如何建立企业的法律风险防范体系..ppt

如何建立企业的法律风险防范体系 从2009热点法制事件看中国法制环境的转变 企业家命运与法律成长有限责任公司暂行条例 股份有限公司暂行条例 公司法 合同法 从59岁现象到现代企业激励制度 公司法 的股份回购制度 从非法集资到证券法的修改德隆系的崩盘到证券金融监管体系的建立和完善 社会主义市场经济 法治经济 中国企业家未来的命运80 90 取决于中国法律制度的建立和完善 如果中国的法律没有稳步的 重要的进步和改善的话 青年企业家的未来决不会比他们以前的企业家更好 丁学良 一 法律和企业的法律风险 法律是什么 国家机器 行为准则 獬豸 英美法系和大陆法系的主要区别 法律渊源 法律结构 法官权限 关键词 法治 关于法治与人治的大讨论法制与法治法治是什么 法治不是革命 法治下的 官 首先应知道自己手中权柄的边界 关键词 依法治国 1997年 依法治国 基本方略写入党的十五大报告1999年 依法治国 建设社会主义法治国家 载入宪法2002年 党的十六大报告把依法治国作为社会主义民主政治建设的重要内容和目标2008年 党的十七大报告提出 全面落实依法治国基本方略 加快建设社会主义法治国家 2010年中国特色社会主义法律体系形成 统帅 宪法主干 法律 全国人民代表大会及其常务委员会行政法规 国务院地方性法规 省 自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会 省 自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会自治条例和单行条例部门规章 国务院各部 委地方规章 省 自治区和直辖市人民政府和省 自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府规范性文件 截至2009年 月 日 中国的法律体系包括 部国家法律 部国务院通过的行政法规 部地方性法规和规章 部行政规章 展示了中国过去三十年来法律体系建设所取得的成绩 宪法及宪法相关法民商法行政法经济法社会法刑法诉讼与非诉讼程序法 七个法律部门 关注人大立法计划年度有计划 五年有规划 长远有纲要 十一届全国人大常委会立法规划 在任期内提请审议的法律草案 件 分别是 宪法及宪法相关法类 件 即修改村民委员会组织法 城市居民委员会组织法 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法 全国人民代表大会组织法 国家赔偿法 民法商法类 件 即修改保险法 消费者权益保护法 专利法 商标法 制定侵权责任法 涉外民事关系法律适用法 行政法类 件 即制定食品安全法 外交人员法 非物质文化遗产保护法 国防动员法 人民武装警察法 行政强制法 修改兵役法 职业教育法 药品管理法 大气污染防治法 森林法 城市房地产管理法 防震减灾法 突发事件应对法 行政监察法 经济法类 件 即制定企业国有资产法 循环经济促进法 增值税等若干单行税法 电信法 粮食法 修改税收征收管理法 广告法 邮政法 土地管理法 矿产资源法 预算法 社会法类 件 即制定社会保险法 基本医疗卫生保健法 精神卫生法 社会救助法 慈善事业法 修改老年人权益保障法 刑法类 件 即根据情况需要 适时审议刑法修正案草案 诉讼与非诉讼程序法类 件 即制定农村土地承包纠纷仲裁法 人民调解法 修改刑事诉讼法 民事诉讼法和行政诉讼法 2009年人大立法计划 十一届全国人大二次会议第二次全体会议明确 今年将制定社会保险法 社会救助法 侵权责任法 行政强制法 农村土地承包经营纠纷仲裁法 精神卫生法 国防动员法等法律 修改国家赔偿法 保守国家秘密法 选举法 村民委员会组织法 土地管理法 邮政法 统计法等法律 2009国务院立法工作计划今年 能源法 草案 