国际私法形成性考核.doc

国际私法形成性考核册 作业 1一、 不定向选择题 1国际私法主要解决（ D ） A、区际法律冲突 B、时际法律冲突 C、人际法律冲突 D、不同国家之间的法律冲突 2（ C）是国际私法渊源的最早表现形式 A.国际条约 B.国际惯例 C.国内立法 D.国内判例 3在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是（ A ）。 A、戴西和莫里斯的冲突法论 B、戚希尔和诺思的国际私法 C、巴蒂福尔的国际私法总论 D、萨维尼的现代罗马法体系 419 世纪以前，国际私法的主要表现形式是（ C ）。 A、成文法 B、判例法 C、学说法 D、成文法与学说法并存 5以当事人本国法作为属人法起始于（ C ）。 A、1756 年巴伐利亚法典 B、1794 年普鲁士法典 C、1804 年法国民法典 D、1898 年日本法例 6意思自治原则是（ D ）提出来的。 A格劳秀斯 B胡伯 C奥斯汀 D杜摩兰 7既得权说是（ C ）提出来的。 A、巴托鲁斯 B、杜摩兰 C、戴西 D、库克 8在侵权行为适用侵权行为地法这一冲突规范中，侵权行为系（ A ） A、范围 B、系属 C、连接点 D、准据法 9侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是（ B ）。 A、侵权行为 B、侵权行为地 C、侵权行为法律 D、适用侵权行为地法律 10在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是（ A ）A单边冲突规范 B双边冲突规范 C选择型冲突规范 D重叠型冲突规范11在我国，国际私法的渊源可以表现为（ ABCD ）。 A、国内立法 B、国内判例 C、国际条约 D、国际惯例 E、国际私法权威学者的学说 12属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式，主要解决（ CD ）等方面的法律冲突。 A、物权方面的 B、行为地方面的 C、人的能力、身份、家庭财产方面的 D、财产继承方面的 13物之所在地法解决与物权有关的法律冲突，具体说来，物之所在地法（ ACD ）。 A、决定物权客体的范围 B、运送中的物品的物权关系 C、决定动产与不动产的识别与区分 D、决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件 14国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ ABD ）： A、对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定 B、一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突 C、对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释 D、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力 15.统一实体规范是指在（ CD ）中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。 A国内立法 B国内判例 C国际条约 D国际惯例 16国际私法的范围应包括（ ABCD ）。 A冲突规范 B统一实体规范 C外国人民事法律地位规范 D国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 17经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取（ ABD ）方法确定准 据法，解决区际法律冲突。 A以法院地冲突规范中的连接点确定准据法 B按多法域国家的区际私法确定准据法 C当事人协商确定准据法 D法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法 18识别可以基于以下（ ABC ）原因产生。 A、有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质 B、有关国家的法律对同一事实情况划归不同的法律范畴 C、与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法律上所没有的 D、受案法院法官对同一事实情况依与案件有关国家的法律作出了不同的解释19广义的反致包括（ BCD ）。 A循环反致 B间接反致 C狭义反致 D转致 .20最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第 194 条规定：当事人规避我国（ BD ）法律规范的 行为，不发生适用外国法律的效力。 A、任意性 B、强制性 C、规范性 D、禁止性 二、 简述题 1、我国区际法律冲突的法律特征。 答：（1）我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括相同社会制度之间的法律冲突。星魂论坛,免费资源,免费空间,休闲 娱乐,美女图片,免费电影,免费软件（2）我国的区际法律冲突表现为三法律体系之间的法律冲突。（3）我国的区际法律冲突还表现为中央政府 缔结或加入的国际条约的效力范围。（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有复合制的特征。 2、简述法律本座说。 答：19 世纪，德国法学家费德里克.卡尔.冯.萨维尼提出法律关系本座说。萨维尼认为，每一法律关系都有一个确定的本座，即一个他在性质 上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。 3、 简述冲突规范的概念及法律特征。 答：冲突规范是指涉外民事法律关系应适用哪一国法律来调整的规范。