缔约过失责任还是违约责任？--对赠与合同的思考(毛红杏).doc

缔约过失责任还是违约责任？-对赠与合同的思考毛红杏上传时间:2002-12-8案情介绍原告王某是某乡小学的教师。被告为北京天水公司，其原任公司经理刘某曾主动向王某提出以公司的名义向其捐赠5万元来建设新的住房，王某在刘某的一再坚持下，同意接受该赠与。双方就具体建设计划和工程进度作了详细的约定。此后，王某向银行贷款1万元，作为前期投入，将自己原有的房屋拆除，进行了初步的建设整理。但在约定的支付捐款时间到期后，刘某由于公司资金短缺没有支付，并保证一个月后一定将全部资金支付到位。但在一个月后，由于经营情况发生恶化，刘某被解除了公司经理的职务。被告以该捐赠协议是刘某个人以公司名义签订的，对之不予承认并拒绝支付捐款。而王某家的房子早已拆除，一家人借住在朋友家里已经有三个多月。在银行所贷的一万元投入后，无力再自行投资将房子盖起。王某向法院起诉要求被告北京天水公司承担赔偿责任。法院处理法院经审理，认为被告北京天水公司与王某之间的赠与合同合法有效。刘某作为被告的法定代表人，其签订的合同对被告有约束力。被告因法定代表人的变更而不承认赠与合同的主张不能成立。赠与合同是诺成性合同，其成立与生效，不以当事人履行合同交付赠与物为必要，但赠与人在交付赠与物之前可以自由撤销其赠与而不受法律约束。所以被告拒绝向王某交付赠与物，视为其对赠与合同的撤销。但由于因其赠与合同订立行为造成了王某的损失，对此被告是有过错的，应当依法赔偿王某所受的损失。依据民法通则第106条、合同法第42条的规定，判决如下：王某请求天水公司履行赠与合同的要求不能支持；天水公司赔偿因其过错给王某造成的损失2万元。分析与评论一、本案的争点本案是一起因赠与合同引起的纠纷。本文拟从学术研究的角度、借该案例谈一下笔者对赠与合同粗浅的见解。本案有两个问题需要解决：第一，本案原告和被告之间的争点是赠与合同是否成立生效；第二，如果赠与合同成立生效，则被告须承担的是缔约过失责任还是违约责任。对于第一个问题，法院认定原告和被告之间的赠与合同合法有效是正确的。根据合同法第50条和公司法的基本原理，刘某作为被告的法定代表人，其代表行为有效，并应被视为被代表人即原告自己的行为。被告以刘某的行为为个人行为和公司无关的辩解不能成立。而对于第二个问题，则是值得讨论的，虽然缔约过失责任和违约责任都能给受害人以救济，但二者的赔偿范围却远远不同：如果判决被告承担缔约过失责任，被告须赔偿原告的信赖利益损失，恢复合同未订立时的状态；如果被告承担的是违约责任，则须赔偿原告可得利益的损失，达到合同实际履行后的状态。对于这一问题的解答，涉及到对赠与合同性质的研究，对合同法186条的理解和认识。二、赠与合同的概念和性质所谓赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。其中转让财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。赠与合同的主要法律特征是：（1）赠与合同为诺成合同。我国合同法将赠与合同规定为诺成合同，即只要双方当事人意思表示一致赠与合同就成立，依法成立的赠与合同自成立时生效。，而不以赠与物的交付作为生效要件。这种规定是非常合理的，它避免了将赠与视为实践合同、赠与合同订立后对赠与人毫无约束力而对受赠人造成的不公平，因为受赠人作出的接受赠与的意思表示和为接受赠与而付出的经济上的花费都可能因赠与人的不履约行为而落空，却得不到任何法律救济。（2）赠与合同为单务无偿合同。赠与合同仅赠与人负担将其财产给付受赠人的义务，而受赠人并不负担任何对待给付义务；即使是在附负担的赠与，受赠人所履行的负担也不是赠与人履行赠与义务的对价，因此赠与合同为单务合同。在赠与合同中，赠与人并不如双务合同的当事人那样享有同时履行抗辩权。赠与合同的受赠人取得赠与的标的物不需支付任何对价，受赠人是纯受利益的，赠与合同是无偿合同。正因为赠与合同是无偿的，各国法律都规定在特定的情况下，为无偿的行为人额外提供一种撤销或者解除合同的可能性。通过上述简析，我们可以明确，本案的被告和原告之间的赠与合同已经成立且生效。至于该赠与合同能否由被告即赠与人任意撤销或解除，应该是值得商榷的。三、关于赠与合同的撤销问题关于合同的撤销问题，它涉及的是合同的拘束力是否产生以及虽然产生但是否可以重新消除这种拘束力。