消耗臭氧层物质管理条例 大气污染法 修订 环境监测管理条例 畜禽养殖污染防治条例 煤炭法 修订 矿产资源法 修订 节约用水条例 太湖管理条例 湿地保护条例 排污许可证条例 城镇排水和污水处理条例 气象探测环境和设施保护条例 报废汽车回收管理办法 和 极地活动管理条例 等与节约能源资源 保护生态环境有关的法律 法规将制定 修订 或提请全国人大委员会审议 企业的风险 自然风险商业风险法律风险 以势必承担法律责任为特征 以不可抗力和市场因素为特征 企业法律风险评估卡 所处行业 组织形式 设立管辖 知识产权 采购和销售行为发生地企业法律风险评估结果 世界财富100强企业的法律风险最高值为150分 最低60分 中间值为100 而中国100强企业的法律风险最高值为97分 最低为16分 中间值是42分 随着中国法制建设的逐步完善 当企业经营规模扩大 经营范围增加时 法律风险也必将进一步增大 企业的法律风险来自于 投资主体 股东 治理结构 内部员工 外部 对外投资项目以及日常业务 知识产权 合同 业务流程等 法律风险防范体系是企业的安全防火墙 二 企业投资者的法律风险及防范 一 中国民营企业的发展之路第一代老板 1979 1986 爱拼才会赢法律 有政策无法律地位称谓 个体户 专业户 包工头来源 农民 无业游民 傻子瓜子 引发的大争论 第二代老板 1986 1993 潇洒走一回法律 88年宪法确立了私营经济的合法地位89年国务院出台 私营企业暂行条例 称谓 厂长 经理来源 官倒 官商 红帽子企业 第三代老板 1993 2001 跟着感觉走法律 92年邓小平南巡 十四大97年十五大93 99年先后出台 公司法 合伙企业法 个人独资企业法 将私营经济纳入法制轨道公司热 93 94保健品热95 96房地产热来源 下海热称谓 董事长 第四代老板 2001 2007 新知识时代的知本家法律 06年 公司法 证券法 修改 07年 所得税法 企业破产法 修改 物权法 出台称谓 CEO来源 具有良好教育背景从业领域 IT 生物 环保特点 与国际接轨 与资本接轨 企业制度的发展趋势 业主制合伙制有限责任公司 股份有限公司股份有限公司 上市 从法律的角度看民营企业发展的特点 法人治理结构 管理模式同公司法相冲突 二 企业投资者层面的法律风险1 公司设立阶段 1 出资方式 饲料配方应该属于谁 张先生现金500万50 丰科汇生物技术公司刘教授技术350万35 万经理管理150万15 1500万注册资本带来的罚款 警惕中介制造的虚假出资陷阱 虚增的注册资本让他倾家荡产 股东对出资不实的部分承担民事责任 出资不足法定最低限额的公司还具有法人资格吗 法人人格的否定南通甲服装公司6万美金南通A公司10万美金日本乙株式会社4万美金 2 股东资格 谁是真正的股东 隐名股东的法律风险甲公司60 静安商务中心 其中丙公司30 乙公司40 奥园商贸公司张先生60 李先生40 3 出资的性质 我出的出资谁有权用 注册资本是公司的资产马志平和他的手机产业梦熊猫电子51 熊猫移动江苏天创49 上海易美 2 公司运营阶段 1 股东之间的关系 难借的 势 如何面对大股东华高实业60 华高地产某财务公司10 A公司30 我是大股东你们都要听我的 曾经是朋友 股东内讧导致的企业崩盘 帮朋友的热心投资者 盲目投资引发的赔偿责任李某60 自然公司 知名企业家 马某40 2 股东的权利 总经理应当由谁来聘任 法定代表人的权利范围王某50 董事长天安建材公司李某30 总经理沈某20 吴春45 执行董事海易科技公司刘强30 田力25 我能看到财务报告吗 股东的知情权A汽车销售公司胜诉的原因 飞来横祸 股权质押带来的赔偿责任东方投资80 达博地产公司科技园10 同源药业10 会计师事务所为什么来查账 监事的监督权 调查权和诉权天地公司51 董事长塞克公司李某19 