法的形式、效力和分类.doc

第四章 法的形式、效力与分类第一节 法的形式与法的渊源一、法的形式（一）法的形式的概念法的形式：指法的内容的各种外在表现形态。（二）法的形式的种类两大类：成文形式与不成文形式。相应地，法就可以分为成文法与不成文法。1成文法：由国家制定的且以条文形式表现的法。2不成文法：由国家认可的不以条文形式表现的法。（1）两者的区分：（1）法的创制方式不同：制定或认可；（2）法的表现形式不同：条文或非条文。注意：不是文字与非文字。（2）两者的种类：成文法与不成文法包含多种不同的具体形式，这些具体形式是因时因地而异的，可举例说明。其中不成文法主要包含：习惯法与判例法。习惯法：国家认可的习惯。判例法：可以作为以后同类案件裁判依据的先例（以前的判决）。（三）当代中国法的形式的种类注意：1）一国两制 2）成文法是主要形式 对成文法的具体形式，理解上注意抓住两点：其一，制定机关；其二，效力等级 对成文法的具体形式的一般定义模式：由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。例如：宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。就当代中国社会主义法而言，其成文法包括以下各种：种类 制定机关 效力等级1宪法全国人大最高效力2法律全国人大及其常委会仅次于宪法3行政法规国务院低于法律4部委规章国务院所属部委低于行政法规5地方性法规特定的地方人大及其常委会低于行政法规6地方性规章特定的地方人民政府低于地方性法规7自治法规民族自治地方的人大报其上一级人大常委会批准生效。8军事法规中央军事委员会低于法律9军事规章军委所属机关低于法规 10国际条约中国缔结或加入的国际条约 效力 11其他：授权立法、经济特区法规。注意： 1法律（1）含义：狭义的，不是广义的。广义的法律等于法，狭义的法律属于法。（2）种类：基本法律与非基本法律。制定机关不同，前者是全国人大制定的，后者是全国人大常委会制定的。（3）名称与范围：法律通常以法来命名，但不限于此。全国人大及其常委会通过的规范性的决议、决定、规定等，也属于法律的范畴。（4）法律保留事项：立法法所规定的法律保留十项事项：国家主权；国家机关的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；其他。2法规：用来统称各种法规。3规章：用来统称各种规章。二、法的渊源的概念与种类 （一）法的渊源的概念 法的渊源：多义性：（1）历史渊源（2）理论渊源（3）实质渊源（4）形式渊源（5）力量渊源等。通常义：法理上，通常在形式意义上理解法的渊源，指法的各种具体表现形式。在“法的渊源”的概念理解上，相对于“法的形式”的概念而言，有三种观点：1法的渊源是指由使法得以形成的资源、进路和动因所构成的综合事物。代表性文献是张文显主编：法理学（第三版），（第六章 法的渊源、形式和效力，编写者，周旺生），高等教育出版社和北京大学出版社2007年，第89页。2“从法律人职业的角度看，所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。”代表性文献国家司法考试辅导用书：2009年修订版（第一卷），（法理学第一章第四节，编写者高其才），法律出版社2009年，第31页。3法的渊源就是指由不同国家机关创制具有不同效力的法的各种形式。代表性文献是张文显主编法理学（第三版），法律出版社2007年。由此分析，“法的渊源”与“法的形式”有三种逻辑关系：1非等同关系。第一种观点。“法的渊源”与“法的形式”是完全不同的概念。2属种关系。第二种观点。“法的渊源”包含“法的形式”，但又不限于“法的形式”。3等同关系。第三种观点，这也是法理学上通常的观点。“法的渊源”与“法的形式”同一概念，同义不同形。为什么会产生分歧呢，我认为关键在于视角的分歧：第一种观点，我认为这立法视角。第二种观点，我认为这是司法视角。第三种观点，我认为这是常人视角。（二）法的渊源的分类第一种观点下，第一版和第二版区分正式法的渊源与非正式法的渊源，这种区分与通常的区分不尽相同。其所讲当代中国正式法的渊源有：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法；其所讲的当代中国非正式法的渊源有：习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。第三版不做正式与非正式的区分，笼统讲当代中国法的渊源有10种。内容同以前。）第二种观点下，分正式渊源与非正式渊源，内容与第一种相同。第三种观点下，法的正式渊源就是指法的不同形式；法的非正式渊源实际上是指不属于法的形式范围但又有一定法律意义的因素。 第二节 法的效力一、法的效力的含义是指法或法律在国家强制力保证下所具有的在其适用的时空范围内对有关主体和事项的约束力（或作用力）。法的效力在内容上包括效力等级与效力范围。理解时应注意：1 规范性法律文件与非规范性法律文件的效力范围规范性法律文件的效力： 普遍的、抽象的，而且是可以具体化的。