法的局限性与法治的代价.doc

法的局限性与法治的代价I 2009年08月22日 星期六 20:50随着社会主义市场经济的发展及法制化进程的不断推进，作为社会调整方式之一的法律在社会各个方面的作用越来越明显。与此同时，法的局限性也随之凸现，法的局限性这一问题已引起不少法学家的关注和重视。法律调控虽声言涉及社会生活各个方面，但事实是不可能、不现实的。法律并不能有效的干预解决所有的社会问题，法律通常可以控制公开的社会行为，但是无法控制人内心的思想，感情，信仰。从空间看，社会生活纷繁复杂，多姿多彩，立法机关尽管不断加强立法，但要求法律规范能应对大千世界是不现实的也是苛刻的；从时间看，社会生活千变万化，不断发展，法律规范则是相对稳定的。因此，法律规范在应对社会生活时只能是滞后的，不可能超前社会生活本身。同时，法律规范调整社会生活的形式是外在的、强制的，只能对一定的个体行为实施调控，而人的行为都有一定的思想动机目的性，对于隐藏在人们行为背后的属于个体内在思想认识方面的问题，法律规范是无能为力的。本文通过一些与法相关的社会现实来入手，以浅薄的知识面得出一些法存在的一些局限性的观点，并同时简要谈了因局限所引出的法治上不良现象与付出的不同程度的代价。为使论点论据尽量做到生动并且有力，文中结合了一些学者的观点，由于查找正规资料的条件贫乏，多数术语、引文为剪报、书籍、新闻等琐碎的整理，所以一些资料文件的出处未作详细说明，仅希望自身通过平日所看所闻的微薄的、并不系统的积累和临时的简略查阅资料而书写此文能更进一步理解法律。党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的雄伟方略，而厉行法治，就会必然倡导法律至上。在认识法律的作用时，必须注意“两点论”：对法律的作用既不能夸大，也不能忽视；既要认识到法律不是无用的，又要认识到法律不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。 但是，有些人却进入了一种极端，过分夸大和强调法的作用，认为任何领域中的任何矛盾和问题都能在法律面前应刃而解。在大力推进我国法治化进程中，我们要防止这种倾向，避免陷入“法律万能论”的误区。应树立一个正确的法律观，即：法律并非无所不能，它也有局限性。人类文明是脆弱的，没有刚强的法治作保障，我们的文明能否持久是可虑的。法是社会的柱石，法律的缘起就是社会需要一种有保障的秩序，从而人们可以遵从一套法则从事社会活动。我们知道，法律具有抑制人行恶的作用，在现代社会，法律的作用不可替代。古希腊哲学家亚里士多德将法治定义为“良法之治”，他指出，法治与人治相比，具有明显的优越性：其一，法律是多数人的意志，多数人的意志优于少数人的意志；其二，法治具有公正性，人治易于偏私；其三，法律具有稳定性和连续性；其四，法律排斥专断与特权。正因为法治具有上述这些优点，法治才成为各国最推崇、最基本的治理方式。法律确实具有一些人治所不能比拟的优越性，但是，法治本身有没有什么局限性，它的局限性又有哪些，他又产生何影响？一、法不完美的公正（法的公平、正义的局限性）法学是社会科学中一门具有阶级性、政治性的科学，它总是体现着人的意志的，体现着一定阶级的世界观及其政治的、经济的实际利益的需要。法律是统治阶级进行阶级统治的工具，是为实现阶级统治，统治阶级通过立法机关的立法活动，将自己的意志上升为国家意志，然后运用法律，以社会的名义巩固其在经济、政治、文化等方面的统治地位，从而更有效地维护其阶级利益，实现其阶级意志。统治阶级与被统治阶级是两个完全对立的阶级，利益不同，价值取向不同，对功过是非、公平正义，各有各的标准。虽然法律将公平、正义作为自己永恒的价值追求，但是，法律毕竟与国家相伴，与阶级相依，法律所追求的公平正义，是与统治阶级价值取向一致的公平正义，不是被统治阶级追求的公平正义，在阶级存在的社会，不可能有真正的公平、正义。确立公平的最早法典，同时也是迄今所知的历史上第一部成文法典汉谟拉比法典制定的初衷是为了在政治统一的前提下，使美索不达米亚地区的被征服国的地方法律达到一致，以便巩固古巴比伦王国，调整各种社会关系，加强军事实力，稳定社会秩序。虽然如此，在这里必须指出法典缺乏“法律面前人人平等”的观念，在法典中奴隶毫无权利可言，他们完全被看成奴隶主的私产。“藏匿奴隶、逃犯者，处死。”“在荒野上发现逃亡的奴隶，将它交还主人者，赏以适当的报酬。”“理发师在奴隶主人不知的情况下为奴隶剃去其奴隶标志，该理发师应断指。”“自由民窃取神或宫殿之财产者应处死，而收受其赃物者亦处死刑。”