商法期末复习指导.doc

商法期末复习指导 商法是法学的一个分支，在我国法学体系中占有重要地位。我国商法研究的范围是十分广泛的，它除了研究商法的基础理论知识、我国现行的各种商法法律制度、法律规范以外，还要研究我国商法的历史沿革和发展趋势、商法在实施中的情况和经验等。 在期末复习时，先回忆一下商法的基本问题，有助于对具体章节和法规的理解。 1、商法的概念和特点首先，了解什么事商法。 商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。理解商法的概念，首先要掌握商事关系的概念。与此相关的是商人和商行为的概念。商事关系包括组织关系和交易关系。其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。商法商事关系组织关系商人 交易关系商行为 它由商事行为和商事主体构成。 商事主体在教材里也叫商人。商人在这里是指主体，不是指具体的个人。更多的是指公司和合伙。公司法在商法中是重要的一部分。 商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。商事行为一定要合法，与民事行为一样。 商法发展到今天，是有一个过程的。商法是从民法里分出来的。 在西方，最初，是民法发达，商法混在其中。欧洲的中世纪，贵族控制一切权利，其他平民没有权利。有些聪明人就到东方做生意，大家都看过话剧威尼斯商人。他们从东方贩进大量的瓷器、香料和丝绸。把西方的皮革、玻璃等带到东方，进行东西方贸易。文艺复兴时期，商人发展起来了。以后，生意越做越大。在民法中的有关法律规范不够用了。比如在主体方面，民法讲自然人比较多，讲法人比较少。 在做东西方生意中，海上的风险是很大的，当时的木船也小，抗不起大风浪。民法中的民事责任是无限的，在经商中，有了损失，要拿全家的财产承担责任。谁也不敢把生意做大。这阻止了经济的发展。文艺复兴以后，思想解放了，法学研究、法学思想有了发展，法律也发展了。人们希望有一种商业主体，把用于从事商业活动的财产与本人家庭的财产分开，承担有限责任。经过几百年，逐渐形成了法人制度，风险仅限于公司内部，公司财产和自然人也就是股东个人的财产分开。人们可以放心地去从事东西方的贸易活动。 但是风险还是很大，如果出了意外，比如翻了船，还是会把做生意的老本损失干净的。于是出现了一人为大家，大家为一人的保险制度。贸易船出海以后，大家都买保险。船出了危险，保险人负责赔偿。多数情况下不会出事，保险费就归保险人，作为一笔基金，赔付以后可能的损失。以后，逐步变成保险法。保险和公司的关系是很密切的。 海上运输有自己的特点，和陆地上的交易有许多区别，各种行为规则不一样，如何保险、装货、运输、货物保管，于是有了海商法。 公司要筹集大量的资金，吸收大量的投资，才能将生意做大，于是有了证券法。 做生意需要许多金币，携带大量的金币、银圆，长途贩运，成本很高，也有很大的风险，比如海盗。商人们就用票据代替金币，使用得多了，形成了规律，被国家承认了以后就成了票据法。 公司可以诞生，所以也可以灭亡。就有了破产法。 这是一个商法的基本骨架。它力图建立一个用法律规范的市场，使人们在行为时，就能预见到后果。 任何一种法律制度，都必须在稳定性、一致性和灵活性3者之间取得平衡。要求法律具有超越时空的一致性和稳定性的理由是显而易见的。这样可以提高效益、降低成本、保证安全。 反之，法律如果不一致，并且容易受到急剧变化的影响，人们就难以对未来作合理的安排。他们将花费过量的时间和金钱，为不同的法律规则所造成的意外情况制定计划。有一种一致的可靠的法律能节约很大的社会成本。 但是，在一致和稳定的同时，法律制度还必须是灵活的。这种灵活性还必须做到2个方面： 在任何既定的时间点上，同一法律制度以内的不同的权限，可能需要维持不同的法律规则，这些规则考虑了该权限内的区别性的特点。 法律制度在时间上，也必须足够灵活，以顺应新的情况和变化中的社会潮流。其次，要把握商法的特点，要掌握商法与民法的联系与区别。 民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。民法是调整一切平等主体关系的一般性规则，而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。例如，民法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定对于商事组织(公司、合伙、独资企业)，民法的法律行为制度、物权制度、债权制度和民事责任制度对商事交易，都具有一般的规范作用。