拆迁程序及需注意问题.doc

一、拆迁活动的宣传工作 在依法取得行政许可之后，就开始实施房屋拆迁各项活动。 城市房屋拆迁管理条例第8条明确规定：“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。”“房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。”土地管理法实施条例第25条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准相关批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征用补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）村予以公告。”（一）宣传工作的意义 1.有利于广大群众了解房屋拆迁对于改善城市居住环境，推进经济发展的作用； 2.有利于被拆迁人正确处理眼前利益与长远利益、局部利益与全局利益的关系，减少具体拆迁工作的阻力； 3.有利于人民群众对拆迁和拆迁管理工作的监督； 4.有利于行政机关改进工作。 （二）宣传工作的原则 古人云“水能载舟，亦能覆舟”，拆迁工作也是离不开人民群众的支持，所以我们需要通过宣传工作组织发动群众理解、支持拆迁活动。在宣传工作中，我们不能搞“假大空”，必须遵循合法、客观、及时、全面的原则。 1.合法原则 房屋拆迁工作的宣传，无论是形式内容还是力度，都必须遵循合法原则，遵守法律规定。民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循资源、公平、等价有偿、诚实信用原则”。拆迁活动属于民事活动，围绕拆迁的宣传还是民事活动，无疑应遵循诚实信用的原则，违反这一原则导致行为无效。 2.客观 宣传应当实事求是，留有充分的余地，不能搞虚假宣传，否则就可能失信于民，反而适得其反。 3.及时 由于城市房屋拆迁具有期限性，相应的宣传工作也必须及时，否则可能影响拆迁成本，延误拆迁工作。 4.全面 在城市房屋拆迁中，被拆迁人和市民依法享有知情权。城市房屋拆迁只要不涉及国家机密和个人隐私情况，房屋拆迁管理部门和拆迁人都有义务向来访者作宣传、解释工作。房屋拆迁部门和拆迁人在进行宣传工作时，应当全面介绍情况，不可隐瞒情况。 （三）拆迁宣传的方式 1.公告 房屋拆迁公告作为一种法定方式，具有其他宣传方式无法取代的优势。 （1）权威性。房屋拆迁公告由房屋拆迁管理部门发布，该公告行为是代表人民政府而作出的行政行为，非依法不能撤销，是拆迁人和被拆迁人都必须遵守的法律文书。 （2）法定性。房屋拆迁公告的内容，系由房屋拆迁管理部门依法审定的，公告中的涉及拆迁当事人的权利义务法定，非依法改变而不能变更。 （3）基础性。房屋拆迁公告在核发房屋拆迁许可证的同时发布，无疑是最快的宣传，在此之前是不能做该拆迁工作的有关宣传的。所以房屋拆迁公告是整个房屋拆迁宣传活动的基础。 2.散发宣传资料 宣传资料以书面文字的方式将房屋拆迁公告的内容进一步具体化，例如对补偿安置的标准作出说明等。 3.黑板报或壁报 4.居民委员会、村委会的协助 5.拆迁人登门拜访 6.接待来访 7.有条件的城市还可以通过悬挂或树立宣传画、广告牌的方式，着重对该建设项目的前景进行宣传。 8.在条件许可的情况下，在电台、电视台、报纸等新闻媒体发表讲话、广告等宣传资料，扩大影响面。 二、暂停有关活动 城市房屋拆迁管理条例第12条规定：“拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人，不得进行下列活动： （一）新建、扩建、改建房屋； （二）改变房屋和土地用途； （三）租赁房屋。” （一）暂停有关活动的意义 这种暂停措施的意义在于冻结被拆迁范围的房屋土地状态，防止其增值而增加拆迁人的负担，避免社会资产的浪费。 1.