具有以下法律特征： （1） 冲突规范不直接规定当事人的权利和义务，只指出该民事关系应适用何国法。（2）冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利和义务。 三、 论述题 查阅有关资料后，评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。（1）19 世纪，德国法学家费德里克.卡尔.冯.萨维尼提出法律关系本座说。萨维尼认为，每一法律关系都有一个确定的本座，即一个他在性质 上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。（2）评论：萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里 程碑意义。 萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法， 代之以 通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他 创造性他提出了解决法律选择中的连接点， 为国际私法的规范化和更 具操作性起到了至关重要的作用， 萨维尼的理论对国际私法的发展具 有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”、“最密切联系 说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的， 他的这种学说对推 动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使 国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出 来，重新归复到普遍主义国际主义的轨道上来。 四、课堂讨论报告对反致制度我们是这样认识的。传统国际私法追求的一个目标就是判决结果的一致性， 特别是自萨维 尼法律关系本座说问世以来这，定一目标更为国际私法学者梦寐以 求。 各国冲突规范互不相同，彼此歧义：有的国家接受反致，有的国家不 接受反致这就需要创造条件，以期达到不论案件在哪一个国家审理， 都将适用同一实体规范，从而得到同一判决结果，承认反致，接受反 致，就有可能实现判决结果一致性这一目标。 现代国际私法追求案件解决的公正性和合理性，为实 现这一目的， 就要增加法律选择的灵活性，采用反致就能够增加法律选择的灵活 性。反致制度能够满足传统国际私法的要求， 符合现代国际私法的价值观 念，同时，它也是排除和限制，外国法适用的一种手段，所以对反致 制度，应予以肯定为宜。我国现行法律中对反致制度未作明确规定， 但从某些司法解释可以看 出我国对反致的态度，我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲 突规范指引应适用外国法为准据法，该适用外国法为准据法，该外国 法为该国实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的 立场。形考作业 2 一、不定向选择题 1普遍优惠制度是发达国家给予发展中国家制成品和半制成品的何种待遇( C ) A.最惠国待遇 B国民待遇 C 非互惠待遇 D互惠待遇 2当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，这种情况下国籍的确定方法是( D )。A以当事人最后取得的国籍为其国籍 B以 当事人住所地国家的国籍为其国籍 C.由法院确定当事人的国籍 D以内国国籍为其国籍 3一个人在国内有住所，在国外也有住所，其住所的确定方法是( A ）. A以其内国的住所为住所 B以当事人选择的住所为住所 C.以最后取得的住所为住所 D依最密切联系的原则确定住所 4对外国法人，我国以其( D )为标准确定其国籍。 A法人住所地 B法人管理中心所在地 C法人主要营业所所在地 D法人注册登记地 6根据我国法律规定，下列哪一项是票据行为方式的准据法( ABD ) A.行为实施地法 B出票地法 C.票据债务人的属人法 D付款地法 7在物权关系上，主张动产和不动产一律适用物之所在地法始于( D )。 A13 世纪 B17 世纪 巴 18 世纪 D19 世纪 8我国海商法规定的关于船舶所有权的取得、转让、变更和消灭应适用的准据法是什么( A ) A.船旗国法 B.船舶所在地法 C.船舶的原所有人的住所地法 D所有权转移合同签订时的船舶的所在地法 9保护工业产权巴黎公约规定应提供给该公约缔约方的国民( B )。 A最惠国待遇 B国民待遇 C.不歧视待遇 D普遍优惠待遇 10确定合同准据法最基本的学说是( A )。 A.意思自治说 B客观标志说 C.最密切联系说 D特征性履行说 11我国法律规定，涉外合同的当事人没有选择合同应适用的法律时，合同适用( B )。 A合同缔结地法 B.与合同有最密切联系的法律 C合同履行地法 D合同自体法 12美国籍人约翰 1998 年在我国北京市购住宅一套。2000 年，约翰被其所在公司派驻日本。约翰将所购住宅转让给法国人巴姆。后因付款两人 发生争议在我国法院涉诉。这起案件应适用的法律是( D )。 A美国法 B法国法 C可以选择适用美国法或法国法 D中国法13法国人格里婿在我国某海滨城市购沿海别墅一幢，两年后因其所在公司委派他常驻印度开展业务，决定将此别墅出售给其商业伙伴美国人彼 鲁。此合同适用( D )。 A法国法律 B美国法律 C 印度法律 D中国法律 14在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应适用的法律是( D )。 A投资国的法律 B文明国家的法律 C当事人双方约定的国家的法律 D中华人民共和国法律 151985 年(国际货物销售合同法律适用公约)适用于( A )。 A营业地位于不同国家的当事人之间订立的合同 B具有不同国籍的当事人之间订立的合同 C. 