关系都是比较而言，在这里民法是关于民事法律的基本法，商法是民事法律的特别法。特别法优先，对于商事法律关系，商法有规定的，优先适用商法规定；商法无规定的，适用民法的规定。 西方国家有“民商分立”和“民商合一”两种思想。前者的理由是：商业活动以赢利为目的，变化速度快，日新月异，要注意速度，民事行为则不；商法也易于随时修改。后者认为：商业活动不外乎债权债务行为，可以列在民法典之内；另定商法，难免偏护商人利益。第三，还要注意到商法与经济法的关系。 商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。经济法是公法，体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动，主要是商事主体自己的意思表示起作用，是私法。但是，作为国家对外没有这么表示，在教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心，就是命令与服从的关系，没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法，就是平等协商的关系，当事人可以讨价还价的，比如民法、商法、合同法。你要100元，我还价60元吧。行政法就是公法，你不能讨价还价，比如处罚措施，我们商量一下，给我们什么处罚。这就是公法的内容。因此，商法和经济法的关系就是如此。 最后，在理解商法的特点时，还要联系商法的历史发展和一般原则的特殊性，理解掌握商法的特殊性、技术性和灵活性与民法的原则性、普遍性和稳定性之间的区别。总的来说，商法是市场经济长期发展的产物，以追求经济运行的有序化和高效率为目标。因此它要不断适应经济生活的发展变化，进行必要的制度创新和制度更新。目前，全球范围内正经历着一场重大的经济结构变革。因而商法的改革和创新正处于十分活跃的时期。 2商法的范围 商法究竟包括哪些法律?这不是一个容易确定的问题。 首先，各国对商法的范围，有不同的理解和界定。其次，商法没有封闭的固定的体系，其范围取决于一国的经济和法制的发展水平。在我国，已经颁布的法律中，公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、企业破产法、海商法、票据法、商业银行法、保险法、证券法等等，都可以被列入商法。我国合同法中的买卖、借款、租赁、融资租赁、承揽、运输、仓储、行纪、居间等等也可以归人商事合同的范畴。我们在确定本课程的体系时，考虑到课时有限和课程计划统筹安排等因素，仅安排了公司法、合伙企业法、破产法、票据法、证券法和保险法。这绝不意味着我国的商法仅限于这六种法律。刚才讲，在法理学上有一种分类，将法律分为公法和私法两大类，民法和商法是私法的主要内容。在我国，一般是将公司法、票据法、海商法及保险法等纳入商法范围。商法包括的内容是很多的，我们这本教材只能讲授商法的基本原则和其中一些主要的法规。这是我们要讲的主要内容。外国的情况和我们有些一样，有些不一样，例如美国，他们的商法教材，要讲涉及商业行为的合同，交易活动中的风险、义务、违约责任，雇佣关系，不动产所有权等。 我国和西方国家在商法上的区别，原因很多，有经济的、文化的、历史的。美国是普通法系国家，判例法占重要地位。美国的教材多是按照商业行为涉及到的问题为主线编写的，它不是成文法国家，所以不以法规为主线写。我国的教材是写几个重要法规，其实，在背后也是围绕商业行为的。当初，我们的法多是从日本学来的，日本的法是从德国学来的。中国是倾向于大陆法系国家的。 3商法的主要内容 (1)组织规范与交易规范 大体上可以说，在本课程包括的六门法律中，公司法、合伙企业法、破产法属于商事组织法，票据法、证券法和保险法属于商事交易法。但是，如果仔细观察，这些法律都可以说是商事组织规范和商事交易规范的集合体。也就是说，由于市场中存在着为商事组织服务的交易，也有为商事交易服务的组织，所以商事组织法中有交易规范，商事交易法中也有组织规范。在现代市场中，公司、合伙和独资企业是最基本的三种企业组织形态(其中，独资企业的法律规则比较简单，而且与合伙企业有许多相同之处，所以本课程没有列入)。所以，公司法和合伙企业法属于商事组织法。例如，公司法关于公司设立、变更和解散的规定，关于公司组织机构的规定，关于公司财务制度的规定，都属于组织规范。 但是，在公司法、合伙企业法中也包含了一些交易规则。例如，有关公司和合伙企业设立时的出资、公司股份或合伙出资份额的转让、公司发行新股和公司债、新合伙人入伙、公司合并与分立、公司与合伙解散时的清算的规则，都属于商事交易规范。