王某等3人各10 王某任监事塞克为天地公司1000万元的贷款提供担保 这样的股东会决议能推翻吗 股东的诉权 3 股权转让 未进行变更登记能够享受公司利润吗 股权转让协议的生效条件 改制企业的困境 股权转让的价格应该如何确定 4 股权继承 5 企业上市的法律风险 上市是为了什么 企业做好准备了吗正中药业 被资本家玩完琼花高科 最短时间发现的欺诈诚成文化 奥园发展 坏壳带来的苦果 3 公司结束使命的阶段 企业被吊销营业执照后继续经营 股东的赔偿责任小张50万供货60万A公司小李50万B公司 陷入公司僵局的解决方案 强制解散加拿大A公司55 斯特服装公司通州B公司45 公司注销后的诉讼 清算程序漏洞的后遗症谭某45 A文化公司刘某30 张某25 无奈的债权人利益保护方案 破产清算隆安集团70 隆安房地产京华公司20 资产5亿新新公司10 负债4亿 在工商局办理注销登记是公司法人生命结束的标志 三 如何处理投资主体层面的法律关系 公司法 发起人协议和公司章程是公司最重要的法律文件 公司的 小宪法 我们的章程 产权 股权比例的设置决策机制 对公司的控制能力利益及风险承担 经营的目的管理制度的基础 权利的划分蛋糕法则 1 发起人协议 1 合作前应当考虑的法律问题 设立合作的目的 项目运作的规模 项目启动及运转所需要的资金及来源 合作伙伴 投资者 的选择及合作方式的确立 合作方式 松散型合作半松散型合作 设立管理机构紧密型合作 为项目设立企业对设立企业的类型做出选择 合伙 个体户 联营有限责任公司 一人 股份有限公司 发起 募集 2 发起人协议的主要内容 合作背景及合作方式 发起人在公司设立过程中的权利和义务 设立失败的责任承担 投资比例的设定 注册资本与投资总额差额的处理 组织机构 经营管理的框架 2 公司章程的设计要点 1 公司章程的作用 对公司 股东 董事 监事 高管均具有约束力公司设立 运营过程中处理内外关系的重要法律文件应当具有可操作性 2 有限责任公司章程的内容 必备内容 公司名称和住所 公司经营范围 公司注册资本 股东的姓名或名称 股东的出资方式 出资额和出资时间 公司的机构及其产生办法 职权 议事规则 公司的法定代表人 股东会认为需要规定的其他事项 允许任意约定的内容 对外投资或提供担保 利润分配办法 股权转让等等 3 公司章程设计应当重点考虑的问题注册资本及缴付股权比例股权转让与继承组织机构及议事规则法定代表人利润分配解散与清算 实战演习 股权继承方案的设计上海良代有线电视有限公司 以下简称良代公司 于2003年7月9日制定的公司章程载明 公司由陶某等44名股东共同出资设立 由陶某担任法定代表人 股东之间可以相互转让全部出资和部分出资 2005年1月17日陶某因病去世 其第一顺序继承人之间达成协议 由陶某之子一人继承陶某所持有的良代公司43 36 的股份 2005年6月 良代公司召开股东大会 形成不同意陶冶成为公司股东的决议 同年8月29日 良代公司召开股东大会 形成公司章程修改的决议 该章程规定 股东死亡后 继承人可以依法获得其股份财产权益 但不当然获得股东身份权等 股东之间的游戏规则 产权清晰 责权分明程序规范 相互制约 三 企业人力资源管理法律风险防范 2008年全国法院受理劳动争议案件28万件 较07年增长93 93 2009年上半年 全国法院受理劳动争议案件17万件 同比增长30 一季度广东 江苏 浙江劳动争议案件受理增幅达41 63 50 32 159 61 一 中国劳动制度改革30年的关键措施 扩大奖金分配权 试行劳动优化组合 出台 国营企业辞退违纪职工暂行规定 破三铁 1986年试行 1992年实施 劳动人事 工资分配 社会保险 三项制度改革 劳动契约化 1986年出台了在国营企业实行劳动合同制的暂行规定 1990年出台 劳动法 养老保障社会化 1993年 