如果在拆迁范围内不暂停新建、扩建、改建房屋，势必增加拆迁范围内的房屋建筑的数量、增加拆迁人进行拆迁的成本。同时，新增房屋马上要拆除，本身也是一种浪费。 2.暂停房屋用途改变将防止增加拆迁人的负担。 3.暂停房屋出租可以减少安置困难。 暂停上述三种活动，使拆迁人的拆迁方案不因情况变化而落空，拆迁资金不因此增加而造成缺口，有利于防止拆迁人增加经济负担和被拆迁人的财产浪费。 （二）暂停有关活动的程序 在实践中，暂停活动应严格按照法定程序进行。 1.通知 城市房屋拆迁管理条例第12条明确规定，房屋拆迁管理部门应当在发布房屋拆迁公告的同时书面通知有关部门暂停办理相关手续。 2.暂停有关活动的落实 各地人民政府的内部机构设置不同，对应暂停的有关活动的管理部门也不尽相同，但这三种暂停活动的主管机关是可以明确的，当地房屋拆迁管理部门一般能按分工和权限将通知送到有关部门。 （1）暂停房屋建筑活动 对城市房屋建筑活动的管理主要是3个部门：一是计划部门负责固定资产投资的立项许可，但项目较小或私有资金投入则可能绕开计划部门；二是建筑行政主管部门对建筑活动实施管理；三是规划行政主管部门依法对城市规划区的建设工程执行规划许可权。 （2）暂停改变房屋和土地用途 对房屋用途和土地用途的改变，一般应经过工商部门和土地管理部门。工商部门接到暂停通知后，应立即暂停对拆迁范围内的企业和个人核发营业执照。土地管理部门接到暂停通知，应立即暂停该拆迁范围内的土地出让、转让、抵押等手续的办理，更不能允许政变用途。 （3）暂停租赁房屋 暂停租赁房屋，主要是房屋行政主管部门的职责。根据城市房地产管理法第53条和有关法规的规定，房屋租赁应向房产管理部门登记备案，并照章纳税。因此，房屋管理部门接到暂停通知后，应立即停止拆迁范围欲出租房屋的登记备案，控制该区域合法出租屋不再扩大。但是中国房屋出租并没有多少登记纳税的，这一方面管得不够好。 有的城市对出租房屋加大管理力度，制定了地方性法规，规定了出租房屋列入社会治安综合治理的范畴，实行审批制度，因此，暂停通知也应送至有权审批房屋出租的部门，以及时停止审批。 3.暂停期限 城市房屋拆迁管理条例第12条规定：“暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年；拆迁人需要延长暂停期限的，必须经房屋拆迁管理部门批准，延长暂停期限不得超过1年。”也就是说，暂停期限最长在2年以内。 三、对评估的管理 作为拆迁管理部门、拆迁公司，正确的评估包括聘请评估公司、委托评估公司依法科学地评估就可能使整个拆迁活动得到顺利进行，反之，如果评估活动从委托、实施到最后价格界定都没有依法办事的话，就可能导致相反的后果。建设部2003年下发了城市房屋拆迁估价指导意见，已于2004年1月1日执行。虽然这个指导意见也是个规章，但是其意义十分重要，它把过去房地产估价规范中的一些规定细化了，其本意是建设部想规范拆迁活动，特别是其中的评估活动。但目前全国的评估绝大多数都没有实事求是，评估师大多数没有说实话，评出来的结果与实际市场价格不相符，评估出来的被拆迁人房屋的补偿价格是不可能在同一地区、同一地段买到同样水平的房子。评估仅仅是一种手段，真正损害群众利益的而是评估报告所维护的拆迁人的利益。为了组织和规范好评估，在评估活动中需要注意以下几点：（一）委托评估公司时订立的合同要完整、规范 （二）估价方法要科学 建设部颁发的城市房屋拆迁估价指导意见第16条规定：“拆迁估价一般应当采用市场比较法。不具备采用市场比较法条件的，可以采用其他估价方法，并在估价报告中充分说明原因。” 在进行评估活动时适用的规范本身要科学，现在我国评估的方法有5种，不同的方法得出的结果不一样。现在很多地方包括北京群众会有意见，就是因为适用的评估规范本身就不科学。比如北京还是2002年公布的区位价格，评估师倒是轻松了，但得出的结果与实际相差很多，所以就会引起群众的不满，例如崇文区前门四合院的拆迁。 