住所位于不同国家的当事人之间订立的合同 D管理中心所在地位于不同国家的当事人之间订立的合同 16在我国，侵权行为事实地和侵权结果发生地不一致时，由( B )确定侵权行为地。 A当事人 B人民法院 C.致害人 D受害人 E.法人代表的权限 17双国籍国民待遇中的双国籍是指( CD )。 A出版单位的国籍 B销售单位的国籍 C作者的国籍 D作品的国籍 18涉外合同之债的法律适用，主要有( ABD )。 A意思自治说 B客观标志说 C.合同自体法说 D最密切联系说 19一国法人到外国进行经济活动，须经外国认许。各国采用的认许制度有( ABC )。 A特别认许制 B一般认许制 C.相互认许制 D分别认许制 20物之所在地法决定( BCDE )。 A外国法人财产清算法律适用问题 B物权客体范围 C.物权的种类和内容 D 物权的取得、转移、变更和消灭的条件 E动产与不动产的识别 二、 简述题 1、简述最惠国待遇的特点。 答：（1）最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。 （2）受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇，无需向施惠国履行任何申请手续。 （3）在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作出规定，即目前一般实行的是有限制的最惠国待遇。 2、简述动产三分说 答：动产三分说是由德国法学家萨维尼提出，他把动产分为三类： （1）不能确定其所在地的，这类动产经常处于变动状态，应适用当事人住所地法。 （2）能够确定其所在地的，应适用物之所在地法。 （3）所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李，对这类动产可以根据具体情况，或适用当事人住所地法或 适用财产所在地法。3、简述当事人选择合同准据法的方式 答：当事人选择合同准据法的方式通常有两种，即明示的意思自治和默示的意思自治。（1）明示的意思自治。指合同当事人在缔约之前或在争 议发生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。（2）默示的意思自治。指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下，通过 缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。 三、案例分析题 1986 年 4 月 30 日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口 公司购买 110 吨塑料编织袋，价格条件 CIF950 美元吨，装期 1987 年 23 月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于 1987 年 2 月 27 日在大连港装运，第二批货物分两批于同年 3 月 7 日和 3 月 27 日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出 之日起 90 天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证 项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同， 判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。 请问： 1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？ 2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？有 参考答案 1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款， 但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。 2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据民法通则第 145 条规定，本案应适用与合同有最密切联 系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照 CIF 价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过 船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。四、课堂讨论 （1）P205（要点）美国的“合同要素分析法”是指法官通过对合同 各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。 “量”的分析，法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将 连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。 “质”的分析，法官在选择法律时，应当根据各种直接因素的相对重 要程度，来确定特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适 用。（2）大陆法系国家的“特征履行”法，是大陆法系国家用来制定最 密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同特殊性质，以何 方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用， 它与最密切联 系原则相结合， 使合同准据法的确定， 具有了确定性和可预见性。