这些规范所调整的交易，都是与商事组织的成立、变更和消灭有密切关系，是直接为组织规范的实现服务的。 破产法作为企业退出市场的法律机制，可以归入商事组织法一类。但是，作为一种特殊的债务清偿制度，破产法具有商事交易法的性质。例如，和解就是债务人与债权人团体以让步方式了结债务的一种交易。清算组处分破产财产，也是一种交易行为。 票据法、证券法和保险法，基本上属于商事交易法的范畴。票据法调整的主要是金融市场中通过票据进行的支付、汇兑、融资等交易关系。证券法调整的主要是资本市场中股票、债券等有价证券的发行、转让等交易关系。保险法调整的是保险市场中的各种以抵御风险或投资为目的的保险交易。 但是，证券法、保险法也包含了一些商事组织规范。如，证券法关于证券登记结算机构、交易服务机构和证券交易所的规定，保险法关于保险公司的规定，都属于组织规范的范畴。这些规范所调整的组织机构都是与证券、保险交易密切相关的，是直接为交易规范服务的。 (2)强制性规范与任意性规范 总的来说，现代商法的趋势是强制性规范日益增多。这是强化企业组织、维护交易公平和保障交易安全所需要的。这在商事法律中通常表现为义务性条款和禁止性条款。 例如，公司法第11条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。”企业破产法第24条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。”票据法第21条规定：“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。”证券法第74条规定：“在证券交易中，禁止法人以个人名义开立帐户，买卖证券。” 还有一些政府的行政法规，也是为了保障市场的正常运行，例如2001年4月21日国务院总理朱镕基签署的303号令，公布了国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定，颁布这个规定是为了建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系，禁止市场经济活动中的地区封锁行为，破除地方保护主义，维护社会主义市场经济秩序。 我们要制定相应的法律规范，使人们在商业交易中顺利做成生意，成本又低。 (3)实体规范与程序规范商法中的实体规范主要是有关权利、义务、责任、条件、限制和行为方式的规定。例如，公司法关于股东会、董事会、经理和监事会职权的规定，企业破产法关于破产财产、破产取回权、破产抵销权、别除权等破产实体权利的规定，保险法关于被保险人的义务、保险人的责任、保险赔偿的支付等事项的规定，票据法关于汇票出票、背书、承兑、保证和付款的行为准则规定，都属于实体性规范。 有些商事法律也包括了程序性的规定。其中最典型的是破产法。破产法关于破产案件申请和受理、债权申报、债权人会议召开、破产宣告、破产清算、破产案件终结等规定，构成了一套完整的破产程序。此外，其他商事法律，有些也包含有程序规范。公司法、合伙企业法关于企业设立、登记、股份发行审批、清算等规定，证券法关于证券上市核准、持续信息公开、上市公司收购等一些规定，保险法关于保险公司设立、变更的规定，也属于程序性的规范。这些规定对于强化企业组织，或保障交易安全，具有重要意义。 4商法基本原则 商法的原则和民法的原则是不同的。民法的基本原则有：当事人地位平等原则；自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则；保护民事权益原则；遵守法律和政策原则；尊重社会公德，不损害社会公共利益原则。 商法原则有四个： 强化企业组织原则提高企业素质完善企业结构提高经济效率原则产权的保护信用的维护商法一般原则维护交易公平原则平等原则 诚实信用原则 强行主义公示原则保障交易安全原则外观法则严格责任对善意买受人的保护 这些原则，是为了保护一个良好的市场的运作，这样才能发展经济。 5在实践中学好商法 (1)要在市场经济中学习商法 商法是一门实践性很强的课程，在学习中既要注意商法的基础理论，又要注意与商法有关的相关学科，同时要注意理论联系实际。要打好理论基础，在实践中学习，融会贯通。 掌握商法知识的目的是付诸实际应用。所以，要坚持理论联系实际的学风，做到理解掌握，学以致用。所以心中要有市场，就是在学习理解商法规则时，应当与实际生活中的相关现象联系起来。学习公司法，应该设法对一家或几家公司进行考察。你如果没有办过公司，也没有在公司里任职的经验，你至少可以同有这方面经验的人交谈。