笔者认为合法有效的合同就应该对合同的双方当事人产生拘束力，如果当事人不接受这种拘束力，那么他必须以承担合同责任（违约责任）而非合同外的责任为代价；成立并生效的合同的拘束力如果能被随意消除的话，实质上与该合同未生效无异。下文将基于这种思路来分析赠与合同的撤销问题。（一）立法规定合同法关于赠与合同的撤销问题主要有：第186条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”第192条：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”第195条：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。” 在这些条文中，第186第2款、第192条、第195条基本上与其他国家的立法大同小异，也是人们凭朴素的法律意识就能接受、法学理论上也能普遍认同的。关键在于应该如何理解第186条第1款以及该款和第195条之间的关系。（二）如何理解合同法第186条第1款。笔者认为该款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的表述不能作简单的字面理解赠与财产的权利未转移赠与人就可撤销赠与合同，即除了下款规定的具社会公益、道德义务性质、经过公证的赠与合同以及第192条规定的情形外，赠与财产权利未转移为赠与人撤销赠与合同的充要条件。做如此理解，则会造成不公平的结果：除法定的特定情形外，赠与人实质上不受合同的任何拘束而可以任意解除赠与。从另一个角度来看，虽然合同法第185条将赠与合同定性为诺成合同，而简单地理解第186条，则会形成除法定的特定赠与外，其他的仍为实践合同。虽然，若认为赠与人可以在转移赠与财产前可以任意撤销赠与，当发生赠与人撤销赠与时，受赠人可以诉诸缔约过失责任寻求救济，正如本文分析的案例法院的判决那样，但缔约过失责任毕竟是发生在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时。若合同已经成立并生效，则因一方当事人的原因而致损害的，就不应适用缔约过失责任。而对于一个成立并生效的赠与合同来说，其既非欠缺法定的生效要件而自始无效，也非存在意思表示不真实或不公平的情形而处于效力未定状态，当事人应该受合同这把法锁的约制，若允许一方当事人任意行使撤销权就违背了合同为双方法律行为的特征，对另一方当事人是不公平的。我国合同法的这条规定很显然是借鉴了台湾民法第408条第1项、日本民法第550条。然而被借鉴者本身是否合理呢？在这个问题上，笔者同意民法学者梅仲协的看法：“德瑞法律（参照德民法第518条1项瑞债第243条1项2项），均认赠与约定，系要式行为，非以字据，不能成立。但赠与人虽未订立字据，而所约定之给付，已为履行者，则可补正方式之欠缺（德民第518条第2项、瑞债第243条3项）。我现行民法，既认赠与契约，无须作成方式，而对于以动产权利，为赠与标的物者，在交付前，又许赠与人得任意撤回，是赠与契约，无异于自然债务，揆诸君子重然诺之古训，此项立法，殊不适于中华民族之情感，似有修正之必要（按民法第408条1项，系采日本民法550条之立法例）。”（三）合同法规定的“法定撤销权”。赠与毕竟为单务无偿合同，如果给予赠与人和受赠人同等保护，对赠与人显然过于苛刻，根据权利义务对等的原则，从利益平衡的角度出发，在法律上赋予赠与人一定的撤销权也未尝不可。问题的关键是，这种撤销权是否能够任意行使，法律是否有必要对之作出限定条件。从现行立法来看，一方面，合同法第186条第2款规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人即使在赠与财产权利转移之前也不得撤销赠与，这是对赠与人的撤销权的范围限制。赠与人的法定撤销权，是指赠与人在法定事实出现时，依照法定事由而行使的撤销权。另一方面，依照合同法第192条第 1款的规定，受赠人有下列情形之一，赠与人可以撤销赠与，即：1.严重侵害赠与人或赠与人的近亲属；2.对赠与人有扶养义务而不履行；3.不履行赠与合同约定的义务。以上条文规定了行使撤销权的法定事由，通常也称之为法定撤销权。总之，合同法从消极的义务和积极的权利两方面对撤销权作了一定的限制。