意识，本律师就建设工程合同管理过程出现的问题予以解答和评析，与大家共同探讨。建设工程施工合同管理实务系列问答围绕以下几方面：建设工程施工合同的效力认定、合同价款、质量、工期、结算纠纷以及合同争议解决、索赔等。本次刊出内容为第一部分：建设工程施工合同的效力认定。问：如何认定建设工程的转包、违法分包行为，由此而签订转包和分包合同效力如何？张世星：合同法第272条、建筑法第28条以及建设工程质量管理条例第25条均明确规定禁止建设工程转包的行为，其主要表现为承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部建设工程转给他人施工或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位承包。合同法第272条、建筑法第29条以及建设工程质量管理条例第78条都列举了违法分包的情形。概括起来表现为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（4）分包单位将其承包的工程再分包的。按照合同法第52条第（5）项规定转包、违法分包合同由于违背了上述法律、行政法规的强制性规定而无效。问：个人借用公司施工资质承揽工程，由其支付管理费用，以该公司的名义签订施工合同，如何看待该合同的效力？个人是否担责？张世星：此情况实践中称之为“挂靠”，建筑法第26条以强制性法律规范形式规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。故由此而订立的合同违反了该条规定，依据合同法第52条第（5）项规定，亦属无效。建筑法第66条明确规定，对该形式下承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。问：因上述行为所签订的施工合同确认无效，而施工人已对工程进行了施工的情况下，其能否请求支付工程款？张世星：从法理上讲，无效的建设工程施工合同是自始无效的，合同法第58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。 由于建设工程施工合同具有其特殊性，合同的履行就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用于返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，但支付的前提必须是建设工程竣工验收合格，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）第2条的规定，这种情况下可以参照合同约定支付工程价款。采取这种折价补偿方式不仅符合双方当事人订立合同时的真实意思，也避免造价鉴定，节省费用和时间，提高诉讼效率。问：签订合同时超越资质或无资质，后施工过程中取得资质，这种情况下如何认定施工合同的效力？张世星：国家为加强建筑活动的监督管理，对建筑企业的资质管理制度设立了比较严格的准入制度，对此建筑法、建设工程质量管理条例都有明确规定，但司法解释第5条对没有或超越资质而事实上有承包工程实际能力的当事人，规定了在工程竣工之前取得相应资质的，认定合同有效。此规定是对资质浮动情况下留有一个行为追认的空间，属于合同效力的补正，在此没有放松资质条件的意图。问：审判机关审理非法转包和违法分包案件时，对确认的上述事实，往往对当事人采取什麽样具体处罚措施？张世星：审判机关在处理此类案件时，往往一方面向建设行政主管部门提出司法建议，要求其对当事人违法行为按照建筑法等规定给予具体行政处罚；另一方面司法解释第4条规定，人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得，其中包含转包人、违法分包人非法收取的管理费或服务费用及非法施工人的利润所得。问：某施工企业无进京资质，其签订施工合同是否无效？张世星：本人认为，进京资质和施工企业资质是两个不同概念。对进京资质，法律、行政法规并无强制性规定，进京资质不是法定资质，只是地方政府一项具体行政限制措施，这个措施随着市场的发展及市场开放的需要也逐步由外地施工企业进京行政审批改为进京备案制度，故其不必然导致施工合同的无效。问：母公司可否将其中标的工程完全交由建筑集团的子公司施工？张世星：按照公司法的规定，总公司和子公司分别为独立法人，他们之间仅是以资本为纽带的控股或参股关系，而其承包工程的资质却是互相独立的，作为母公司中标所依赖的信誉、技术力量、设备情况等是其固有的，不能相互转让，因此不能出现履约行为主体的转换，此行为仍属转包或“挂靠”，是法律不允许的。问：司法解释规定了尽管建设工程施工合同无效，但只要工程竣工验收合格，就可提出支付工程款的主张，此项规定是否适用于建设工程勘察、设计、监理等其它合同？张世星：从该规定中不能推导出此种结论，司法解释第2条做出这样的规定，是充分考虑我国建设市场的复杂性和建设行业的特殊性，尽管建设工程合同无效，但最终目的为了保证当事人合同目的实现，工程经竣工验收合格，发包人的目的得以实现合同，而工程款支付也直接涉及到农民工群体的利益，故确立了按照已完工程质量是否合格作为分水岭作为支付工程款的条件，从现状看，这种处理方式有利于保障工程质量和平衡当事人之间的利益关系，从而维护建设市场的稳定和健康发展。问：在没有签订书面施工合同情况下，施工方进行了工程施工，又如何提出付款要求？张世星：合同法第270条明确了建设工程合同应采用书面形式，这是法律对合同订立形式要件的要求。