你也可以看一些描写企业的小说或者企业家传记，对公司的实际运行形成比较接近生活的认识。你也可以通过案例来获得对商事交易实践的知识。 在有了一些实际感受以后，还要结合商法课程的内容，学会“一个理智的商人”的患维，或者说，学会站在一个企业家、投资者、交易当事人的立场上来判断一件事的是非曲直，或者利弊得失。要知道，商法的许许多多规则都是来源于商业实践。所以，你要真正掌握一项商法规则，就要能够把它还原为生活现象，还原为交易实践。 (2)掌握法律政策和法律技术及相关的法律法规 学习商法，要以制度和规则为中心。具体说，要在掌握各有关法律规则的制度理性(即有关“为什么”的问题)和操作技术(即有关“如何做”的问题)的基础上，全面、准确地了解各有关规则的涵义和它们的相互联系，以便融会贯通，付诸应用。在学习过程中，还应当掌握效率、公平、诚实信用等市场经济基本理念，并注意体会商事法律制度在科学配置资源、平衡利益关系、规范市场行为和维护经济秩序方面所采用的方法。当然，掌握基本概念是十分必要的。但是，概念只是法律现象的描述。商法具有很强的实用性，不能从概念到概念，不能脱离实际。 需要注意的是，要真正理解掌握一项制度或规则，必须“知其然，又知其所以然。”也就是说，要掌握制度和规则后面的法律政策。你要明白这个规定的意思，就必须知道它是用来解决什么问题的，还要知道为什么要采用这种规定来解决这个问题。 一个法学院长说，研究法律，不能光研究法律条文，应研究是什么促使制定法律条文，是什么使条文有效，又是什么使其失效。 在了解规则的内容和理由的基础上，就要进一步懂得规则的应用。你要考虑，这项规则在适用时会发生什么问题，有哪些难点，如何解决这些问题，如何克服这些难点。因此，你需要观察一些实践中的做法和案例，把规则与生活现象联系起来，与当事人的利益和行为联系起来，考虑各种可能发生的情况，思考如何运用规则解决问题。 法律为政治服务，在某些时候，政治气候发生变化，产生松动，就给予从法律上解决问题创造了条件。有时候，为了从政治上解决目前的、现实的问题，也会违背法律上的传统理论或解决办法，也可能从此产生了新的法律理论。 6学会运用其他学科的相关知识 学习商法，要具备一些其他法律的知识，如，民法通则、合同法、担保法、民事诉讼法等。Jlt5t-，还要了解一些相关的经济类学科，例如，公司法与企业管理就有密切的联系，学习公司法还要与当前国有企业改革、建立现代企业制度联系起来。又如，学习票据法、保险法，还要掌握一些金融知识。没有相关学科的知识，是很难学好商法这门课的。 下面谈一谈各章的学习重点和学习要求。 在公司法一章，同学们要重点掌握以下3方面：1公司基本财产制度和公司法人治理结构； 2有限责任公司的基本组织制度； 3股份有限公司的基本组织制度。 学习完本章的内容，同学们应该能够： 1掌握公司组织形式的基本内容，了解公司与其他企业形态的区别，以及有限责任公司与股份有限公司的区别。有限责任公司是股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。股份有限公司是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司债务承担责任的公司。 2掌握公司基本财产制度的主要内容，了解公司资本制度、股份制度、债券制度和对外投资制度的基本内容，以及公司财务制度的基本构架。 3掌握公司法人治理结构的主要内容，了解现代公司管理和经营决策权的构造方式，了解监督机制和民主管理制度对维护公司健康运行和保护投资者权益的意义。 4掌握公司设立、变更和终止的法律制度的基本内容，了解公司合并、分立的意义和方法，注意掌握股份有限公司股份发行和转让的规则。在合伙企业法一章，同学们要重点掌握以下2方面：1合伙企业的内部关系； 2合伙企业的外部关系。 学习完本章的内容，同学们应该能够： 1掌握合伙企业的概念以及合伙企业的法律人格，注意掌握合伙企业与公司的区别。合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 2从合伙企业的财产关系性质、事务执行制度和分配制度，理解其“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的特征。合伙企业的成立以订立合伙协议为法律基础。合伙企业的内部关系属于合伙关系。合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。 3掌握合伙企业外部关系的基本规则，特别是有关合伙人对外行为的效力规则和合伙人对合伙债务的无限连带责任规则。