如果自由民偷的是神庙或宫殿里的家具、摆设，则要“课以三十倍之罚金”，倘若没有东西来抵偿，那么就只有一条通往黄泉的路可走了。对于犯了“强盗罪”而被捕的自由民来说，生存的希望是极其渺茫的。遗失物品的主人如果发现他的物品落在他人之手，有权自行取回，法院则在这方面给与协助。 记得，曾看过一部电视剧，里面的主人公是美国名校的法学院学生，他的任课教授曾问过他这样一个问题，“你认为法律是正义的吗？”他的回答是肯定的，而且很果断。教授又问，“你将来会为杀人犯辩护吗？很多杀人犯通过律师辩护的法律途径获得自由，法律还帮助了很多外逃贪官和金融罪犯，你还认为它是正义的吗？”可能这个问题从没想过，又被突然问道，主人公当时沉默了。不过这确实是个好问题，是很值得思考的。这个问题之所以不能简单直接回答，是因为，法律惩治犯罪，“替天行道”的例子数不胜数，但也确实出现很多犯罪之人通过法律途径合法的逃脱应有的法律制裁。这很矛盾。很容易让人一时怀疑法律的价值取向到底是什么。之所以对于犯罪会有不同处置结果，是因为:一，法律惩治犯罪首先要讲证据。这在有法典以来就是必备法规。还拿汉谟拉比法典来说，法典首先在正文的第一条即明确规定：“倘自由民宣誓揭发自由民之罪，控其杀人，而不能证实，揭人之罪者应处死。”第三条又规定：“自由民在诉讼案件中提供罪证，而所诉无从证实，倘案关生命问题，则应处死。第五条又规定：“倘法官审理案件，做出裁决，提出正式判决书，而后来又变更其判决，则应揭发其擅改判决之罪行，课之以相当于原案中之起诉金额的十二倍罚金，该法官之席位应从审判会议中撤销，不得再置身于法官之列，出席审判会议。”这些规定起到了一系列积极作用，制止了诬告，给了大家以人身自由，从根本上整肃了社会风气。定罪总要有理有据吧，红口白牙总不能说关就关，说杀就杀吧，这就是参照物，也是出于“不放过一个坏人，也不冤枉一个好人”。但同时也产生了不良反应，无论古今中外，前人后人，有政策就有对策，即使真犯罪，但却有证明无罪的“证据”，就可以摆脱惩罚；二，因法律规定了无论被告还是原告都有辩护权。虽然这是出于人道人权，也是出于“不放过一个坏人，也不冤枉一个好人”，但这项法律规定确实成了犯罪分子钻空子的大漏洞。这就是局限性，虽然它的出发点是正义的，公正的，但自身的缺陷成了违法犯罪的突破点，这使法治付出了一定代价。这就是双刃剑效应，没有绝对完美。另外，在梭伦改革之前，雅典行使的是德古拉法，它对偷窃水果、懒惰等过失都要判处死刑。人们指责它不是用墨水，而是用鲜血写的。既要重视法律的形式理性，更要重视法律的价值理性，在保证法律形式正义实现的同时，实现法律的实质正义。建构形式理性的法律制度是确保法律能够实现平等与规则正义的前提，而要使法律能够实现良性运作，还必须对立法进行价值选择与定位，实现法律的价值合理性。 总之，不管是出于政治、阶级原因，还是立法者因认识上的局限而导致立法的漏洞，法律总会存在着某种不合理、不科学、不完善的地方。二、法律的“时滞”问题法律具有稳定性和保守性，它总是落后于现实生活的变化，法律具有不能适时应变的弊端。法律的稳定性和保守性与社会生活的变革性总是产生矛盾与冲突，因而出现“时滞”问题。民法法系一般采用的是法典形式，在运用法律调整社会关系时，首先考虑制定法如何规定。如果行为人实施的是危害社会的行为，并对社会产生一定的危害性，而刑法没有规定这种行为是违法时，行为人的行为因为缺少“刑事违法性”就得不到相应制裁。如足球裁判的“黑哨行为”。如果最高人民检察院不及时出台司法解释，制裁“黑哨行为”恐怕至今也找不到相应依据。规定犯罪和刑罚的刑事法律如此，调整平等主体之间财产关系的民事法律同样存在滞后性问题。有法律规定时，就要考虑如何对现有的法律进行修改、补充和完善。如82宪法中“承包的土地不得转租”的规定出台后，相关法律都作出了“土地不得转租”的详细规定。承包土地的农民们慑于法律的威力，不论是没有劳动能力的农民，还是进城打工及从事商业活动的承包户，宁肯让土地荒芜，也不敢将土地转租给有剩余劳动力的人耕种，结果是大片大片的土地被闲置、被浪费。基于这种情况，国家及时修改了法律，对土地出租不再限制，这才彻底改变了土地闲置的局面，促进了生产，增加了收入。又如，国家基于现行计划生育政策，防止因人为原因造成男女比例失调，以法的形式明文规定“禁止胎儿性别鉴定”。但是，由于没有规定“胎儿性别鉴定行为“的责任后果，一些不法人员借助仪器设备，大肆进行胎儿鉴定方面的活动，结果造成男女比例严重失调的重大后果。国家已经认识到该问题的严重性，所以通过对刑法的补充，严厉制裁“胎儿性别鉴定”行为。