严格来讲，就应按照建设部颁布的城市房屋拆迁估价指导意见的要求，首选市场比较法，即在被拆迁房屋同一供需圈收集成交时间不超过1年的市场交易案例，并确定与估价房屋的位置、建筑结构等相同或相近的3个以上的可比实例，最后得出一个最符合市场的价格。指导意见是在2003年国家要花大力气整顿拆迁市场的背景下出台的，有其科学性，当然也有一些问题，但总的来说还是比较进步的。 （三）估价活动要公正 目前估价活动中存在的问题，不是估价人员业务水平不行，而是缺乏公正之心。相当数量的评估师估价的动机不是为了确定拆迁房屋的实际市场价值，而是为拆迁人牟取最大利益服务。 1.估价师的难处 目前中国的房屋拆迁需要整顿，其中很重要的整顿对象就是估价师。估价师现在有几十万人，业务素质没问题，问题是我们怎么样让他们公正。朱镕基同志为会计学院题词“不做假账”，不做假账是会计应当具有的水平，但是中国的会计往往做假帐。同样，评估师应当实事求是，但是做不到。估价师现在依附于行政权力，依附于房地产开发商。房地产开发商是房地产估价机构的最大客户，客户至上，客户的利益高于一切，惟此才能保证估价师的饭碗，才能在激烈的市场竞争中有一席之地。当估价师们受了拆迁人的委托，收了评估费，而且为了今后源源不断的评估费的收入，其估价活动的天平就向拆迁人倾斜，而不是倾向于被拆迁人，这种不公正性到了泛滥的地步。 2.解决的办法 估价师与拆迁人的利益关系引起的评估活动带有倾向性，使之失去独立、公正和真实性，无疑属于应解决的问题，我们必须从经济利益上切断联系，从执法上予以规范。 （1）目前规定首次评估由拆迁人委托并支付评估费，是考虑到减少被拆迁人的负担，出发点是好的。如何避免其负面影响呢？建议各地在制订或修订时规定：被拆迁人委托或拆迁人与被拆迁人共同委托评估机构，估价费用由拆迁人负担。评估机构凭委托合同到拆迁费用保管机构或单位领取，从而使估价机构具有独立性，摆脱与拆迁人的直接经济利益依附关系，使评估活动得以公正地进行。 （2）斩断房地产评估师与房屋拆迁和房地产开发的行政主管部门之间的亲缘和经济关系。 （3）打破地区封锁和行业垄断，引进竞争机制，使当事人有更多的选择余地。 （四）估价活动要公开 指导意见第18条规定：“估价机构应当将分户的初步估价结果向被拆迁人公示7日，并进行现场说明，听取有关意见。”“公示期满后，估价机构应当向委托人提供委托范围内被拆迁房屋的整体估价报告和分户估价报告。委托人应当向被拆迁人转交门户估价报告。” 指导意见第19条规定：“拆迁人或被拆迁人对估价报告有疑问的，可以向估价机构咨询。估价机构应当向其解释拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取和估价结果产生的过程。” （五）估价市场要放开 目前的问题：第一，很多地方的房地产估价机构是一套人马几块牌子；第二，指导意见也采用了专家委员会鉴定的办法，搞得不伦不类。 从房地产立法的原则来看，现行的市场垄断为核心的拆迁评估与鉴定机制是不符合法治的市场规律的。 第一，现行规定限制了被拆迁人的选择权，有市场垄断之嫌疑。虽然拆迁估价是房地产估价的一部分，是实行市场准入制度的专业领域，但估价活动应是没有执业地域界限的开放的服务行为。规定由被拆迁房屋所在地的专家委员会鉴定，而且是一种终局性的鉴定，显然是一种地方保护加行业保护，剥夺了当事人求助于外地中介组织的权利。 第二，现行的拆迁估价和鉴定制度在一定程序上限制了当地房地产估价师的发展空间，限制了房地产估价师执业的公平、公正和独立性。垄断只能保护落后，缺乏生命力，这是一条铁的规律。虽然当地领导感到这样能使评估结果体现自己的意志，但从根本上摧毁了房地产估价的公正性基础，这种背景出台的估价报告的客观性、科学性、公正性自然是令人怀疑的。 （六）加大对违法估价行为的惩处 指导意见第20条规定：“对有下列行为的估价机构和估价人员，依据城市房地产中介房屋服务管理规定、房地产估价师注册管理办法等规定进行处罚，或记入其信用档案： 1.出具不实估价报告的； 2.