建安合同签订与执行.ppt

建安合同签订与执行 主讲 胡旭义 1 合同文本的使用 由于合同文本不统一 在签订合同时一般使用对方提供的合同文本 在合同的核心条款上一般会对提供一方有利 或者在部分条款中隐含着法律风险或经营风险 而上述条款往往是非专业人员认识不到的 2 在分包合同中对方合同主体不当 合同当事人主体合格 是合同得以有效成立的前提条件之一 而合格的主体 首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人 在实务中重点防范的对象就是个人挂靠单位与我方签订的合同对个人实力与单位资质的调查了 这一块是造成经营风险与法律风险的重灾区 应引起我们的高度重视 合同签订及执行中应注意的问题 一 合同签订阶段的问题与风险 不严谨就是不准确 容易发生岐义和误解 导致合同难以履行或引起争议 依法订立的有效的合同 应当体现双方的真实意思 而这种体现只有靠准确明晰的合同文字 比如在付款条件的约定上 一般都表述为 质保金5 待质保期满后一次性支付 按我们正常的理解质保期一满 第二天业主就应当付款 但这就给对方拖延付款留下借口 且对我方主张逾期支付违约金与利息的时间起算点不利 正确的表述为 质保金5 待质保期满几日内一次性支付 4 合同条款挂一漏万 就是说不全面 不完整 有缺陷 有漏洞 常见漏掉的往往是违约责任 有些合同只讲好话 不讲丑话 只讲正面的 不讲反面的 不懂得签合同应当 先小人后君子 的诀窍 一旦发生违约 在合同中看不到违约如何处理的条款 3 合同文字不严谨 二 合同履约阶段的问题与风险 1 应变更合同的没有变更 在履约过程中合同变更是正常的事情 问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识 结果导致了损失 合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形 合同变更的目的是通过对原合同的修改 保障合同更好履行和一定目的的实现 作为承包方的建筑施工企业 更重要是为了维护自己的合法权益 关键在于变更要及时 2 应当发出的书函 会议纪要 没有发 在履约过程中及时地发出必要的书函 是合同动态管理的需要 是履约的一种手段 也是建筑企业自我保护的一种招数 可惜这一点往往遭到普遍忽视 大多是通过口头沟通来解决问题结果受到惩罚 当发生纠纷时 也因无法举证而败诉 建设工程施工合同 示范文本 把双方有关工程的洽商 变更等书面协议或文件视为合同的组成部分 因此必须给予足够的重视 3 应签证确认的没有办理签证确认 履约过程中的签证是一种正常行为 但我们部分现场管理人员对此并不重视 当发生纠纷时 也因无法举证而败诉 或想提起反诉时无相关证据材料佐以证明 4 应当行使的权力没有行使 合同法 赋于了合同当事人的抗辩权 但大多数项目经理不会行使 发包方不按合同约定支付不程进度款 我们可以行使抗辩权停工 但却没有行使 怕与甲方把关系搞僵或单方面停工要承担违约责任 结果客观上造成了垫资施工 发包方的欠款数额愈来愈大 问题更难解决 5 应当重视证据 资料 的法律效力的却没有得到足够的重视 并不是所有书面证据都具有法律效力的 有效的证据 应当是原件的 与事实有关的 有盖章和 或 签名的 有明确内容的 未超过期限的 不具备法律效力的书面证据只是废纸一张 因此在经济交往的相关文书上 一定要注意完善相对方合格主体的签名或盖章 三 解决问题与预防风险的办法合同风险可能存在于合同订立 履行以及终止后的各个阶段 充分认识到防范合同风险 并制定相应的规避措施 有助于预防和减少合同纠纷 有助于维护建筑施工企业的合法权益 有助于减少和避免经济损失 对此总结以下几个方面 1 制定规章制度 妥善保管法人公章 分公司公章 项目公章 以及加盖印鉴的空白合同 便签等 防止表见代理 这里我对表见代理做个说明 所谓表见代理 本属于无权代理 但是因为本人与无权代理人之间的关系 比如无权代理人拿着本人盖公章的空白合同 具有了外表授权的特征 致使与本人相对一方相信他的行为代表了本人的行为 法律上视同为有权代理 实践中往往是公章 授权等管理不严造成表见代理严重的法律后果 一旦诸多资料显示本人公章资料的存在 施工单位将 哑巴吃黄连有苦说不出 2 加强法定代表人授权委托书的管理完善一份规范的法定代表人授权委托书或项目经理委任书应当明确以下五点 一 委托事项 二 受托人基本信息 三 委托权限 四 委托期限 五 受托人不得转委托 3 做甲方时尽量完善 明确合同条款 做乙方时严格审查对方提供的格式合同 首先 因为合同只是一种设想 一种预测 因此越是不怕周到 仔细 合同产生风险可能性就越小 其中工程承包合同相对于其他合同而言更具有复杂性 决不能像一般的民事合同 例如债权债务合同 一样2页A4纸便解决问题 这样产生的合同即便做到了 条款齐全 也很难达到合同条文明确 防范合同风险的目的 所以我们在签订合同时一定要不怕繁琐 先小人后君子 事先防范于未然 其次 对于对方提供给我们的合同 必须进行审查 对我方不利的条款尽量要求对方修改 通过充分的沟通寻求平衡 要特别注意防范合同中的 陷阱 4 加强施工过程中签证和工程资料往来函件的管理 首先 工程项目经理以及其他工程负责人员的作为工程项目的 钦差大臣 签字盖章就是使用上方宝剑 所以切勿草率 感情用事 一旦涉及到建筑施工企业重大利益时要及时汇报 不要先斩后奏 类似于签证或函件上 情况属实 请领导批准或审查 之类语言在签证或函件上我们应尽量避免使用 其次 增加工程量等合同外用工尽量事先取得签证 不要等到工程快要完工 在许多工程施工过程中 我们面对工程量的大量增加 施工中过多考虑与甲方感情或者没有意识到要事先取得签证 一并等到完工或结算前才与对方谈签证问题 造成了极大的风险 翻开最高人民法院建筑合同纠纷案例 施工单位在诉讼中由于没有拿出有效的签证 导致自己诉求无法获得法律支持案例比比皆是 不必要地造成了施工单位在一个个工程项目中的 壮烈 根据最高人民法院 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十九条规定 