我们再看一下这两个例子：例一：医院自身有一套对输血检验的相关程序规定，医生在给病人输血之前，必须经过程序检查才能输血。如果医生面对的病人生命垂危，如果不立即输血就有可能死亡，那么这个时候医生应该如何选择呢？他是应按规定走输血检验程序后再输血，还是不走程序直接给临危病人输血？结果是，医生还是选择了先不输血，即使会因未能及时输血而导致病人死亡，也要先按医院制定的输血检验程序行事。例二：2006年发生的一起在全国影响很大的案件，陕西一个女孩因为车祸致使腿部骨折，因为当地的医院小，条件不足，所以无法提供很好的救治，需要赶往西安的大医院治疗；又由于这个骨折的特殊性，女孩必须在7个小时内进行手术，否则腿就有可能保不住了。可是买了机票以后，机长根据登机要求的相关规定，伤员不能上飞机，而拒绝女孩登机。协调无果后，女孩因未能登机而不能及时手术最后被耽误了救治时间，结果伤腿被截肢。其实，上面的2个例子，第一例中的医生和第二例中的机长，最后都是被判无罪，因为他们的行为都是依法办事。两起案件引起反思是：在特殊情况下，法律所体现的局限性带来的后果、影响。由于制度上的这种规定，很多人认为，考虑应该不应该救人其实意义不大，需要考虑的问题是，在违反了规章制度的前提下救人未成功，医生应该承担什么样的责任，这个才是值得关注的，如案例一中的医生如果给病人输血导致病人得了艾滋，案例二中的女孩在飞机上大出血死亡。医生和机长应该负什么样的责任呢？在这个问题上，法的僵化性和限制性体现了出来，出于道德的角度，救人是理所当然的，但是因为法律责任的所在，这种“理所当然的行为”却常常被法律认为是不应该的。因为法是僵化的，有限制性，常常顾此失彼。 法律是讲究程序的规范，缺乏对社会事件的及时应对和处理。有学者认为法律规范从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面；另有认为法是统治阶级意志的体现，受物质生活条件的制约，从而出现法律规范僵化的一面。总之，当面对具体个案时，它就有可能成为非正义的、僵化的规则，从而违背法的本意和宗旨。三、法律拥有较强的依赖性和受制约性法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会或人为因素的制约（一）法律的制定和实施受人的因素的影响法律是通过法定程序制定并经由大量的人力、物力来执行的。“徒法不足以自行”，法律总依靠人的执行。在立法过程中，由于立法者本人的素养和社会生活复杂性、变化性的制约，不可能准确无误地预测社会生活中可能或要发生的事物；即使预测到，由于立法者所代表的利益之间冲突或意见分歧以及立法制度、立法技术等因素的影响，不可能对所有行为和事件作出准确无误的表述。其中一个关键的问题在于，执法者本身具有人性的弱点。中国历史上有过许多次变法，成功的不多。一个重要的问题是执行难。好的法律，好的政策，到了一些官员手里，常常会偏轨甚至南辕北辙。事实上，执法者比普通群众更容易出轨，因为他们手中拥有执法的权力，他们就有了更大的寻私空间；而且，即使他们自己不愿意寻私，他们也难以抵抗来自外界的各种形式的糖衣炮弹的诱惑。所以，为了使法得到更好地实施，就需要有关人员在设计制度时，必须看到执法者是拥有人性的，加强对法在得不到实施时的事后惩处和事先预防。实际上，我国自改革开放复兴法制以来，法的实施问题已成为重中之重。如果没有高素质的立法者，就不可能有良好的法律。如果没有具有良好法律素质和职业道德的专业队伍，法律再好，其作用也是难以发挥的，“良法”执行的不好，也会变成“恶法”。而且，人们和社会的精神条件(法治意识等)以及文化氛围、权利义务观念、程序意识等都直接制约和影响着法律的作用的发挥。（二）法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响 法律总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会因素的制约。其中主要的因素有经济体制、政治体制、执法机关的工作状况、各级领导干部及普通公民的法律观、传统法律文化，等等。 如社会传统对法治的影响就极深。在中国，要实现法治，有其本身的难度。这个难度，就因为我国一直以来都是一个“人情社会”。人们在碰到纠纷时，首先想到的往往不是法律，而是人际关系。即使是当人们通过法律途径解决纠纷时，人们也常常寄希望于人情而赢得诉讼。“打官司就是打关系”，这是我国司法实践的一个真实写照。在一个强大的人情社会里，法律更加沦落为人们解决问题的一个手段，为了达到自身的目的，人们完全乐意置法律于不顾，甚至公然践踏法律。