合伙人或者事务执行人只要是在正常业务范围内，按通常方式处理属于该合伙企业业务范围的事务，其对外实施的法律行为，就对合伙企业具有约束力。合伙企业法规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。 4掌握合伙企业变更和解散的基本规则。在学习有关入伙、退伙和出资份额转让的规则时，要注意理解其中贯彻的维护合伙关系和保护债权人的立法政策。合伙企业的变更，从合伙法的角度讲，指合伙出资份额结构的变更，有三种情况：(1)新合伙人入伙；(2)合伙人退伙；(3)合伙人出资份额转让。合伙企业有下列情形之一的，应当解散：合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营；合伙协议约定的解散事由出现；全体合伙人决定解散；合伙企业已不具备法定人数；合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；被依法吊销营业执照；出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。 在破产法一章，同学们要重点掌握以下2方面： 1破产程序的基本框架2破产清算规则。 学习完本章的内容，同学们应该能够：1. 了解破产法的重要意义，把握破产法与债务清偿法、企业法的联系。市场经济条件下的破产法首先是债务清偿法。从破产法的角度讲，所谓债务清偿法，就是在债务人无力清偿到期债务的情况下，依法在债务人现有财产的范围内，实现多数债权人之间的公平清偿。也就是说，破产法的首要任务是在债务人无力偿债的特殊情况下建立实现债权和了结债务的公平秩序。首先，债务清偿秩序是经济流转的保障。其次，债务清偿秩序是市场信用的保障。再次，债务清偿秩序是金融安全的保障。 2. 掌握破产程序的集体清偿原则和公平清偿原则，注意了解这些原则在破产案件受理制度、破产无效行为制度破产宣告、债权人会议制度和破产宣告制度中是如何体现的。 3. 掌握破产财产、破产债权、破产抵销权、别除权等破产实体制度的主要规则及其实际应用。 4. 了解破产清算组的职能，掌握执行清算事务的基本程序和操作方法。在票据法一章，同学们要重点掌握以下2方面： 1票据的特征； 2票据法一般规则。 学习完本章的内容，同学们应该能够： 1. 了解票据法的特征，把握票据法与民法的联系与区别。票据法是强行法，票据法中的规定几乎都是强行法规。首先，票据种类由法律规定，不得由当事人任意创设。其次，票据是严格的要式证券，各种票据行为也是严格的要式行为。票据法的这种强制性，是保障票据当事人合法权利的需要，同时也是维护票据合法流通、促进商品经济正常发展的需要。票据法具有技术性。把法律中的规走从道德的角度加以区分，可分为具有道德意义的规定和具有技术意义的规定，票据法中的许多规定都是技术性规定。票据法具有统一性。 票据法是为商品经济和国际贸易服务的，随着商品经济和国际贸易的发展，不同地区不同国家的票据法日趋统一。票据法是国际上统一程度最高的一种法律。2. 掌握票据法的一般原则，结合票据法的性质和特点，理解现代市场经济对票据法提出的要求。 3掌握票据的无因性原则和严格技术性原则，注意了解这些原则在票据的签发、取得和转让过程中是如何体现的。 4掌握发票、背书、承兑、保证、付款、追索等票据实体法律制度的主要内容及实际应用。在证券法一章，同学们要重点掌握以下2方面： 1证券法的规范对象； 2证券法的一般原则。 学习完本章的内容，同学们应该能够： 1了解证券法规范的证券与一般证券的区别。根据我国证券法第2条的规定，该法所称的证券包括股票、公司债券及国务院依法认定的其他证券。我国学术界一般将证券法上的证券分为股票、债券、投资基金券和认股权证等四大类。 2掌握证券法与民法的联系与区别，明确证券法在我国市场经济法律体系中的地位。 3了解证券法的公开、公平、公正原则及其在证券发行与交易过程中的具体体现。掌握禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场行为的概念和具体内容。证券法的基本原则是指证券法所特有的、反映证券市场客观发展规律、广泛适用于调整各种证券活动的基本行为准则。我国证券法的基本原则主要包括：公开原则：公开原则的核心是信息披露。公开原则一般包括两个方面的内容即证券信息的初期披露和持续披露。公平原则：公平原则在证券活动中主要体现为：公平的市场准入和市场规则，平等的主体法律地位，以价值规律和供求关系为基础的证券交易规则。公正原则：与公平原则不同之处在于：公正原则主要是强调对证券市场的立法者，司法者