在确定合同特征性履行的标准上，法学理论与实践一直存在分 歧，归纳起来主要是两种观点：第一种观点认为，既然在双方合同中，一方当事人要支付货币来履行 义务（如价款、佣金），即所谓金钱履行，而另一方则为非金钱履行 （如交货、提供劳务）。在一般情况下，为金钱履行的那一方的履行 义务较为简单，也是所有合同的共性。而为非金钱履行的履行义务较 为复杂，不同类型的合同也各不相同；这种复杂性正是我们对合同的 种类和特征加以区别的依据。以买卖合同为例，买方的义务是支付货 款，领受货物，卖方的义务是交货。这里，卖方的交货义务就体现了 这个合同的特征， 从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险 合同。所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。综上，将合同 中非支付金钱的一方所进行的履行确定为特征性履行正是这一主张 的内容。 采用这一标准在大多数情况下确能合理地找到与合同有最密 切联系的法律，且简单明了，易于掌握与操作。但在无货币介入的合 同关系中，就显得无能为力了。第二种观点认为，客观上并不存在确定合同特征性履行的标准，确定 合同的特征性履行，并不是专指明合同本身固有的不可改变的性质， 而是要通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目 的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方 当事人的义务确认为特征性履行。 这种观点采取的是一种弹性分析的 方法，即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作 用。这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多 数采用第一种做法确定特征履行方。总之一个比较自由,一个比较保守。形考作业 3 一、不定项选择题 1外国人依法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养 子女，应当（ ABCD )。 A提供收养人的年龄，婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的 证明材料，该证明材料须经其所在国公证机构或者公证人公证，并经中华人民共 和国驻该国使馆认证B与送养人订立书面协议 C. 亲自到民政部门登记 D到指定的公证处办理收养公证2在我国司法实践中，涉外扶养关系适用与被扶养人有最密切联系国家的法律， 包括(BCD )。 A扶养关系成立地法律 C被扶养人的国籍国法律 B扶养人的国籍国法律 D供养被扶养人的财产所在地国法律3外国人在我国境内死亡，其在我国境内的遗产无人继承又无人受遗赠，除非 我国与其国籍国间有条约或公约规定，否则，对此遗产的处理应当( B )。 A适用其国籍国法律 C.将其财产送还其国籍国 B适用我国法律 D将其财产收归我国所有4中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国 法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，( BD )。 A先受理案件的国家的法院取得管辖权，后受理案件的国家的法院应通知 当事人撤诉。 B两国法院均可受理案件。 C. 外国法院先受理案件并作出判决、裁定，我国法院后受理并判决后，由 外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行的，应予准许。 D外国法院先受理案件并作出判决、裁定，我国法院后受理并判决后，由 外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行的，不予准许。 5根据我国法律规定，人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执 行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以( BC )。 A. 由人民法院强制执行。 B由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。 C. 由人民法院依有关条约或互惠原则，请求外国法院承认和执行。D由当事人交给我国外交机关，由外交机关通知外国法院执行。 6彼得鲁为美国公民，因与我国某进出口公司因国际货物买卖合同纠纷而在我 国法院起诉，则彼得鲁可以( B ) A委托长期在中国经商的美国公民霍克艾为诉讼代理人。 B委托中国律师纪春林为诉讼代理人。 C委托美国律师邓肯以非律师身份担任诉讼代理人。 D委托美国驻华使馆官员强森以个人名义担任诉讼代理人。 7国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国法院承认和执行的，应当由当事 人直接向( AB )的中级人民法院申请。 A.被执行人的住所地 B被执行人的财产所在地C.与被执行人缔结合同时的合同缔结地 D 与被执行人缔结的合同的合同履 行地 8 中华人民共和国民法通则第 147 条规定：离婚适用( C )。 A当事人的国籍国法 C. 受理案件的法院所在地法 法 9中国公民女甲与英国公民男乙在日本登记结婚，婚后到希腊定居。婚后发生 纠纷，女甲在中国法院提起离婚诉讼。法院判定该婚姻关系是否成立的法律是 ( B )。 A中国 B日本 C英国 D希腊 B当事人的住所地法 D 选择或重叠适用当事人属人法或法院地10日本女子田中幸子为美国在菲律宾某公司职员。在中国旅游期间，不慎失足 从华山跌下，挂在山坡一棵松树边。陕西某武术队青年男子赵振军舍生忘死，将 其救下并送至医院。在住院期间，赵多次探望田中幸子，二人产生感情并在西安 结婚。其行为适用( A )。 A.中国法律 B日本法律 C.美国法律 D.菲律宾法律11日本女子穗子为美国在菲律宾某公司职员，与中国西安市男子张军在东京结 婚。