合同法第36条也规定，应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但另一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故施工方如有施工过程中形成的技术资料、洽商签证、工程量确认单等书面文件，能够证明发包人同意其施工的，可以依据这些证据结合现场状况确认实际发生的工程量并提出付款要求。问：建设工程施工合同合同价款的计价方式有几种，现在普遍采取的是哪种？张世星：按照建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法第12条及建设工程施工合同（99文本）通用条款第23条规定，合同双方可按以下合同价款的方式在专用条款中作出约定：固定价合同、可调价合同与成本加酬金合同，对于承发包双方来说，采用不同的合同价形式意味着双方风险责任划分不同。现在普遍采用的是工程量清单计价基础上的可调价合同，双方在专用条款内约定合同价款调整因素及调整的方法。问：招标完成后，确定了总价为可调价，但签订合同时又改为固定价，所签订的合同是否有效？张世星：招标完成时如果已确定了可调价，后又改变为固定价，本身这已经是违反法律强制性规定的。招标投标法第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”计价方式属于合同的实质性内容，因此，此实质性内容的变更因违反法律强制性规定而无效。严格意义上讲，也只有依据招标投标程序经中标确认计价方式的合同才能获得建设行政主管部门的审查备案的，在中标后签约时改变合同计价方式的，通常是难以获得备案的。问：总包与分包的合同中约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方工程款，现总包以此为由不支付分包方款项，其理由是否成立？约定是否有效？张世星：分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方工程款”的约定，这个约定本身是合法的，是为分包款项的支付约定了条件，自该条件成就时付款，总、分包双方理应信守这个约定。实践中如有此种情形，分包方为使合同中约定的付款条件成就，就应该主动提示和督促总包方在一定条件下积极向建设方提出付款。如总包方怠于行使其总包合同项下的付款请求权，甚至不正当阻却这一条件成就，分包方完全可以按照合同法第73条的规定，以自己的名义向建设方行使总包方合同项下的到期债权，此时，往往将总包方和建设方列为共同被告。问：承包人对合同工程承包范围外的工程进行了施工，是否可依据合同约定计价条款提出付款主张？张世星：不可以，因为合同的效力只能及于合同内约定事项，承包人进行了工程承包范围外的工程进行了施工，此部分施工内容不是工程承包范围基础上所发生的设计变更。在对合同外工程施工计价没有任何约定时，只能按照合同法第62条第2项的规定：适用于当时当地的价格，即按照施工行为发生地当地建设行政主管部门发布的定额标准、市场价格信息结合实际完成的工程量进行结算确认。问：承包商与建设方签订了固定价格合同，后建设方未经承包商同意，将其承包范围内的工程分包给另一单位施工，建设方作法是否正确，这种情况下承包商如何索赔？张世星：首先，固定价是建立在固定承包范围的基础上，这时，合同价格是一个综合报价，其具体组成已没有严格意义上的对应性，司法解释第22条规定，双方约定按照固定价结算工程价款的，对造价鉴定的申请不予支持。此规定明显是对双方约定固定价款形式的保护，因此，建设方的行为应属违约，应承担由此而产生的违约责任，如果合同中没有明确约定违约责任承担方式，那末建设方违约赔偿额度应相当于承包商的损失，即没有对该部分工程进行施工所受到的损失，当然包含扣除必要成本之后的该部分工程的预期利润及先期准备施工而实际发生的费用等。问：在实践中，建设方直接向分包单位支付工程款并进行结算，此行为是否合法？张世星：建设方此行为不妥，首先建设方与分包方不存在直接的承包合同，其行为的发生无任何合同和法律依据，亦不符合总包合同中约定内容，其此种任意处置的行为有违总包方的合同意志。问：发包人与承包人签订施工合同后，由于发包人原因并未实际履行，承包人可否索赔？如何索赔？张世星：根据我国合同法第113条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果因发包人的原因不实际履行承发包合同，已构成违约，承包人可以索赔，索赔处理原则如果合同中具体约定违约金的赔偿办法和比例，则按约定；如无约定，则可按照投标书体现的利润率或当地建设主管部门发布计价方法所涉及的定额利润规定取费。问：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了“一口价”（固定价），结算时发生争议，是依据司法解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是根据实际，参照定额重新审价？张世星：此种在没有设计图纸，也没有计价的依据，却又以固定价格承发包工程从根本上违反建设程序的基本规则。如果实际情况的确如此，则应适用按实结算的原则。施工中的图纸是合同计价的基础，边施工边设计的工程，在确定“一口价”的时候没有施工图纸，那就没有包干依据，固定价也就“包而不实”，应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价。问：在招投标后，双方订立施工合同并备案，双方是否能够修改中标合同的实质性内容另外订立补充协议？如果能，是否还需要备案？