法律尽职调查常见法律问题解答答案指引.doc

法律尽职调查常见法律问题解答1. 公司名称不符合有关法律规定(1) 基本事实（以公司名称中不包括行业为例）我们注意到：目标公司的现有名称中不包括行业。年月日，目标公司就现有名称办理了名称预核准，并于年月日以现有名称取得了地方工商行政管理局核发的企业法人营业执照。根据该企业法人营业执照，目标公司的经营范围为非分别属于国民经济行业5个以上大类的具体情况，注册资本为。同时目标公司也不属于企业集团的母公司。(2) 相关法规企业名称登记管理规定(国家工商行政管理局于1991年7月22日发布，1991年9月1日施行，国家工商行政管理局第7号令，下称“企业名称登记管理规定”)第七条规定：企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式。企业名称登记管理规定第十一条规定：企业应当根据其主管业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。企业名称登记管理实施办法(国家工商行政管理总局于2004年6月14日颁布，2004年7月1日起实施，国家工商行政管理总局第10号令，下称“企业名称登记管理实施办法”)第十六条规定：企业名称中的行业表述应当是反映企业经济活动性质所属国民经济行业或者企业经营特点的用语。企业名称中行业用语表述的内容应当与企业经营范围一致。企业名称登记管理实施办法第十七条规定：企业经济活动性质分别属于国民经济行业不同大类的，应当选择主要经济活动性质所属国民经济行业类别用语表述企业名称中的行业。企业名称登记管理实施办法第十八条规定：企业名称中不使用国民经济行业类别用语表述企业所从事行业的，应当符合以下条件：（一）企业经济活动性质分别属于国民经济行业5个以上大类；（二）企业注册资本（或注册资金）1亿元以上或者是企业集团的母公司；（三）与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的企业名称中字号不相同。企业名称登记管理规定第五条规定：登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求主管机关予以纠正。(3) 面临的风险根据上述法规，目标公司不属于依法可以不使用国民经济行业类别用语表述企业所从事行业的情形。目标公司的现有名称，若被登记主管机关根据上述相关企业名称登记管理的规定，认定为不适宜的企业名称，则登记主管机关有权依据上述法规的规定，要求目标公司对目前所使用的名称进行纠正。目标公司需为此办理相应的企业名称变更登记手续，并有可能因此支付相应的变更登记费用。此外，与目标公司存在业务或其他联系的关联方，可能会因该项公司名称的变更，与目标公司发生纠纷或争议。(4) 解决方案我们建议：目标公司需就有关名称事宜向其登记主管机关(下称“登记主管机关”)进行咨询，并根据以下情况分别给予解决：如登记主管机关认为无需变更的，目标公司需就其名称的合法性取得登记主管机关的书面确认文件。如登记主管机关认为确有必要变更的，目标公司需办理名称变更登记手续。(6) 特别提示A. 除上述情况以外，请特别关注其他名称不符合法律规定的情况。有关名称瑕疵，请参考企业名称瑕疵一览表。B. 有关企业名称的法规变化较大，请特别注意需适用当时有效的法规。如现有名称符合现行法规但与当时法规存在冲突的，一般不作为重大问题提出。 2. 公司名称未经有权机关核准(1) 基本事实(以公司名称中不包括行政区划为例)我们注意到：目标公司的现有名称中不包括当地行政区划的名称。年月日，目标公司就现有名称在地方工商行政管理局办理了名称预核准手续，并于年月日以现有名称取得了地方工商行政管理局核发的企业法人营业执照。(2) 相关法规企业名称登记管理实施办法(国家工商行政管理总局于2004年6月14日颁布，2004年7月1日起实施，国家工商行政管理总局第10号令，下称“企业名称登记管理实施办法”)第五条规定：工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理。国家工商行政管理总局主管全国企业名称登记管理工作，并负责核准下列企业名称：（一）冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的；（二）在名称中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样的；（三）不含行政区划的。地方工商行政管理局负责核准前款规定以外的下列企业名称：（一）冠以同级行政区划的；（二）符合本办法第十二条的含有同级行政区划的。国家工商行政管理总局授予外商投资企业核准登记权的工商行政管理局按本办法核准外商投资企业名称。企业名称登记管理实施办法第十三条规定：经国家工商行政管理总局核准，符合下列条件之一的企业法人，可以使用不含行政区划的企业名称：（一）国务院批准的；（二）国家工商行政管理总局登记注册的；（三）注册资本（或注册资金）不少于5000万元的；（四）国家工商行政管理总局另有规定的。