婚后感情失和，张军遂在西安市起诉离婚。该案适用( A )。A.中国法律B日本法律C.美国法律，D。菲律宾法律12收养形式要件的准据法，各国大都主张适用( A )。 A收养成立地法 人法 13根据我国有关司法解释，涉外监护的设立，变更和终止，适用( B )。 A.监护人的本国法律 C.与监护人有最密切联系的国家 B被监护人的本国法律 D法院地法 B法院地法 C收养人属人法 D被收养人属14艾力 1930 生于泰国，在马来西亚有住所。1987 年，艾力到美国定居，1998 年获得美国国籍。1999 年艾力来华投资。2001 年 3 月，艾力因病在华死亡。艾 力没有子女，其父母已先于艾力死亡。艾力死亡前未立遗嘱处分其遗产。艾力在 华遗产应适用( D )法律处理。 A中国 B美国 C泰国 D马来西亚15涉外继承中，对死者的遗产不分动产和不动产，也不论财产位于何国，其继 承都适用一个统一的冲突规范，从而导致适用同一准据法，这种确定涉外继承准 据法的方法在国际私法上称之为( A ) A.单一制 B区别制 C.分割制 D联合财产制16.无人继承财产，各国法律大都规定( D )。 A.归被继承人旁系亲属所有 C.归慈善机构所有 B归与被继承人生前关系密切的人所有D归国家所有17 死者遗产继承法律适用公约规定了( C )继承制度。 A.区别制 B分割制 C.同一制 D共同制18 死者遗产继承法律适用公约对反致制度的规定是( B )。 A排除反致、排除转致 C允许反致、允许转致 B排除反致、允许转致 D允许反致、排除转致19外国人诉讼权利能力和诉讼行为能力适用( AB )。A法院地法律B当事人属人法C.行为地法D当事人选择的法20法院地给予外国人什么样的诉讼权利，由( A )决定。 A法院地法 律 B当事人属人法 C行为地法 D当事人选择的法二、 简述题 1、 简述涉外婚姻的实质要件及我国涉外结婚、离婚法律适用的规定 答：（1）涉外婚姻的实质要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其实质要件是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁 止的条件。结婚的必备条件主要包括以下内容：男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄；禁止条件主要包括：近亲通婚、重婚、患有一定疾病 的人结婚。 （2）我国关于涉外结婚和离婚法律适用主要规定在民法通则第 147 条以及婚姻法之中，即中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法； 离婚适用受理案件的法院所在地法。 2、 简述我国涉外法定继续的法律制度 答：我国继承法第 36 条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的遗产，动产适用被继承人住 所地法律，不动产适用不动产所在地法律”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民遗产，动产适 用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”由此可见，中国在涉外法定继承的法律适用上采用区别制。而且， 民法通则第 149 条也进行了明确的规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。” 3、 简述域外送达的方式 答：域外送达是指在国际民事诉讼中，哀求国依据其参与的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的 诉讼当事人或诉讼参与人的制度。国际上通用的域外送达方式主要有以下几种：（1）外交途径送达（2）领事途径送达（3）中央机关送达（4） 法院送达（5）邮寄送达（6）个人送达（7）公告送达 三、 论述题 1、 论死者遗产继承法律适用公约答：死者遗产继承法律适用公约于 1988 年海牙国际私法会议第十六届大会 通过。是涉外继承法律适用的重要成果。是调整涉外继承实体要件的主要的国际 条约。其主要内容如下：（1）在适用范围方面，除遗嘱方式、遗嘱能力、与夫 妻财产有关的问题、与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产外，一切遗产 继承的法律适用问题均适用本公约。（2）在法律适用方面，只要受理案件的法 院所在地国参加了公约，该法院就要适用公约，即使公约指向的法律为非缔约国 法律，本公约同样适用。（3）在准据法选择方面，公约采用了继承法律适用的 同一制， 即将死者遗产看作一个不可分割的整体， 不区分遗产中的动产和不动产， 统一适用准据法；而且，该公约有条件承认当事人的意思自治原则，即当事人一 方可以明示方式指定有关国家的法律作为调整继承整体问题的准据法， 但这种指 定法律的行为只有在该当事人在指定法律时或死亡时具有该有关国家的国籍或 在该国拥有惯常居所时方为有效。(4)在准据法的调整内容方面，公约规定包括： 确认继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权；引行为而引起的 继承权的剥夺和损失；在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产遗嘱继承人的继 承份额时， 任何返还或说明赠与物品、 特留份或遗物的义务； 可处分的遗产部分， 不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制；遗嘱处分的实质有效性等 2、 论确定涉外民事管辖权的原则答： 涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案 件的权限。其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权。