施工合同条件索赔依据条款.doc

施工合同条件索赔依据条款一、我国工程索赔的历史沿革中华人民共和国成立后，多少年都是采用行政手段进行土木工程建设，长期没有“合同管理”，也没有“工程索赔”一说。十一届三中全会以后，在党中央改革开放政策的指导下，鲁布革电站工程成为大型土建工程对外开放的“窗口”和水电建设管理体制改革的试点，在我国首次实行土建工程国际竞争性招标。1984 年，鲁布革工程管理局和日本大成建设公司签订了鲁布革引水系统工程承包合同。从此，国内便面对第一个土建工程施工国际承包合同的管理，而“索赔”也就成为我们所面临的一个重要而崭新的课题。鲁布革引水系统工程承包合同实施后，日本大成建筑公司以：业主未按合同规定提供合格的三级标准现场公路，承包商车辆只能在块石垫层路面上行驶，造成轮胎严重的非正常消耗，要求业主给予400 条超消耗轮胎补偿的“业主违约赔偿”。在外国专家的帮助下，我们只补偿了208条轮胎。这本来是一项普普通通的索赔，可是对此，引起了一场舆论风波：说什么“索赔款哗哗地流进了日本人的腰包”，“什么低标价，鲁布革赔掉了一条洞子”；有的报告文学甚至还把这说成是“拳击老手打来得一记记重拳”，称“我们输的太惨了”，不一而足。为什么这样一项正常而普通的索赔业务会引起如此大的风浪呢？这主要是因为我们长期处于封闭的环境之中，不太了解外界类似的事物，在鲁布革工程承包合同实施的初期阶段，缺乏合同观念和合同意识，对索赔不认识，不理解。 在鲁布革承包工程经历了几次索赔处理的实践之后，我们通过学习、研究、探讨，并得到外国驻现场的咨询专家的帮助，逐渐形成了一套可谓比较程序化、规范化的处理索赔的方法和步骤、鲁布革工程管理局还制定了“恪守合同，公平合理、平等互利、友好合作”这一对外合同管理的指导方针。监理工程师本着鲁布革工程管理局制定的上述十六字对外合同管理的指导方针，参照国际惯例，遵循诚实信用原则，以事实为依据，以合同为准绳，并为有利于工程的后续工作，与日本大成建筑公司协商解决索赔事宜，总的来说是比较顺利地处理了鲁布革承包工程发生的各项索赔事项。尽管如此，索赔惯例对我们来说仍是需要进一步研究的课题，索赔程序等尚需进一步明确、具体、合理化和科学化、规范化与理论化。国家工商行政管理局、建设部于1991 年3月联合发布了建设工程施工合同示范文本由建设工程施工合同条件和建设工程施工合同协议条款两部分组成。该示范文本既借鉴了国际通行的FIDIC条件和经验，又体现了“以我为主”的原则，根据我国有关法律、法规对建设工程施工合同，包括索赔在内的各个方面作了切实可行的一般规定，同时还对需要由当事人自行约定的内容提出了一些建议。可以说，该示范文本是我国建设工程施工合同和索赔惯例发展过程中的一个里程碑，它标志着我国的施工合同和索赔惯例工作开始与国际接轨，并进入一个崭新的历史阶段。 在建设工程施工合同示范文本发布之前的我国工程承包实践中，由于没有良好的合同文本来规范，不能做到科学合理地索赔，有时再由于各种不适当的行政干预，承发包双方在建设工程施工过程中发生有关工程价款、工期等方面的争议时，不是采取科学的方法有理有据地谈判协商解决，而是相互“扯皮”，并且往往是扯皮时间很长，耗费大量人力物力后仍无法得以合理解决，最后只能由上级主管部门“砍一刀”了事。现在就不同了，在建设工程施工合同示范文本中，不仅有专门的索赔条款，并对索赔的条件、时限都有具体的要求和规定，而且其他许多相关条款也为科学合理地进行索赔提供了很好的法律基础，使索赔工作有法可依，结束了国内工程索赔无法可依和法律依据不足的历史，这将有助于国内建设单位和建筑企业提高管理水平，增强合同意识和索赔意识，科学合理地进行索赔，使承包企业得到应该得到的合理经济补偿和工期的延长。