企业名称登记管理规定第五条规定：登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求主管机关予以纠正。(3) 面临的风险我们认为：目标公司的现有名称中不包含有行政区划的名称，该公司的核准权应当由国家工商行政管理总局行使，而目标公司的现有名称系由当地工商行政管理局核准的，不符合上述规定的要求。目标公司目前所使用的名称，若被登记主管机关根据上述相关企业名称登记管理的规定，认定为不适宜的企业名称，则登记主管机关有权依据上述法规的规定，要求目标公司对目前所使用的名称进行纠正。目标公司需为此办理相应的企业名称变更登记手续，并有可能因此支付相应的变更登记费用。此外，与目标公司存在业务或其他联系的关联方，可能会因该项公司名称的变更，与目标公司发生纠纷或争议。(4) 解决方案我们建议：目标公司需就有关名称事宜向其登记主管机关(下称“登记主管机关”)进行咨询，并根据以下情况分别给予解决：如登记主管机关认为无需变更的，目标公司需就其名称的合法性取得登记主管机关的书面确认文件。如登记主管机关认为确有必要变更的，目标公司需办理名称变更登记手续。如登记主管机关认为需报送国家工商行政管理总局确认现有名称的，目标公司需向国家工商行政管理总局提交确认申请，并取得国家工商行政管理局就公司现有名称的合法性出具的书面确认文件。(5) 相关案例 (略)(6) 特别提示A. 除上述情况以外，请特别关注其他名称不符合法定核准权限的情况。有关名称核准权限，请参考企业名称审批权限表格。B.有关企业名称的法规变化较大，请特别注意需适用当时有效的法规。如现有名称符合现行法规但与当时法规存在冲突的，一般不作为重大问题提出。 3. 公司名称与驰名商标冲突(1) 基本事实 我们注意到：目标公司的现有名称中包含“字样”。年月日，目标公司就现有名称办理了名称预核准，并于年月日以现有名称取得了地方工商行政管理局核发的企业法人营业执照。根据依据，年月日“字样”已经被认定为驰名商标，目标公司的名称中包含“字样”，与驰名商标相同(或相似)。(2) 相关法规驰名商标认定和保护规定(国家工商行政管理总局于2003年4月17日颁布，2003年6月1日施行，国家工商行政管理总局第5号令，下称“驰名商标认定和保护规定”)第十三条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照企业名称登记管理规定处理。”企业名称登记管理规定(国家工商行政管理局于1991年7月22日发布，1991年9月1日施行，国家工商行政管理局第7号令，下称“企业名称登记管理规定”)第五条规定：登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。关于解决商标与企业名称中若干问题的意见(国家工商行政管理局于1999年4月5日颁布并施行，工商标字1999第81号，下称：“关于解决商标与企业名称中若干问题的意见”)第四条规定：商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。关于解决商标与企业名称中若干问题的意见)第五条规定：前条所指混淆主要包括：（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。关于解决商标与企业名称中若干问题的意见)第六条规定：处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。关于解决商标与企业名称中若干问题的意见)第七条规定：处理商标与企业名称混淆的案件，应当符合下列条件：(一)商标与企业名称产生混淆，损害在先权利人的合法权益；(二)商标已注册和企业名称已登记；(三)自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求(含已提出请求但尚未处理的)，但恶意注册或者登记的不受此限。(3) 面临的风险我们认为：目标企业的名称与驰名商标存在可能被依法认定为混淆的情况且双方都已经登记，其中在后登记的时间未满五年。因此。如根据上述规定，目标公司目前使用的名称被他人或公司登记主管机关认定为与驰名商标混淆，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，目标公司可能被驰名商标的持有人或其他人提起诉讼或其他行政程序，要求目标公司变更登记名称。(4) 解决方案 取得驰名商标持有人的许可或主动变更名称。 4. 公司的经营期限短于拟议交易的需求(1) 基本事实(以租赁合同为例) 我们注意到：目标公司目前持有地方工商行政管理局于年月日核发的企业法人营业执照(编号)。根据该企业法人营业执照，目标公司的经营期限为年月日至年月日。年月日，目标公司(作为出租人)拟与承租人名称签订租赁协议，约定将租赁物名称租赁予承租人。