笔者认为这些限制是远远不够的，因为法律规定的这些情形毕竟为数不多，实践中更多存在的是赠与人无故撤销赠与，而根据法律的规定，受赠人不能依据合法有效的合同要求赠与人承担违约责任，尤其是当受赠人为接受赠与而付出经济上的花费时，更显其不公正性。本文所涉及的案例就是一个典型的例子。虽然法院依据缔约过失责任使赠与人承担了损害赔偿责任，但是在合同成立并生效后，使拒绝履行合同义务的一方承担缔约过失责任，正如前文所分析的那样，在逻辑上、法理上是行不通的。（四）如何理解合同法第195条合同法第195条规定了赠与人可以拒绝履行赠与义务的情形，我认为在这些情形下，如果赠与物尚未转移，则和186条第1款的法律效果无异。那么合同法的这两处规定到底是什么关系呢？笔者认为应该把第195条看作是对186条第1款的限制，也就是说只有当符合195条的规定，即赠与人经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活时，赠与人才能行使撤销权。这种撤销权实际上是合同的解除权，它是基于情事变更而产生的一种权利。情事变更原则，指合同成立后，因不可归责于双方当事人的原因，使合同的基础动摇或丧失，继续维持原合同效力显失公平，允许变更或解除合同。在赠与合同中，这种撤销权或解除权的特征是：(1)有情事变更事由，即赠与人经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活；(2)须在赠与合同尚未履行或尚未履行完毕；(3情事变更事由的出现不可归责于赠与人和受赠人。从赠与人角度讲，赠与人一般不会致害于自身，而且情事变更事由的出现也是赠与人在设立赠与合同时不可预见的，如果能预见，则与情事变更原则相悖；从受赠人角度讲，情事变更事由也不能由他所致。如果由他所致，赠与人享有的将不是合同的解除权，而是更严厉的法定撤销权，其效力和后果是不一样的。 (四 )继续履行合同有失公平。在赠与人经济状况恶化，严重影响其生产和生活的情况下，法律赋予赠与人一种撤销权，终止履行交付义务。（五）案例借鉴最后，为了更清楚地表明笔者的观点，现介绍一个美国的经典案例里奇兹诉斯科森（内布拉斯加州最高法院）：原告原来是一名图书管理员。一天，她的祖父来到她从事工作的书店，对她说，我所有的孙子都不工作，你也用不着再工作了，让我来抚养你。祖父当时开给她一张本票，并附了一张说明，上面写道：“我答应给卡蒂-里奇兹每年2000美元，外加6%的利息。”在这之后，原告辞去了她的工作。然而，她的祖父仅交付了1年的利息，就告诉她说，他眼下没有能力继续付钱给她。但他没有表示他不打算在将来继续履行其诺言。几年以后，祖父去世了，遗产管理人拒绝按这张本票付钱给原告。原告要求法院强制执行这张本票。法院根据衡平法上的一项重要制度“不得自食其言”支持了原告的诉讼请求。第二次合同法重述第90条就这一制度作了如下概括：“如果诺言人有理由预见到其诺言会诱使受诺人或某一第三人实施行为或限制行为，同时，该诺言在事实上诱发了此种行为或限制行为，那么，如果只有通过强制执行该诺言，才能使不公正得到避免，该诺言就是有约束力的。就违背诺言而准许的补救仅限于为维护正义而要求的范围。”在英美法上，不得自食其言是对对价制度的限制和补充。根据对价制度，诺言人对受诺人承担义务的前提是，诺言与对价互为为交易的对象。因此，只有在交易中诺言人才承担义务。然而，在一定的情况下，严格信守对价交易理论会造成不公平的后果。不得自食其言的理论使法院获得了在特定情况下为维护公正而使一个无对价的诺言对诺言人产生约束力的裁量权。这一赠与合同纠纷案件的判决及其判决依据，体现了该判决依据背后更高的法律理念本着公平正义的原则，追求结果的确定性与合理性的统一，结果的合理性始终高于结果的确定性。我国民法中没有所谓的对价原则和不得自食其言原则，但公平正义的法律理念，确定性和合理性的统一的法律目标却是各国都相通的。在我们朴素的法律意识中，每个人必须诚实守信，不得出尔反尔；多年来法律理论学习，我们形成了这样的法律信念：任何合法有效的民事法律行为都应该约束当事人，合同的任何一方单方任意拒绝履行合同都应以承担违约责任为代价。笔者认为本案的处理结果通过以上分析，笔者认为本案的处理结果应该是：首先，被告北京天水公司和原告王某之间订立的赠与合同成立并生效。理由是：（1）根据民法通则第43条和合同法第50条，被告的法定代表人以公司的名义对外订立的合同应视为公司自己的行为，被告不得以该行为为代表人的个人行为而推卸自己的合同责任；（2）根据合同法第