中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定 指出 建立多层次的社会保障体系 1997年出台 国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定 过渡性分流 从90年代至2005年发布 关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障制度向失业保险制度并轨有关工作的通知 主辅分离带资分流 2002年原国家经贸委等八部委联合出台的推进国企 主辅分离 的859号文 劳动关系法制化 2003年后 最高院两次出台关于审理劳动争议案件的司法解释 2005年开始起草直至2008年实施 劳动合同法 就业促进法 劳动争议调解仲裁法 等十几部法律法规 劳动制度改革进入了劳动关系规范化 法制化管理的阶段 二 劳动合同法 对人力资源管理产生的重大影响 管理意识转变 孰强孰弱 人工成本提高 违法成本加重 2 与20 30 被劳动者解约 未签合同 违法解雇 带薪年休假 劳动争议调解仲裁法 用工规范加强 管理难度加大 人才竞争加剧 劳动争议增多 三 人力资源管理中容易引发劳动争议的导火线没有劳动合同是否就不会引发劳动争议事实劳动关系的认定超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当向劳动者每月支付二倍的工资 超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的 视为签订无固定期限的劳动合同 周六加班是正常的吗 员工的工资结构和工资条基本工资岗位津贴加班时间加班工资保险 可以签试用期合同吗 终止劳动合同通知的发放 员工违反劳动纪律自行离职为什么企业还会败诉 技术人员要辞职了 财务总监离职后的诉讼 四 人力资源管理的法律风险防范技巧1 根据经营需要确定不同的用工方式和工时制度劳动关系固定工时综合计算工时不定时非全日制用工特殊劳动关系劳务关系 劳动OR劳务 二者有区别吗 2 分层次确立不同版本的劳动合同 加强对劳动合同的管理 1 劳动合同文本的制订和提供高管层销售技术 掌握商业秘密的人员 普通管理人员操作层 2 规范劳动合同的管理流程 适用于HR的劳动合同管理制度签订 签订程序 合同文本的选择 条款填写变更 变更程序 变更文件续订 续订预警 续订文件终止 到期终止 法定终止 协议解除 单方解除 3 建立健全人力资源管理制度 1 制定原则 有效性 内容合法 民主程序 公示程序实操性 具有可操作性统一性 与劳动合同 集体合同相辅相成 2 制度的功能 维护企业生产经营的正常秩序保护劳动者的合法权益 招聘人员需求编制招聘需求 附 招聘条件 岗位职责及考核标准 招聘 发布招聘简章 面试 笔试 复试等 应聘人员登记表 亲自填写 背景调查体检发录用通知 附生效条件 按时报到 提交材料 身体健康等 录用 审查相关材料 确定用工方式 签订合同及配套文件 考勤薪酬福利奖惩培训离职 企业裁员应按以下程序 1 提前30日向工会或者全体职工说明情况 并提供有关生产经营状况的资料 2 提出裁减人员方案 3 将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见 并对方案进行修改和完善 4 向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见 并听取劳动行政部门的意见 5 正式公布裁减人员方案并实施该方案 该规定明确了企业裁员必须征求工会成员或者全体职工意见 并向当地劳动行政部门申报并听取意见 确保了裁员的公平 民主和公正性 处理员工关系的游戏规则 合同是基础 制度是依据 执行是保障 四 企业投融资项目的法律风险及防范 游戏规则 注重 