租赁期限为年月日至年月日。目标公司的经营期限明显短于租赁协议的履行期限。(2) 相关法规公司登记管理条例(国务院于1994年6月24日发布，2005年12月18日修订，下称“公司登记管理条例”)第九条规定：公司的登记事项包括：.（八）营业期限；公司登记管理条例第七十三条规定：公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。(3) 面临的风险如届时目标公司的股东未能及时延长该公司的经营期限，可能导致目标公司无法在超过经营期限的期间内继续拟议交易，给交易双方带来损失。除此以外，目标公司还可能面临被公司登记机关责令限期登记；逾期仍不登记的，目标公司可能被处以1万元以上10万元以下的罚款。(4) 解决方案我们建议： 目标公司应及时办理延长经营期限的手续，以满足拟议交易的需求。 5. 公司的设立未能取得有权机关的批准(1) 基本事实(以外国公司分支机构为例) 我们注意到：目标公司作为一家外国公司在中国境内的分支机构尚未取得有关外商投资主管部门的设立批准。(2) 相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“公司法”)第六条规定：法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公司法第一百九十三条规定：外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。公司法第二百一十三条规定：外国公司违反本法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款。(3) 面临的风险我们认为： 根据上述法规，若目标公司的被认定为违反公司法规定擅自在中国境内设立分支机构的，目标公司可能面临被公司登记机关责令改正或者关闭，同时可能被并处五万元以上二十万元以下的罚款的法律风险。(4) 解决方案我们建议：目标公司应当就目前情况尽快与所在地工商行政管理机关沟通，协商确认并实施解决方案。(6) 特别提示除上述情况以外，请特别关注其他设立公司需取得前置审批的情况。有关设立公司的前置审批，请参考设立公司前置审批情况一览表。 6. 公司章程规定与公司法存在冲突(1) 基本事实(以利润分配为例) 我们注意到：目标公司的股东于年月日在公司章程或其他协议中约定：目标公司的股东股东名称对目标公司的出资为万元，持有公司的%股权。该等出资按照%的比例享受定额回报，不承担经营风险。(2) 相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“公司法”)第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。公司法第一百六十七条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。(3) 面临的风险我们理解：目标公司的章程或其他协议文件中的约定与公司法第一百六十七条的上述规定存在一定的矛盾。如目标公司发生亏损未能弥补或者未能足额提取法定公积金的情况，目标公司仍按照其章程或其他协议文件向有关股东支付固定回报的，目标公司的支付行为存在法律瑕疵。(5) 相关案例 杭州滨江房产集团股份有限公司(2008年A股深市上市公司) 7. 公司法定代表人变更未办理相关登记(1) 基本事实 我们注意到：目标公司于年月日将其法定代表人由原法定代表人姓名变更为现法定代表人姓名。根据目标公司提供的说明，该公司尚未就上述法定代表人变更办理登记手续。(2) 相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“公司法”)第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。企业法人法定代表人登记管理规定(国家工商行政管理局1999年6月23日颁布并施行，国家工商行政管理局第90号令，下称“企业法人法定代表人登记管理规定”)第三条规定：企业法人的法定代表人（以下简称法定代表人）经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。企业法人法定代表人登记管理规定第十二条规定：违反本规定，应当申请办理法定代表人变更登记而未办理的，由企业登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。(3) 面临的风险根据上述规定，目标公司可能面临被公司登记机关责令限期办理，如逾期仍未办理的，目标公司可能被处以1万元以上10万元以下的罚款；如被认定为情节严重的，目标公司还可能被撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。(4) 解决方案我们建议： 目标公司尽快办理有关法定代表人变更的登记手续。