张世星：该问题涉及了一个关键界限的区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别。招标投标法第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该款是针对合同订立阶段，防止阴阳合同产生作出的禁止性规定；而合同法第77条则规定，当事人协商一致，可以变更合同。上述这两条规定的界限在于有没有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同部分实质性内容作改变。合同履约过程中正常的变更，完全可以通过签订补充协议或签证来进行。从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更，仍应进行备案。如何进行备案，这有待建设主管部门的进一步详细规定。问：实践中，发包人出于需要，没有经过验收就急于使用已竣工的工程，后发现工程存在质量问题，由此与承包人之间产生法律纠纷，该质量责任应由谁承担？张世星：合同法第279条明确规定，建设工程必须经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用。如果发包人在未经验收的情况下就先行使用了竣工工程，就视为其认可了承包人的工作成果，对自己权利的放弃，因此司法解释第13条进一步规定,工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程质量承担民事责任。因此，这种情况下，发包人应自甘风险，不应当由承包人负责，当然地基基础和主体结构质量问题除外。问：某建筑工程招标投标过程中，招标文件提出的质量标准为合格，某投标单位投标文件中承诺质量标准为优良，该投标受否有效？为什莫？张世星：对于房屋建筑工程，工程质量标准只有合格与不合格，而无优良之说。故投标人关于质量这一实质性内容的承诺是错误的，招标人在招标文件中对质量已经作出了明确的要求，按照招标投标法第27条的规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。因此投标单位的上述做法直接导致其投标文件为废标。问：如果发包人与承包人对工程质量的存在及产生的原因有不同意见，实践中应如何认定？张世星：工程质量的存在与否以及质量缺陷问题的直接原因确定，这一专门性的问题需要在审判实践中法定的质量鉴定部门进行鉴定并出具书面的鉴定结论。而鉴定部门的选定，往往是通过审判中双方当事人的共同选定或者审判机构的指定来确定。问：工程施工中，分包工程出现质量问题，应由承担由此而产生的法律责任？张世星：建筑法和建设工程质量管理条例明确规定，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。但如果分包工程是由发包人直接指定分包人施工的，按照司法解释第12条第3款的规定，发包人应承担过错责任，如果承包人在分包工程施工管理过程中有过错的，也应当承担相应的过错责任。问：在拖欠工程款之诉中，发包人主张因工程质量问题请求减少支付价款的，是通过提出反诉还是通过本诉抗辩主张？张世星：在这种情况下，发包人是有选择权利的，这只是对诉讼认识和诉讼技巧问题。通常通过反诉来解决，以质量缺陷为由而减少或拒绝支付价款，审理中质量缺陷责任的鉴定以及承担责任的具体钱款，这些被同一合议庭认定后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中互相进行抵扣。如果仅仅进行反驳抗辩而没有提出反诉请求的话，人民法院是不能或者难以支持发包人的要求减付工程款的主张的。当然发包人也可以另案起诉，提出请求，要求法院将两案合并审理来解决。还需要注意的是按照司法解释第11条规定，提出抵扣工程款的请求必须是建立在 “承包人拒绝修理、返工或者改建”的前提下，如果承包人已将质量缺陷整改至合同约定的标准，则另当别论。问：工程施工过程中，发包人按照合同约定提供了部分材料设备，各方亦进行了入场验收合格后，后工程实体由于该部分材料本身原因出现制质量问题，谁应为该质量问题承担法律责任？张世星：建设工程质量管理条例第14条规定，建设单位应对保证其采购的建筑材料设备符合设计文件和合同要求，对于由于其过错而造成建设工程质量缺陷的，按照司法解释第12条第2项的规定，应承担过错责任，而各方的联合验收并不免除建设方的这一法定责任。问：工程施工过程中，某隐蔽工程未经检查，施工方即进行了隐蔽，这种情况下如何处理？张世星：考虑到隐蔽工程的特殊性：一旦隐蔽，其质量问题从外观很难直接发现，因此建设工程质量管理条例第30条对隐蔽工程的质量检查作出了明确的规定：隐蔽工程隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和工程质量监督机构。对于上述隐蔽工程未经检查的原因如是施工方未通知检查，则应无条件对已隐蔽的工程重新检验，无论检验合格与否，施工方都应承担由此而产生的重新剥离、覆盖的费用，工期不予顺延；对于施工方通知建设单位，而建设单位未到场进行验收的，当其要求对隐蔽工程重新检验时，如检验合格，则重新剥离、覆盖费用应有建设方承担，并相应顺延工期。问：某建筑工程竣工验收后，承发包双方未签订工程质量保修书，这种情况下，承包方是否需要履行保修责任，其保修范围和保修期按照什莫确定？张世星：为加强建设工程的质量管理，建筑法第62条明确了建筑工程实行质量保修制度，此为法律强制性的规定，故承包方应履行这一法定的工程质量保修义务，至于具体的保修范围及保修期，在没有明确约定的情况