与拆迁当事人一方串通、损害对方合法权益的； 3.以回扣等不正当竞争手段获取拆迁估价业务的； 4.允许他人借用自己名义从事拆迁估价活动或者转让、变相转让受托的拆迁估价业务的； 5.多次被申请鉴定，经查证，确实存在问题的； 6.违反国家标准房地产估价规范和本意见其他规定的； 7.法律、法规规定的其他情形。” 建设部指导意见执行得最不好的就是这一条，从2004年1月1号生效到现在，两年多过去了，没有看到哪个估价师因出具不实估价报告而受到处罚，全国各地大多数估价报道都是不实的，都是损害被拆迁人利益的，处分谁了？处分不了谁。问题的核心：第一，估价师的做法得到了拆迁人的拥护；第二，一般情况下都符合当地政府的意志。所以没人去处分他们，造成现在的估价背离市场价值，成了拆迁人剥夺、掠夺被拆迁人财产的工具。 四、谈判与订立拆迁补偿安置合同的一般方法 依靠行政的强力推行拆迁是我国目前的特色，但是大部分的房屋拆迁还是通过合同谈判、签定和履行来完成的，合同仍然是拆迁的主要形式，尽管这些合同有不公平的情况。 房屋拆迁合同存在着要约邀请、要约、承诺三个阶段，而在每个阶段拆迁人与被拆迁人的角色经常换位，工作方法和作业方式也各不相同。 （一）要约邀请 要约邀请，又叫做要约引诱，是指合同一方邀请对方向自己发起要约。中华人民共和国合同法第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。在城市房屋拆迁中，拆迁人公布和发送的拆迁计划方案、补偿安置标准等资料就是一种要约邀请（要约引诱）。 要约邀请的好处：（1）有利于加快合同谈判的速度；（2）有利于减少分歧，节约谈判的时间；（3）有利于稳定工作，避免矛盾激化。房屋拆迁中最好的要约邀请是宣传资料，通过宣传来组合一个比较系统的要约邀请的信息，使被拆迁人感到亲切，受到诱惑，发出要约。发出宣传资料不是唯一的要约邀请，还有招贴广告、上门拜访、电话交谈等等。在处理拆迁合同谈判工作时，我们要把握住要约邀请的发出既要有艺术性，又要及时，不能久拖不决。要约邀请一旦发出之后，它和要约之间没有一道鸿沟，在很多情况下要约邀请一经发出，对方立即捕捉到信息，做出回应，发出要约。所以，我们很多时候不能机械地区分拆迁活动中的要约邀请和要约，而要积极地创造条件，促进要约邀请向要约发展。 要约邀请变成要约，使之承诺达到合同的订立，一般有6种方法：（1）抛砖引玉；（2）开门见山；（3）顺水推舟；（4）反客为主；（5）以退为进；（6）见缝插针。 解决要约邀请尽快向要约过渡发展，还应注意的问题：（1）谈判时一定要审查清楚，确定谈判对手；（2）无论是拆迁人，还是被拆迁人，选择比较精明、有素质的谈判对手。 （二）要约 研究要约对房屋拆迁具有决定性意义。法律规定，发出要约的当事人称为要约人，要约所指向的对象是受要约人。房屋拆迁补偿安置合同订立过程中的要约是拆迁人或被拆迁房屋的使用人希望和对方订立合同的意思表示。 1要约的构成条件： （1）要约是拆迁当事人发出的订立房屋拆迁补偿安置合同的意思表示； （2）要约必须是要约人表明只要受要约人承诺就受要约约束的意思表示； （3）要约意思表示的内容应当明确希望订立合同的主要条款； 要约邀请与要约的最大区别在于：要约邀请是希望别人提出要约，不会包含缔结合同的主要条款，而要约是希望订立合同，包括合同的主要条款。 （4）要约一般是向特定的人提出的。 2邀约的形式房屋拆迁合同中订立要约发出形式应当是明示的，不能是默示的。明示行为分为：（1）口头形式；（2）书面方式；（3）数据电子方式（视听、Email等）；（4）公证形式；（5）报告形式。 3要约的生效 合同法第16条规定：“要约到达受要约人时生效。” 4要约的撤销： 合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。” 在两种情况下，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理有认为要约是不可撤销