8. 公司的法定代表人资格不符合任职资格(1) 基本事实(以曾担任被吊销营业执照企业的法定代表人为例) 我们注意到：目标公司的现任法定代表人为法定代表人姓名。根据目标公司提供的说明，该人士曾担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对被吊销营业执照企业的违法行为负有个人责任，并且自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年。(2) 相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“公司法”)第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。企业法人法定代表人登记管理规定(国家工商行政管理局1999年6月23日颁布并施行，国家工商行政管理局令第90号，下称“企业法人法定代表人登记管理规定”)第四条规定：有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：(一) 无民事行为能力或者限制民事行为能力的；(二) 正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；(三) 正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；(四) 因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；(五) 担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；(六) 担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；(七) 个人负债数额较大，到期未清偿的；(八) 有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。企业法人法定代表人登记管理规定第十一条规定：违反本规定，隐瞒真实情况，采用欺骗手段取得法定代表人资格的，由企业登记机关责令改正，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。(3) 面临的风险因现任法定代表人姓名存在上述情形，该人士已经丧失继续担任目标公司法定代表人的法定资格。如该人士继续任职，目标公司可能面临被登记机关责令改正，处1万元以上10万元以下的罚款的法律风险；如被认定为情节严重，目标公司还可能被撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。(4) 解决方案我们建议：目标公司应尽快变更法定代表人，并办理有关法定代表人变更的登记手续。 9. 公司实际经营的业务与营业执照载明的内容不一致(1) 基本事实 我们注意到：目标公司目前持有地方工商行政管理局于年月日核发的企业法人营业执照(编号)。根据该企业法人营业执照，目标公司的经营范围为。根据目标公司提供的说明，目标公司实际从事的业务为，与其企业法人营业执照载明的内容不一致。(2) 相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“公司法”第十二条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。企业经营范围登记管理规定(国家工商行政管理总局于2004年6月14日颁布，2004年7月1日起施行，国家工商行政管理总局第12号令，下称“企业经营范围登记管理规定”)第四条规定：经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。企业经营范围登记管理规定第五条规定：申请许可经营项目，申请人应当依照法律、行政法规、国务院决定向审批机关提出申请，经批准后，凭批准文件、证件向企业登记机关申请登记。审批机关对许可经营项目有经营期限限制的，登记机关应当将该经营期限予以登记，企业应当在审批机关批准的经营期限内从事经营。申请一般经营项目，申请人应当参照国民经济行业分类及有关规定自主选择一种或者多种经营的类别，依法直接向企业登记机关申请登记。第十四条企业有下列情形的，应当停止有关项目的经营并及时向企业登记机关申请办理经营范围变更登记或者注销登记：（一）经营范围中的一般经营项目，因法律、行政法规、国务院决定调整为许可经营项目后，企业未按有关规定申请办理审批手续并获得批准的；（二）经营范围中的许可经营项目，法律、行政法规、国务院决定要求重新办理审批，企业未按有关规定申请办理审批手续并获得批准的；（三）经营范围中的许可经营项目，审批机关批准的经营期限届满企业未重新申请办理审批手续并获得批准的；（四）经营范围中的许可经营项目被审批机关取消的。