承包人能够证明发包人同意其施工 但未能提供签证文件证明工程量发生的 可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量 所以我们在施工中还要特别注意往来函件等其他证据的保留 提醒大家必须有自我保护的意识 此外 对于非设计变更 追加工程量的签证 如果经济价值确实比较低 在施工过程中我们也要善于权变 不要因此伤了和气 以免人为的使得我方的施工管理陷入被动的境地 对于自然灾害或者意外事件即使没有签证 有关事实资料起到证明效果 我们也不必因此与业主 或工程师纠缠 再次 如果业主对建筑施工企业提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认 我们该怎么办 5 注重工程施工资料的管理收集维护自身的合法权益 化解工程项目的不同风险 是我们生存与发展的必然选择 在对业主索赔过程中 把协商或合同解决经济损失作为上策 若确实协商无法解决 只有收集充足的证据 并在有效时限内诉诸法律解决 特别是对于那些诚信度极低且恶意 玩空手道 拖欠工程款的业主 惟有通过诉讼追收 这就要求我们在平时就要注意收集以下方面的资料 1 投标文件 它是组成施工合同的重要部分 其内容包括承发包双方的要约和承诺 在索赔要求中可以直接作为证据 2 会议纪要 在施工管理过程中 发包人 承包人 监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要 但纪要必须经过参与会议的各方签认 或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力 3 来往信函 合同双方的来往信件 特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等 4 指令或通知 发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令 通知 包括工程设计变更 工程暂停等指令 5 施工组织设计 这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案 6 施工现场的各种记录 如施工记录 施工日报 工长日记 检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电 停水 停气和道路封闭 开通记录或证明等 7 工程照片 这是指注明日期 可以直观的工程照片 8 气象资料 现场每日天气状况记录 或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录 9 各种验收报告 如隐蔽工程验收报告 中间验收工程报告 材料实施报告以及设备开箱验收报告等 10 有关原始凭证 如建筑材料的采购 运输 保管和使用等方面的原始凭证 各种可以公开的成本和会计资料等 11 国家发布的相关规定及有效信息 国家颁发的法律 法令和政策性文件 特别是涉及工程索赔的各类文件 政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息 调整造价的方法和指数等 一定要注意积累 6 防范材料和劳务分包的风险经常有材料商起诉承包人的案例 法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条 收据内容大多为收到某物品多少 单价多少 价值多少 未付款等证据 并得到了法院的确认 判决由建筑企业承担 很难说这些证据都是真实的 而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时 因此 有必要在合同中约定 材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准 否则不能作为材料商供应材料的依据 为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险 分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订 即使有时合同细节尚未落实而需先行进场 也应先签订一个非常简单的协议 表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位 7 加强工程质量管理 防止发生纠纷对方以质量进行抗辩依据最高院 审理建设工程合同纠纷案件若干问题 司法解释规定 首先 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的 承包人拒绝修理 返工或改建 发包人请求减少支付工程价款的 应予支持 其次 无论建设工程合同无效 还是有效 如果建设工程经修复最终仍被确认质量不合格的 承包人请求支付工程款的 不应支持 这实质上赋予了发包人变更合同的请求权 这也就成为了在建筑工程纠纷中 被告在挣扎中往往会拿质量问题作为对原告施工企业进行抗辩的原因 对此我们一方面要在具体施工过程中注意保留施工技术资料 另一方面就是继续严格强化质量管理 铸就质量品牌 四 建议企业的合同管理也应当是自始至终的全过程的 全方位的管理 企业合同管理应做好以下五项工作 1 建立健全规章制度 要使合同管理规范化 科学化 法律化 首先要从完善制度入手 制定切实可行的合同管理制度 使管理工作有章可循 合同管理制度的主要内容应包括 合同资信调查 审查 合同专用章管理 合同履行与纠纷处理 合同定期统计与考核检查 合同管理人员培训等 企业通过建立合同管理制度 做到管理层次清楚 职责明确 程序规范 从而使合同的签订 履行 考核 纠纷处理都处于有效的控制状态 2 加强合同管理人员的培训教育 通过学习培训 使合同管理人员掌握合同法律知识和签约技巧 3 重大合同审查管理 把对企业的生产经营活动和经济效益影响大的合同挑出来 做为合同的重点管理对象 从合同的项目论证 对方当事资信调查 合同谈判 文本起草 修改 签约 履行或变更解除 纠纷处理的全过程 都由法务部门参与 严格管理