公司高管的法定义务问题.doc

公司高管的法定义务问题 公司法第148条第1款概括规定了高级管理人员对公司负有忠实义务。高管人员的忠实义务的具体内容主要包括：不得利用其关联关系损害公司利益；不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司财产；不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；不得擅自披露公司秘密等。 （一）利益冲突交易 所谓“利益冲突交易”是指董事、高管为自己或他人利益而与所任职的公司进行的交易。公司与董事、高管人员之间进行自我交易时存在的危险，使公司有可能在这种交易中受到不公平的对待。因此，不少国家和地区的公司立法都有相应的法律规定，将自我交易限制作为公司董事、高管的一项法定义务。 我国新公司法第149条第1款第(4)项对董事、高管与公司的自我交易作了原则性规定：不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。自我交易限制义务，实际上是规定高管在公司内部不得从事与公司利益相反的商业活动，从而预防公司的利益流人高管自己的腰包。 （二）竞业禁止 所谓竞业，指董事、高管经营与其所任职公司具有竞争的业务。由于董事、高管的竞业可能产生利用其地位和职权损害公司利益，以谋取私利，因而各国公司立法对董事的竞业行为大都予以了禁止或限制。我国新公司法第149条第1款第(5)项规定：董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。关于竞业禁止，需要注意以下几点： 1竞业是指董事、高管从事的营业与任职公司是“同类的营业”，构成相互竞争关系。这里所谓的“同类的营业”可以是完全相同的产品或服务，也可以是同种或类似的商品或服务。 2竞业既包括董事、高管自营，也包括为他人经营。自营即为自己利益计算而经营，不仅应包括以自己名义所进行的经营，还包括名义与利益相背场合下进行的经营。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但受益主体为董事高管自己的“隐蔽”竞业行为也届禁止之列，为他人经营即为他人利益计算而经营。具体而言，以下行为都应认定为董事高管在从事竞业经营：(1)以自己的名义从事与公司业务相同的经营活动；(2)为他人从事与公司相同的经营活动；(3)既非以自己名义，也不充当他人代理人，但从事竞业的经济效果却归属于自己或他人。在实践中，也有法院主张董事高管的配偶或家庭成员从事与公司相同的经营活动的，也应视为董事经理从事了竞业经营活动。公司法第一百四十八条规定了公司高管的忠实义务和勤勉义务；第一百四十九条列举了公司高管违反忠实义务的七种情形，并且唯恐有所遗漏，在七种情形列举之后，接着专门规定了兜底条款，以图一网打尽。高管的上述义务就属于法定义务，不是劳动合同所约定的义务。在实务中，最容易出现争议的是第五种情形，即“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”中的“同类业务”。比如，如果引起的争议业务都属于医疗器械制造领域，而且都是应用于泌尿科的临床器械，同样的技术，是不是“同类业务”呢？这里的判断推理过程，应当是目光在事实和法律之间流转。公司法第一百四十九条的核心，是对公司“忠实义务”是否构成违反。自营或者为他人经营同类业务，之所以构成违反忠实义务，其理由，在于同类业务之间的冲突会造成“一手托二家”的高管任意切割双方利益，从而导致所任职公司处于非常容易受损的地位。关于事实部分，判断是不是属于“同类业务”，就应当看两者业务是不是构成竞争关系，是不是有市场冲突。这种市场冲突，是可能的市场冲突就足够了，不一定是现实中已经发生的市场冲突，因为，回到法律规定可以看出，自营或者为他人经营与所任职公司的同类业务，之所以是对的公司不忠实，不是说同类业务的经营已经在事实上损害了任职公司的利益，而是有损害任职公司的可能就满足了法律规定。正因为如此，上述例子中，如果两种临床器械之中，一种的占有和扩大市场不会对另外一种的市场产生不利影响，就不构成公司法第一百四十九条的“同类业务”，反之，就构成同类业务，而不管这两类临床器械是不是同属于更具体的同一类别。公司法第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。公司法第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或