企业经营范围登记管理规定第十五条规定：企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据无照经营查处取缔办法予以查处。企业经营范围登记管理规定第十六条规定：企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处。无照经营查处取缔办法(国务院于2003年1月6日颁布，2003年3月1日起施行，国务院令第370号，下称“无照经营查处取缔办法”)第十四条规定：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。其他法律、法规的规定。公司登记管理条例(国务院于1994年6月24日发布，2005年12月18日修订，下称“公司登记管理条例”)第三十三条规定：公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当自吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满之日起30日内申请变更登记或者依照本条例第六章的规定办理注销登记。公司登记管理条例第七十三条规定：公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。(3) 面临的风险我们认为：因其实际经营范围与营业执照载明的经营范围不一致，根据上述法规，目标公司应依法修改公司章程，并办理变更登记手续。因未能办理上述变更登记手续，目标公司可能面临的风险包括：如被认定为未经登记从事许可项目经营的，目标公司可能面临：A. 被工商行政机关依法取缔经营活动，没收违法所得，并处以2万元以下的罚款；B. 如被认定为规模较大、社会危害严重的，可能被处以2万元以上20万元以下的罚款；C. 如被认定为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，可能被处以没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款；D. 如相关情况被有关公司登记主管机关认定为情节严重的，目标公司可能被吊销营业执照。E. 如被认定为触犯刑法的，可能被追究刑事责任；F. 其他法律法规规定的处罚。如被认定为从事未经登记的一般经营项目的，目标公司可能被有关公司登记机关责令限期登记；如逾期仍不登记的，目标公司可能被处以1万元以上10万元以下的罚款。(4) 解决方案我们建议：目标公司应当及时修改其经营范围以符合实际经营活动的情况，并办理有关经营范围的变更登记手续。(6) 特别说明此类问题的发生主要与律师出具法律意见有关。如律师被要求出具的法律意见中包括：“公司的经营活动符合其取得的批准文件”或“公司的经营活动符合其章程”或其他类似字样，律师应注意在尽职调查报告中列出此类问题并提请加以解决。 10. 公司营业执照载明的经营范围与拟议交易冲突(1) 基本事实(以外商投资商业领域为例) 我们注意到：目标公司目前持有地方工商行政管理局于年月日核发的企业法人营业执照(编号)。根据该企业法人营业执照，目标公司的经营范围中包括音像制品批发，图书、报纸、期刊销售字样。根据目标公司提供的说明，尽管在其登记的经营范围中包括音像制品批发，图书、报纸、期刊销售字样，但其实际并未开展音像制品批发，图书、报纸、期刊销售业务，并且今后也没有计划开展该等业务。(2) 相关法规关于下放外商投资商业企业审批事项的通知(商务部于2008年9月12日颁布，商资函200851号，下称“关于下放外商投资商业企业审批事项的通知”)第二条规定：通过电视、电话、邮购、互联网、自动售货机等无店铺方式销售的企业或从事音像制品批发，图书、报纸、期刊销售的企业继续由商务部负责审批。(3) 面临的风险按照目前的拟议交易计划，目标公司将接受外商投资并变更为一家外商投资企业。交易各方希望拟议交易取得省级商务主管机关审批即可。如目标公司的经营范围中继续保留 音像制品批发，图书、报纸、期刊销售字样，可能因此导致拟议交易需取得商务部的批准。根据我们以往办理类似案例的经验，取得商务部的批准可能耗时较长，并且审批过程中存在较大的不确定性。(4) 解决方案我们建议：在目标公司的经营范围中删除有关 音像制品批发，图书、报纸、期刊销售字样，防范上述法律风险。(6) 特别提示在外资并购项目中，应特别注意目标公司及其子公司的经营范围是否涉及外商投资限制类和禁止类项目，以及该等经营范围是否需取得特殊行业主管部门的前置/后置审批。具体情况，请参考外商投资特殊行业前置/后置审批一览表。 11. 公司实际使用的经营场所与工商登记不一致(1) 基本事实 我们注意到：目标公司目前持有地方工商行政管理局于年月日核发的企业法人营业执照(编号)。根据该企业法人营业执照，目标公司的法定住所为。根据目标公司提供的说明，该公司实际未在上述法定住所开展经营活动，开展实际经营活动的地址为。