1993年6 月26日至28日，建设部建设监理司在北京召开了全国第一次工程建设索赔专题研讨会，参加会议的有来自各地的有关建设单位、监理单位、施工企业、高等院校、建行系统、建设部政策法规中心、国家计委等单位的负责同志和代表。本次研讨会就我国工程索赔现状、存在问题、工程索赔的意义和作用等方面进行了热烈的研讨。会后，建设部于1993 年10月3日以（93 ）建建招字第43号文下发了关于促进工程建设索赔工作健康开展的意见通知。要求各地结合本地区、本部门实际情况，积极稳妥地开展工程索赔工作，对促进我国工程索赔管理工作的开展和提高我国索赔工作管理水平起到了推动作用，几年来我国索赔工作管理水平在逐步提高。 二、我国施工合同条件与FIDIC条件中索赔依据条款的比较分析（一）我国建设工程施工合同条件简介为解决建设工程施工合同中存在的问题、完善工程施工合同制度，为适应和促进工程建设监理制的推行，建设部从1988 年起就着手研究制定统一的建设工程施工合同示范文本。在1990 年国务院办公厅以国办发199013号文转发国家工商行政管理局关于在全国逐步推行经济合同示范文本制度的请示后，国家工商同字1991 第83号文联合颁发了建设工程施工合同示范文本(GF-91-0201)。该示范文本由建设工程施工合同条件和建设工程施工合同协议条款两部分组成，基本适用于各类公用建筑、民用建筑、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。 根据国家工商行政管理局的经济合同示范文本管理办法( 国家工商行政管理局1991年第4 号令)的规定，除某些有特殊要求并经所在省、自治区、直辖市工商行政管理局审查同意的可自行制定合同文本外，“实行经济合同示范文本制度后，当事人在签约时应当使用经济合同示范文本”。建设部建设工程施工合同管理办法( 建设199378号)则更加明确地规定：“签订施工合同必须按照建设工程施工合同示范文本的“合同条件”，明确约定合同条件。所以，建设工程施工合同示范文本是具有法律效力的，是适用于建设工程的规范的指导性的施工合同文本。 （二）FIDIC合同条件简介第二次世界大战以后，为了尽快地重建欧洲，便大兴土木建筑工程，并发展国际性的工程承包。为了维护业主和外国承包商双方的利益，需要尽快地完善国际性工程承包的标准合同文件。在这一客观需要的推动下，1945 年12月制定发布了国际性土木建筑工程承包施工的通用标准合同条件，即以“国际咨询工程师联合会”(Federation International Des Ingenieurs Conseils ，缩写为FIDIC) 牵头命名的土木工程施工合同条件的初版，在国际工程界简称为FIDIC合同条件。“国际咨询工程师联合会”在每个国家或地区只吸收一个独立的咨询工程师协会作为团体会员，至今已有60 多个国家和地区的有关协会加入FIDIC，因此，它是国际上最具有权威性的咨询工程师组织。FIDIC 合同条件不仅已被FIDIC成员国广泛采用，而且世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行等金融机构也要求在其贷款建设的土木工程项目实施过程中使用该文件作为合同条件。 在国际工程承包实践过程中，FIDIC 合同条件得到不断充实和修改，大致每隔10 年左右即发布修正的新版FIDIC合同条件。1957 年1月发布第一版，1969 年7月发布第二版，1977 年3月发布第三版，1987 年12月发布第四版，亦即目前国际通用的FIDIC合同条件。