合法性论证可行性研究投资方案设计 1 企业新项目的投资 铁本事件的启迪 关注政策导向评估法律风险 葡萄酒厂带来的苦恼 合作伙伴的选择和制约 2 并购 缺乏前期法律尽职调查付出的代价东方热电60 石航大厦国航地产20 赵某10 石某10 药业公司A国企80 赵某20 风险投资的资本控制 张树新 王志东与丁磊 管理层收购 MBO 的症结所在国有资产流失收购资金来源 并购的基本方式股权收购 达能在中国境内的扩张资产收购 万女士20 某广告公司李先生80 兼并合并 并购的操作要点 法律尽职调查资产评估和审计资产及业务交割转让款项的支付和担保 一块工业用地的购买 股权支付的博弈 3 土地使用权属的取得国有 出让 转让 租赁集体 承包经营权流转土地租赁与厂房租赁的差异 4 融资 非法集资与信托产品 浙江绿城的 集资 委托贷款 银行承担什么样的法律责任 警惕各种形式的融资诈骗黄石的钢板厂 融资中介费河北的收费公路项目 高额的保险费 5 项目的合法性论证及方案设计是否需要前置审批是否存在审批障碍有没有能够绕行的法律通道投资人能否具有风险承担的能力 实战演习 润清园项目投资方案设计润清园项目位于某市河道管理区 刘某 张某合作设立了润清园酒店管理公司通过同河道管理部门合作的方式对该项目进行投资 该项目设计建设规模为40000平方米 目前已完工70 因资金问题寻求合作 五 知识产权的法律风险及防范 一 我国知识产权保护的现状 秀水街市场商户的抗议 我的核心技术根本不敢申报专利 中国飞跃集团董事长邱继宝 据统计 我国99 的企业没有申请专利 60 的企业没有自己的商标 知识产权立法 著作权 及实施细则 商标法 及实施细则 专利法 及实施细则 反不正当竞争法 合同法 部分章节及条款 最高人民法院关于审理著作权 商标权 专利权 不正当竞争 域名侵权等司法解释 从迪斯尼的知识产权保护实例认识国家的知识产权保护战略米老鼠唐老鸭小熊维尼白雪公主 年 月 日 中国正式实施 国家知识产权战略纲要 把知识产权战略提升为国家经济社会发展的基本方略 中国也成为亚洲继日本之后第二个颁布国家知识产权战略纲要的国家 二 知识产权的法律风险1 著作权 突然分裂的市场 产品软件的著作权 乐高的实用艺术作品著作权 一则广告引发的著作权侵权诉讼 2 商标权 真假沙驰 立邦败诉了 爱宝与神力的ABRO之争 俏江南商标的著作权 快克 的使用范围 3 专利和专有技术 商业秘密 潘某的 节能锅炉 发明专利 企业应当注意对职务发明的合理保护 被质押的EVD专利 技术转让的陷阱 技术的虚假宣传或不可实施产品包销变相高价出售设备 4 企业的名称 商号及特有装潢 九头鸟 九头凤与九头鹰之争 慈溪公牛与温州公牛5 网络域名 浙江宝森公司的 三 知识产权的法律风险防范1 溯本清源 精心设计2 及时申请 保护权利3 曲径通幽 借力打力4 联合防御 建立体系5 国际注册 扩大范围 六 日常经营合同的法律陷阱及防范 合同 双方交易的行为准则法院审理案件的证据 2008年全国法院受理一审合同纠纷案件近300万件 同比上升19 07 合同纠纷案件占一审民商案件54 2 今年1 3月 全国法院受理合同纠纷案件79万件 同比上升13 75 其中借款合同纠纷 融资债务纠纷案件大量增加 买卖合同纠纷迅速增长 1999 3 15中华人民共和国合同法颁布1999 12 1最高人民法院关于合同法的解释一2009 2 9最高人民法院关于合同法的解释二2009 4 27最高人民法院关于正确适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 服务党和国家的工作大局的通知2009 7 7最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 一 合同的签订 一 签约前的思考签订合同的真正目的合同谈判的底线 