(2) 相关法规中华人民共和国公司登记管理条例(国务院于1994年6月24日发布，2005年12月18日修订，下称“公司登记管理条例”)第九条规定：公司的登记事项包括：(一)名称；(二)住所；中华人民共和国公司登记管理条例第十二条规定：公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。中华人民共和国公司法(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“公司法”第七十三条规定：公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。(3) 面临的风险根据上述法规，若目标公司的被公司主管登机关认定为登记事项发生变更但未能及时办理变更手续的，目标公司可能被公司登记机关责令限期登记；逾期仍不登记的，可能被处以1万元以上10万元以下的罚款。(4) 解决方案我们建议：目标公司应办理变更登记手续，将其注册地址变更至实际经营场所。12. 公司的法定住所使用住宅用房(1) 基本事实我们注意到：目标公司目前持有地方工商行政管理局于年月日核发的企业法人营业执照(编号)。根据该企业法人营业执照，目标公司的住所位于。经本所律师适当核查，上述住所位于住宅小区内，不属于经营性用房。目标公司使用该等房屋作为经营性用房，尚未取得有利害关系的业主同意。(2) 相关法规中华人民共和国物权法(全国人大2007年3月16日通过，2007年10月1日起施行，下称“物权法”)第七十七条规定：业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。(3) 面临的风险我们理解：目标公司的经营场所为住宅，而非经营性用房。因该等房产用途变更未经有关机关批准和有利害关系的业主同意，目标公司在办理年检或其他工商登记手续时，可能被有关公司登记机关以“不具备从事经营活动的条件”为理由，不予登记或者通过年检。目标公司的合法存续存在一定的法律障碍。(4) 解决方案我们建议： 目标公司应尽快变更住所，并相应办理工商变更登记。 13. 公司未能通过最近年度的工商年检(1) 基本事实 我们注意到：目标公司目前持有地方工商行政管理局于年月日核发的企业法人营业执照(编号)。目标公司尚未办理最近年度的年检手续。(2) 相关法规公司登记管理条例(国务院于1994年6月24日发布，2005年12月18日修订，下称“公司登记管理条例”)第五十九条规定：每年3月1日至6月30日，公司登记机关对公司进行年度检验。公司登记管理条例第六十条规定：公司应当按照公司登记机关的要求，在规定的时间内接受年度检验，并提交年度检验报告书、年度资产负债表和损益表、企业法人营业执照副本。企业年度检验办法(国家工商行政管理局1996年12月13日颁布，1998年12月3日第一次修订， 2006年2月24日第二次修订， 2006年3月1日起施行，国家工商行政管理总局令第23号，下称“企业年度检验办法”)第十八条规定：企业不按照规定接受年度检验的，由企业登记机关责令其限期接受年度检验。属于公司的，并处以1万元以上10万元以下的罚款。企业在责令的期限内未接受年检的，由企业登记机关予以公告。自公告发布之日起，60日内仍未接受年检的，依法吊销营业执照。(3) 面临的风险我们理解：根据上述法规，及时办理年检手续是目标公司的法定义务。因未能履行上述法定义务，目标公司可能面临被工商机关责令接受年检，并可能面临并处以1万元以上10万元以下的罚款的法律风险。如目标公司在责令的期限内仍未接受年检的，公司登记机关将予以公告，自公告发布之日起，60日内仍未接受年检的，目标公司将依法被吊销营业执照。(4) 解决方案我们建议：目标公司尽快和有关登记机关沟通，补办有关年检手续，避免行政处罚。(6) 特别提示如对董事、监事、高级管理人员的任职资格造成影响的，还应当给予个别提示，详见有关董事、监事、高级管理人员部分。 14. 公司未签发出资证明书(1) 基本事实 我们注意到：目标公司为一家根据中国法律于年月日成立的有限责任公司。根据目标公司提供的说明，该公司尚未向其股东签发出资证明书。(2) 相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“公司法”)第三十二条规定：有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：(一)公司名称；(二)公司成立日期；(三)公司注册资本；(四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；(五)出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。(3) 面临的风险我们理解：根据上述法规，目标公司在成立后向其股东签发出资证明书，是目标公司的法定义务。目标公司因未能及时履行上述法定义务，可能面临公司股东和目标公司之间的潜在纠纷。