国际工程承包业中的施工索赔工作，是在工程承包施工实践中产生出的一个独特的管理行为。从本世纪70年代开始，由于土建工程承包施工领域内的竞争日趋激烈，各承包商在投标时竞相压价以求中标，因而中标后在施工过程中的亏损现象逐年增加，那么施工索赔便被提到工程承包界的议事日程上来，并逐渐成为承包施工必不可少的管理行为，成为承包商保护其经济利益的唯一的最基本的管理行为。 本研究课题试将我国建设工程施工合同条件与FIDIC合同条件中，有关索赔的依据条款作一比较分析，从中找出借鉴之处供我所用。 三、我国建设工程施工合同条件与FIDIC合同条件中，可作为索赔依据的主要条款的综合比较分析 索赔依据条款的综合比较分析，就是找出合同条件中有关可以作为索赔基础和依据的全部条款和词句，进行完整、全面、详细地比较分析研究，象关于不利现场条件、业主或工程师未合理履行义务、合同中含糊不清亦即矛盾、有关合同变更、额外付款等情况的规定，都是最常见的索赔合同条款依据。通过对索赔依据条款的综合比较分析，可明确索赔条款的合理性、全面性、科学性与其优缺点，为进一步补充、修改、完善我国“建设工程施工合同条件”作为借鉴。经过逐条选摘对比我国建设工程施工合同条件与FIDIC 合同条件中，可以作为索赔依据的条款列于下表作一分析比较。我国合同条件与FIDIC合同条件索赔依据对照表序 号FIDIC 合同条件我国合同条件两者比较条款内容条款内容15.2合同文件含糊或歧义2合同文件含糊不清或不一致基本一致26.4工程师未在合理时间内发出图纸或指示5(3)甲方代表未在约定时间内提供图纸和指示基本一致312.2不利的外界障碍或条件7(4) 甲方应提供准确的地址和地下管网资料、地下障碍物提法不同, 但作用类似417.1工程师为放线提供的数据错误7(6) 甲方将水准点和坐标控制点交给乙方 非乙方原因引起的返工、修理提法不同, 但内容基本一致518.1工程师指令额外钻探或挖深坑25增加工程需要的附加工作我国未单独列出, 但包含该内容620.3业主风险引起的工程损坏修理和恢复37不可抗力对工程本身的损害由甲方承担提法不同, 但内容基本一致726.1遵守法令法规已支付的费用4 图纸特殊保密的措施费用 face=宋体 size=3特殊安全防护措施费用我国更具体, 便于执行827.1发现有地质或考古价值的化石或文物等35发现有地质或考古价值的化石和文物等一致930.3为特殊荷载加固公路或桥梁; 承包商履行了职责,但仍发生道路或桥梁损坏被人索赔我国无具体规定1031.2按工程师要求向其他承包商, 业主或有关机构提供道路使用权,设备或服务我国无具体规定114 进行合同以外的试验且结果表明工艺或材料符合规范要求我国无具体规定, 但可套用变更条款121 工程师不得拖延工程覆盖前的检查 覆盖后暴露重新检查结果工程合格18甲方代表延期验收不得超过两天; 覆盖后暴露重新检查,结果工程合格; 结果不合格检查耽误的时间可延长工期不同的是在重新检查不合格时, 甲方代表要对重新检查所耽误的时间负责.1340.2命令暂停工, 并对工程进行维护和看管11要求暂停施工, 妥善保护已完工程一致1440.3停工后超过规定时间未允许复工11停工后超过规定时间未提出处理意见基本一致, 我国较灵活1542.2未能给出现场占有权7(1)甲方办理土地征用提法不同, 实质一致1644.1因各种情况使承包商有理由延长工期12 四种情况下的工期延长 延期开工提法不同, 实质基本一致,不同的是乙方不能按时开工, 只要甲方同意延期开工就等于同意工期顺延1749.3缺陷期进行修理, 修改,重建或校正等(非承包商原因所引起的29保修期因乙方之外的原因引起的返修提法不同, 