可以 看出， 确定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法。 因此， 除依国际条约的规定确定管辖权外，应依据各国国内立法以下列原则确定管辖权：（1）“属人管辖”原则。即以当事人的国籍确定管辖权。主要适用于与人 身有关联的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件；（2）“属地管辖” 原则，即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。主要适 用于受案法院能够控制被告或其财产的案件， 以物之所在地为连接因素的案件以 及以诉讼原因发生地为联系因素的案件；（3）“专属管辖”原则。即对涉及本 国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖， 排除他国法院的管辖权。 主要适用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民 事案件；（4）“协议管辖”原则。即依据当事人达成的管辖权协议或条款，将 其争议交由某一国法院审理。是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，也是对 属人管辖何属地管辖的变更何补充。主要适用于有关合同或财产权益争议案件； （5）“平行管辖”原则。即在多国法院有管辖权的情况下，当事人选择一国法 院审理案件。主要适用于合同或财产权益争议案件。 四、案例分析题 1澳大利亚公民方某于 1990 年 8 月底来中国广东观光旅游，在此期间与原告中 国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利 亚。1991 午 7 月 17 日，方某再次来到广东，与柳某相处一个星期后，便于同月 25 日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短，彼此 了解不够，且婚后柳某拒绝与方某同居，双方无法建立起夫妻感情，双方互相埋 怨。1991 年 8 月 2 日，柳某以双方婚前了解不够，感情基础差，婚后无法建立 起感情，夫妻关系无法维持为理由，向广州市白云区人民法院起诉，要求与方某 离婚。方某在答辩中也认为双方大妻关系确难以维持，表示同意离婚，但要求将 婚后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意。 请问： 1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？ 2）对于本案，受理法院有无管辖权？如有，应适用何国法律审理？ 答：1）在中国，根据民政部发布的中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规 定第 6 条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还 是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能 按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。 2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉 讼，依照中华人民共和国民事诉讼法的规定，该诉讼由原告住所地或经常居 住地的人民法院管辖。 因此对于本案， 广州市白云区人民法院有管辖权。 中 根据 华人民共和国民法通则第 147 条的规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件 的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。 2边某和王某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷，巴西 法律又不允许离婚，夫妻二人于 1986 年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。 问：我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议？为什么？ 答：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协 议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照巴西法 律允许的方式达成的，故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承 认。 边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴西不准离婚的法律与我国 婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国 的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。 一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构 的裁决，而不能是当事人之间的协议。作业 4 一、一、案例 1. 11997 年 8 月，法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站。车到站后， 比尔将一装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后，寻找失 主，未果。 比尔丢包后，在武汉人民广播电台武汉晚报上播发寻物启事，称送还 丢失皮包将给以酬谢，并公布了联系方式。 第二天，凌某将皮包送还比尔。比尔兑现承诺，付了酬金。 