二 起草合同的基本要求1 己方起草原则2 合法性原则3 平衡性原则4 可操作性原则5 规范 准确性原则 三 合同的实质内容1 合同的名称合同 协议 框架协议 补充协议 契约 意向书 备忘录 2 合同的主体合同主体资格的审查 是否具备履约能力法人非法人单位自然人保证人特殊资格 3 代理人加盖公章的空白合同介绍信与授权委托书表见代理 4 合同条款 1 必备条款当事人的名称或者姓名 住所标的数量质量 检验标准及提出异议的形式和期限价款 报酬或计价方式履行期限 地点和方式违约责任争议解决方式 谁与谁合同主体 即当事人名称或者姓名和住所做什么合同标的 数量 质量怎么做履行期限 地点和方式 交易流程 即双方权利义务多少钱合同价格及付款方式没做怎么办违约责任与争议解决方式 2 其他条款鉴于所有权保留风险转移解除通知保密合同签订地 四 签订程序如何以传真 电子邮件形式签订合同加盖公章的顺序 二 合同履行过程中的法律问题 抗辩权的及时行使顺序履行抗辩权不安抗辩权撤销权代位权 巧妙利用合同的权利义务转让 可变更或可撤销的合同重大误解 显失公平 乘人之危情势变更无法预见的 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化 三 合同的管理 一 企业合同管理的常见问题领导者合同管理意识不强 合同管理体制不顺合同管理制度缺失或不完善企业合同管理粗放 规范化程度不够 二 解决对策1 转变观念 变事后合同纠纷处理为合同全过程管理 2 提高合同管理人员素质 3 建立和健全企业的合同管理体系 组织网络制度网络 1 建立企业市场 准入 制度 2 制定切实可行的合同管理制度对授权签约的控制对各类印鉴的管理经常性合同需制订示范文本合同的全过程动态管理合同的定期分析评价合同管理的检查考核 3 制定合同档案管理制度 妥善保管好合同的原件 企业法律风险防范体系的建立 股东 发起人协议 章程 员工 劳动合同 规章制度 投资 法律意见书及可行性研究报告 合同 知识产权 保护战略及管理制度 合同 标准模板 管理制度 企业家刑事犯罪法律风险防范 改革开放三十年落马企业家1982温州 八大王 八位从事不同行业的个体户 先后因 投机倒把罪 被逮捕入狱 文革 中因言获罪的牟其中出狱不久 又因 投机倒把 买空卖空 等罪名再次被捕傻子瓜子创始人年广久 三进三出监狱 罪名分别是 投机倒把罪 牛鬼蛇神 流氓罪 天津大邱庄 庄主 禹作敏 被天津法院以窝藏等罪名 判处20年有期徒刑1995万国证券总裁管金生因在 3 27国债期货事件 中不负责任地砸盘 被捕入狱 云南红塔集团创始人褚时健 因贪污和财产来历不明被判无期徒刑2000南德集团总裁牟其中因信用证诈骗案入狱原广东中山爱多电器公司总经理胡志标因票据诈骗罪 挪用资金罪 虚报注册资本罪 被判处有期徒刑20年 罚款65万元2002亿万富姐刘晓庆因涉嫌偷漏税被捕中国首例操纵证券交易价格案 中科创业案 开庭 庄家吕梁出逃原健力宝董事长李经纬涉嫌贪污犯罪被捕华晨汽车董事长仰融因涉嫌经济犯罪被辽宁省检察院批准逮捕 2003大午集团董事长孙大午涉嫌非法吸收存款1 8亿元及偷税166万元被捕政华集团总裁吴志剑因利用下属公司采取重复抵押 向多家银行贷款数亿元而获罪欧亚农业董事长杨斌因虚报注册资本罪 非法占用农用地罪 合同诈骗罪 对单位行贿罪 单位行贿罪 伪造金融票证罪农用地等罪名被判有期徒刑18年2004洛阳春都食品股份有限公司董事长刘海峰因涉嫌挪用资金罪被批捕江苏铁本集团老板戴国芳被指控虚开抵扣税款发票被捕中航油新加坡公司董事长陈久霖因涉嫌贪污受贿等腐败行为被公安机关依法审查创维集团有限公司董事局主席黄宏生在香港被拘 德隆集团总裁唐万新被捕 后因非法吸收公众存款罪 操纵证券交易价格罪被判有期徒刑8年内蒙古伊利实业集团股份有限公司董事长郑俊怀 因涉嫌挪用公