第十讲 类型思维80026454.doc

第十讲 类型思维一、概念式思维之检讨1、概念式思维的定义与特征只有当列举描绘其特征的全部要素得以清晰界定者，始能称之为严格意义上的抽象概念。拉伦茨（1）抽象性（2）封闭性（3）价值中立性2、概念式思维下的法律适用模式：逻辑涵摄模式大前提：概念X的定义小前提：确认客体x具备概念X所具备的全部要素结论：x属于概念X所描述的客体种类3、概念式思维的弊端（1）立法者在划定抽象概念时，所划定的那些要素未必恰当（2）概念式思维无法把握社会生活中的多样形态二、类型思维的概念与特征1、类型思维的概念多数现象所具备的基本形式（共同）作为特殊个体的模范（典型）作为各式各样个别形体的统一（模型）作为较不明显形态或过度形体的标准（完整）2、类型的特征（1）开放性层级性，同一类型的各个事例表现出类型特征的强弱程度不一边界模糊构成要素不固定（2）意义性判定某事物属于某一类型，须借助价值评价（3）直观性，借助于直觉把握（4）整体性，侧重于要素间的联系和从整体上把握要素的特征3、类型的种类（1）经验类型（2）逻辑类型（3）规范类型三、类型思维在司法中的应用1、类型归属（拉伦茨）规范性的真实类型：法律上的类型描述须借助于法官的生活经验进行整体“表现形象”的描述，这种经验性描述又须借助于规范目的。例：动物占有人为经济营业或者家庭营业而对动物进行占有或支配的人，在出借于他人后的动物侵权？法的构造类型：对于现实生活中所出现的非常规案件事实，无法通过某一法律规范的构成要件直接进行类型归属，而是法官根据法律规范的目的寻找一个与案件事实相关的法律规范群，并对各个法律规范所描述类型的要素进行组合重新塑造一个新型的类型，以实现对当下案件事实的规整。2、案件比较（恩吉施、齐利佩乌斯）通过对当下案件与常规案件进行比较，从而确立比较基准，实现法律规范的精确化。3、等置模式（考夫曼）法律是应为与实为的对应，法律本身只具有类似性司法的过程就是法官在规范与事实之间的等置，事实与规范进行等置的基点是事物的本质四、梁丽案的类型思维分析1、案情介绍2008 年12 月9 日8 时20分，深圳机场B 号候机楼二楼出发大厅，为同事顶班的梁丽在候机大厅里打扫卫生。当她走到19 号登机柜台时，看到垃圾桶附近有两位女乘客带着一名小孩在嗑瓜子，她们中间有一辆行李车，车上放着一个类似方便面箱的小纸箱。过了五六分钟，梁丽第二次来到垃圾桶旁，见到嗑瓜子的两位女乘客带着孩子急急忙忙跑进安检门，而那个小纸箱还在行李车上。梁丽以为小纸箱是她们丢弃的，左右看看也没有人，就顺手把小纸箱当作丢弃物放到清洁车里。然后梁丽继续在大厅里工作。约9 时左右，梁丽来到大厅北侧距案发现场约79 米远的16 号卫生间旁， 对同事曹万义说自己捡到一个纸箱， 里面可能是电瓶， 委托他将纸箱先放在男性残疾人洗手间内，如果有人认领就还给人家。当天下午4 时， 梁丽同事曹万义在她出租屋楼下喊，说你捡的东西，人家失主报警了。梁丽告诉曹万义，说明天上班交上去不就行了。傍晚约6 时左右，两个人来到梁丽家，说他们是警察，问她是否捡到一个纸箱。梁丽确认他们真是警察后， 就主动从床下拿出那个纸箱交给他们。警察把梁丽一家人带到派出所。机场派出所便衣民警分别在梁丽、曹某、马某处找回了这批纸箱里的黄金。经鉴定，在梁丽处找回的首饰均为足金首饰， 总重13599.1 克， 价值人民币2893922 元；在曹某、马某处找回的黄金首饰分别价值106104 元和66048 元。2009年3月中旬,深圳市公安局就此案向深圳市检察院提交了起诉意见书,认为梁丽的行为已涉嫌盗窃罪,且数额特别巨大。深圳市检察院认为该案以盗窃罪定性不妥,并将案件移交深圳市宝安区检察院承办;宝安区检察院自4月份至今已将该案两次退回深圳市公安局补充侦查,该案目前已经重新移送检察机关审查起诉, 9月10日梁丽获准取保候审。2、涉嫌罪名的行为类型盗窃罪的行为类型：行为人明知财物在被他人占有支配的情况下破坏他人占有而形成新的占有支配侵占罪的行为类型：其一是代为保管的他人财物非法占为己有，拒不归还；其二是将他人的遗忘物或埋藏物占为己有，拒不交出。3、财物的控制支配关系对行为类型的影响（1）被害人是否控制财物控制财物的方式：物理意义上的有形控制（兜里的钱包）；非物理意义上的无形控制（停放在路边无人看管的汽车）是否构成无形控制：通过类型比较确定财物遗失在办公室（无形控制）与遗失在大街上的比较（遗失物），对机场环境、办公室环境与大街环境进行比较。确定比较基点：机场与大街更具相似性，都为公共空间（2）被害人的主观意思是否影响对遗失物的认定被害人对遗失物的两种主观意思：一是遗忘在垃圾桶边，二是临时放在垃圾桶边，过会来取被害人将财物放到自己无法控制的区域，财物的受害状态不以被害人意志为转移。类型比较：路边停放的汽车，无论过失停放还是故意停放，均未失去