(4) 解决方案我们建议：目标公司应尽快依法向其股东签发出资证明书。(5) 相关案例 (略)。(6) 特别提示一般而言，律师仅需对公司的现有注册股东取得出资证明书的情况提供风险分析。15. 公司未设立股东名册(1) 基本事实 目标公司为一家根据中国法律于年月日成立的有限责任公司/股份有限公司。根据目标公司提供的说明，该公司尚未置备股东名册。(2) 相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“公司法”第三十三条规定：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)股东的出资额；(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。公司法第一百三十一条规定：公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)各股东所持股份数；(三)各股东所持股票的编号；(四)各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。(3) 面临的风险我们理解：根据上述法规，目标公司置备股东名册，是目标公司的法定义务。目标公司因未能及时履行上述法定义务，可能面临公司股东和目标公司之间的潜在纠纷。(4) 解决方案我们建议：目标公司应尽快置备股东名册，依法对现有股东的持股情况进行记载。(5) 相关案例 (略)。(6) 特别提示 一般而言，律师仅需对公司的现有注册股东的股东名册的情况提供风险分析。 16. 对公司的投资超过了母公司章程规定的限额(1) 基本事实 我们注意到：拟议交易中，目标公司的注册资本拟定为人民币元，其中，股东名称出资人民币元，持有目标公司股权的%。根据股东名称的公司章程的规定，股东名称的对外投资不得超过该公司净资产总值的50%/其他限额方式。根据审计机构以股东名称对目标公司出资当年的12月31日为基准日出具的审计报告(编号)，股东名称当年的净资产值为人民币元。对目标公司的出资额已经超过了净资产值的50%/其他限额方式。此外，在决定股东名称对目标公司的投资的相关股东会决议中，存在部分股东没有明确表示同意的情况。(2) 相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“公司法”第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司法第二十二条规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。(3) 面临的风险我们理解：股东名称对目标公司的投资超过了其公司章程规定的限额。该公司的部分股东可能对此表示异议，并以此为由向人民法院提起诉讼，要求撤销该股东决议。拟议交易因此面临无法实现的风险。(4) 解决方案我们建议：目标公司或有关交易方应要求股东名称相应修改公司章程，以防范上述风险的发生。17. 公司的实际经营管理机构与章程规定不一致(A股)(1) 基本事实 我们注意到：根据目标公司现行有效章程的约定，目标公司的权力机构为股东大会/股东会/董事会，其权限如下：。而目标公司从未召开过股东大会/股东会/董事会会议，也没有保留任何股东大会/股东会/董事会的会议记录或决议，在实际运营过程中，有关经营管理的重大决策均由实际控制人/董事长一人做出。(2) 相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“公司法”第十一条规定：设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。首次公开发行股票并上市管理办法(中国证监会2006年5月17日颁布，中国证监会第32号令，下称“首次公开发行股票并上市管理办法”)第二十一条规定：发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。(3) 面临的风险目标公司的上述情况，有可能被中国证监会认定为不具备在A股发行上市的主体资格，从而拒绝目标公司的上市申请。(4) 解决方案目标公司应尽快按照公司章程规定的法人治理结构，规范股东大会/股东会/董事会的运作。 18. 公司未能及时办理组织机构代码证(1) 基本事实(以北京市为例) 我们注意到：目标公司系一家于年月日设立于北京市的有限责任公司。根据目标公司的介绍，该公司尚未办理组织机构代码证。(2) 相关法规北京市组织机构代码管理办法(北京市人民政府于1999年6月4日颁布，1999年7月1日起施行，北京市人民政府令第28号，下称“北京市组织机构代码管理办法”)第三条规定：本市行政区域内的下列组织机构，应当依照本办法办理代码登记：（一）依法设立的本市的机关、企业、事业单位和社会团体；（二）经市人民政府有关主管部门批准成立或者核准登记的外地的驻京机构；（三