实质一致1850.1对非承包商造成的缺陷进行调查无具体规定, 可套用其他条款1951.1工程变更25设计变更提法不同, 实质基本一致2052.1对额外工作的付款26对变更工作的付款提法不同, 实质一致2152.2由于增减工程的数量或性质使某项单价或价格不合理或不适用19几种情况下的合同价款调整我国没有单独列一条, 但可套用执行2252.3整个工程的实际完成价值比授标信中的合同价的降低量大于15%19几种情况下的合同价款调整没有单独列一条, 但可套用执行2353.153.5索赔程序32索赔程序我国未规定意向通知和定期提交索赔帐单, 有索赔处理的明确时间要求2459.4指令向制定分包商付款我国无具体规定2560.2工程师出具付款签证, 业主付款延误20 甲方预付工程款拖延 工程款支付拖延我国没有出具付款签证的规定, 担规定若未在规定时间内计量,乙方所列量生效268 最终结算延误28竣工结算延误我国是保修期开始前的结算, 而FIDIC中的是缺陷责任期( 保修期)后的结算2765.165.8特殊风险37不可抗力我国对不可抗力的责任划分明确, 但范围窄;FIDIC对特殊风险界定明确, 责任清楚2866.1合同提前终止39工程停建或缓建, 合同不能继续履行提法不一, 实质一样2969.3业主违约造成解除合同31一方违约造成解除合同基本一致3069.4规定期满后28 天业主仍未付款,承包商暂停施工或放慢施工速度22付款期满并在接到乙方要求付款的进一步通知后, 甲方仍未付款,乙方停工基本一致3170.1劳务, 材料和设备等的价差调整19(3)工程造价管理部门公布的价格调整相似3270.2法规变化导致成本增加19(3)工程造价管理部门公布的价格调整相似3371.1支付货币限制或货币汇兑限制我国无此次规定345(2)甲方代表指令错误FIDIC条款未具体列出, 隐含在其他条款中356(2)因甲方原因, 乙方在施工中采取紧急措施FIDIC条款未具体列出, 隐含在其他条款中367甲方未按合同约定完成工作有几项工作在FIDIC 条款中不属于业主3713工期提前( 即工程加速)FIDIC条款中未具体单独列出, 但实际存在3814因甲方不正确纠正返工或修改, 甲方检验合格后,又发现乙方造成的质量问题; 甲方延误的时间;甲方检验影响正常施工, 检验结果合格等同于” 甲方代表指令错误”FIDIC条款中不允许索赔3915甲方要求工程部分或全部达到优良标准FIDIC条款中无此要求4023甲方供应材料延误或不合格FIDIC条款中不规定业主供应材料4124甲方未按时验收, 发现乙方采购材料,设备不合格, 甲方耽误的时间FIDIC条款中不允许此种索赔4231甲方代表违约( 未导致合同解除)FIDIC条款中未集中列出, 隐含在其他条款中4334使用专利技术, 特殊工艺的申报,试验费用FIDIC条款中由承包商自己在投标中考虑由对照表可见，FIDIC 合同条件中可作为索赔基础和依据的条款和词句计约33 项，我国建设工程施工合同条件中计约37 项，其中一致和基本一致者有7项；提法不同实质一样和相似者有10 项；FIDIC合同条件中有规定，而我国合同条件中无具体规定者有4 项；FIDIC合同条件中有规定，我国合同条件无具体规定，但可套用相关条款者有5 项；我国合同条件中有规定，FIDIC合同条件中无规定者有4 项；我国合同条件与FIDIC合同条件规定不同者有5 项。我国制定的建设工程施工合同示范文本(GF-91-0201) 在形式上与FIDIC合同条件类同，即把具有普遍意义的条文以固定性文字形成合同通用（一般）条款建设工程施工合同条件，把需要结合工程具体情况由双方协商约定的内容作为专用（特殊）