非规范性法律文件的效力：特定的、具体的，来源于前者。法理上所讲的法的效力是指法的抽象的普遍的效力，而非具体特定的效力，后者实际上是法律上的效力。二、法的效力等级（一）含义又称法的效力位阶、法的效力层次，是指具体的个别的法因创制主体、时间、适用范围等不同，其效力各有不同，由此而形成的一个上下、先后的结构体系。（二）我国立法法做了基本规定。1不同位阶法的效力冲突原则：宪法效力至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。2同一位阶法律冲突原则：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省级规章高于辖区内市规章。此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。3位阶出现交叉时的法的效力冲突原则：（1）自治法规对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，在本自治地方适用自治法规。（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。（3）地方性法规、规章之间不一致的，由有关机关依法裁决：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致时，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。部门规章之间、部门规章与地方性规章之间对同一事项规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。三、法的效力范围（一）含义和种类 1含义法的适用范围、法的生效范围，是指法的效力可以达到的范围，即法对什么人、什么事、在什么地方和什么时间内有效、适用，从而发挥其约束力。2种类三分法与四分法。对人的效力、对事的效力、时间效力、空间效力。（二）法的时间效力1含义 指法何时生效、何时失效以及法对其生效前的事件和行为是否有效、能否适用（法的溯及力问题）2内容（1）法的生效时间：一种为法条中明文规定了生效时间：公布之日起生效或公布后某一时间生效。 注意：公布之日与生效之日。法须公布（公民的知情权），未经公布的法律不能生效。生效之日可以与公布之日同时或之后。 一种为法条中未明文规定生效时间，按惯例自公布之日起生效。 （2）法的失效时间： 一种为明示废止：被法条明确废止一种为默示废止：没有被明确废止，但事实上已失效。（3）法的溯及力问题：A含义：指新的法律对其生效前的发生的事件和行为是否适用的问题，如适用则新法有溯及力；如不适用，则新法无溯及力。B处理原则： 从旧原则：新法绝对无溯及力； 从新原则：新法绝对有溯及力； 从轻原则：视新法、旧法，谁的定性处理轻； 从旧兼从轻原则：新法原则上无溯及力，但新法轻时则依新法； 从新兼从轻原则：新法原则上有溯及力，但旧法轻时则依旧法。 当今各国普遍适用的是从旧兼从轻原则。（三）法的空间效力1含义指法生效或适用的地域范围。2 概况（1）国内法的空间效力：其一，域内效力：全部领土内，部分区域内。 其二，域外效力：具备一定条件时领土：（1）固有义：领陆、领水、领空 （2）延伸义：一国驻外使、领馆；一国航行或停泊于境外的航空器、船舶（2）国际法的空间效力：在其缔约国或参加国内有约束力。（四）法的对人的效力 1含义： 指法对哪些人适用、有效。 法学上或法律上，“人”不仅指有生命的自然人，也指依法设立或成立的组织。 2原则：实际上是指确定法对人效力的标准，有： （1）属人主义：国籍 （2）属地主义：国土 （3）保护主义：利益（本国国家或国民的） （4）折衷主义：结合主义，以属地主义，以属人主义和保护主义为辅3我国法的对人的效力（1）对本国人：域内，一律适用，但不一定是全部。域外，原则上适用，但有例外。(2)对外国人：域内，原则上适用，但有例外。域外，原则上不适用，但有例外。（五）法的对事的效力 通常被包含在对人的效力下。这里单列出来。指法对什么事件和行为适用或有效。“事”指有法律意义的事实，包括事件和行为。 第三节 法的分类一、专门分类1法的历史类型法的经济基础与阶级本质 2法律部门（部门法）法的调整对象与调整方法 3法的渊源（形式）法的创制方式与表现形式 4法系法的历史传统与外部特征二、一般分类 适用于所有国家的法的分类。1成文法与不成文法法的创制方式与表现形式 2根本法与普通法 法的内容、程序、效力 3一般法与特别法 法的适用范围 4实体法与程序法 法的内容 5国内法与国际法 法的创制主体与适用主体三、特殊分类适用于部分国家的分类。1公法与私法2普通法与衡平法3联邦法与联邦成员法& 当代中国法的形式与法的分类简明示意图： 成文法 ：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章、自治法规/ 国内法 不成文法：习惯法 社会