比尔皮包失而复得后，委托中国籍的范女士向武汉市公管处投诉。公管处 几经周折，查到收受酬金的凌某。公管处通知凌某到公管处说明情况。凌某承认 接受酬金的事实，并写下拾物经过。3 月 10 日，凌某将酬金交到公管处，由 公管处交给失主。公管处以举报待查为由，暂扣出租车凌某上岗证，要求在指 定时间和指定地点接受处理。 凌某感到委屈，遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返 还酬金。法院受理案件后，进行了审理。 问： 1）本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据法？ 答： 比尔乘坐出租汽车，与凌某构成涉外运输合同关系。依据最密切联系的原 则，这一法律关系的准据法是中国法律。 比尔发布悬赏广告，凌某归还皮包，这构成悬赏合同关系，依据最密切联 系的原则，应以中国法律为准据法。 比尔皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使凌某在违背真实意思表示 的情况下交出酬金，比尔索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、 中国法律作准据法。2美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教。任教期间与在该大学任教 的中国女教师田某结婚。婚后，因双方性格不和等因素，爱默生向上海市中级人 民法院起诉，要求离婚。起诉后。爱默生任教期满，准备回国。爱默生向法院提 出，委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。问： 在本案中，爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当，为什 么？ 答： 爱默生的做法是正当的。 在我国， 中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。 我国对在我国的外国人实行国民待遇， 允许外国人委托与之有同一国籍的外国人 担任诉讼代理人。 外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担 任诉讼代理人。根据我国参加的维也纳领事关系公约的规定，当作为当事人 的外国人不在我国境内、 或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时， 该外国的驻华领事可以在没 有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。 3中国公民钱某，1992 年到日本留学。1995 年回国前夕，在上班途中， 被运货卡车撞倒，经抢救无效死亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某 弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿 500 万日元。 回过后，为遗产分配一事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。钱某 的家人以利某及其女为被告，诉至当地人民法院。 问：本案应如何适用法律？说明理由。 答： 本案应以日本法律为 准据法。 钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据中华人民共和国民法通 则第 149 条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律的规定， 日本法律应为本案的准据法。 钱某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住 所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。根据中国有关法律规 定，李某死亡时的住所是在日本的住所。 4日本某公司于 1988 年 5 月 7 日向日本专利机构提出防眼疲劳镜片 发明专利申请。之后，该公司于 1988 年 10 月 3 日以相同的主题内容向中国专利 局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明，并于 1988 年 12 月 25 日 向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。 中国某大学光学研究所于 1988 年 7 月也成功地研制出一种用于减轻因荧 屏所造成眼疲劳的镜片，这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构、 技术处理，还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于 1988 年 9 月 10 日向中国专利局提交保健镜片的发明专利申请。 （注： 中国、 日本同是 1883 年 保护工业产权巴黎公约的加入国 ） 问： 中国专利局应将专利权授予给谁？为什么？ 答： 中国专利局应将专利权授予日本某公司。 中国、日本两国共同参加了保护工业产权巴黎公约，因此，本案中专 利权授予给谁的争议应以保护工业产权巴黎公约为依据进行断定。 保护工业产权巴黎公约规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为 12 个月。我国法律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了 必要的文件，就享有公约规定的优先权。 中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利， 但这 种申请行为不足以对抗公约规定的优先权， 所以， 该想专利权应授予日本某公司。 二、国际私法德马丁沃尔夫 本