自古以来，我国的长江、黄河两河流域，就十分适合农业经济。在农耕经济发达的中国，政治上相对应的是中央集权，文化是相对应的是儒家文化。这种经济、政治、文化，所倡导的正是一个讲究礼法的人情社会。总体上来说，这是一个熟人社会。而在熟人社会里，法律不是最高的权威，“人”才是最高的权威。改革开放以来，我国实行市场经济，这需要我国从“熟人社会”过渡到“陌生人社会”，需要我们从“人治”过渡到“法治”。然而，人们心中根深蒂固的人情观念，恰恰是中国实现法治的绊脚石。即使是在市场经济比较完善的城市地区，人们也重视人际更甚于重视法律，更不用说几乎没有市场化的广大农村地区了。在这种中国国情之下，我国要实现法治，就更任重而道更远；法律要想真正发挥其应有的作用，更是难上加难。一个国家要实行法治，总是会牺牲一些原本由国家、政府官员拥有的东西，或者是放弃某些希望取得并且可能取得的正当目标，诸如国家的部分权力、阶级利益、政党影响力、官员职权、工作效率，甚至是经济效益。这些代价都属于政治范畴，都同执政者的政治利益与政治权力、政治意志与政治习惯直接相关，所以有学者称之为政治性代价。执政者或当权者必须对此有充分的思想准备，否则法治是无法推行的。这种政治性代价，有学者归纳主要表现为以下几种情形：(1)把法律作为治国的主要方式，因而政治目标实现的手段受到限制，如政策、行政手段的使用范围和程度受到限制。从主要依政策和命令办事向主要依法律办事的转变，是一项复杂而艰巨的工作，其转变的艰难过程本身就是一种代价； (2)法治意味着权力受到法律的制约，因而权力在量和质上都有所缩减和割舍，权力的灵活性和自由度会降低；(3)既然一切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突就不可避免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大利益而放弃较小的利益。因而，也可能牺牲掉某些个案中的实体正义；(4)实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，或者受调整的时候因形式合理性和必要性而被忽略。这也要求国家和政府对社会生活的许多方面保持宽容态度，不能任意运用权力来干预，但这不等于说这些行为不存在社会危害性；(5)法治在总体上能够提高社会控制的效率，但是它不排除在具体情形下会导致办事效率的下降。 （三）法的作用在实施过程中，所需的人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法的作用是不能启动的。人们和社会的精神条件和文化氛围、权利义务观念、程序意识等都直接制约和影响着法的作用的发挥。至于物质条件对法的作用的发挥制约和影响就更为重要了。四、法作用的适用性、覆盖面的局限性法律是调整社会关系的重要手段，但并不是惟一手段。在处理复杂社会问题时，除运用法律调整外，还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及其它社会规范，还有经济、政治、行政、思想教育等手段。就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法，但在某些社会领域和社会关系、社会生活中，法并不是调整社会关系的主要方法，比如在伦理道德中，法的作用时常表现得十分无力。在需要综合治理的场合，法律有时也不是首选的手段。法律作用的范围不是无限的，而是有限的。在社会生活中，并非所有的问题都可以适用法律，法律只调整那些重要的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面，而有些“私”领域(诸如人们的思想观念、认识和信仰等问题)，只要它尚未表现为外在的行为，并产生超出该领域以外的社会影响(例如信仰可能外化为暴力行动)，那么就不宜采取法律手段加以调控。以“公”的手段来解决纯粹“私”的问题，不仅无益，反而有害。有这样一个例子，据说在起草婚姻家庭法时就拟定创造“配偶权”的法律概念，规定夫妻双方有互相忠诚的义务，一方对另一方不忠，被侵害的一方可以根据“配偶权”所赋予的权利要求法律保护，或者说要求法律对对方进行制裁。理由是通过这样的规定来防止轻率离婚，以减少由离婚而产生的社会问题，维护婚姻家庭的法律秩序。这样的建议，成为法律后是不能带来理想的后果的。因为它忽略了一个最基本的常识，即有些领域是不能靠法律治理的，感情就是这样的领域。“配偶权”可以增加离婚的难度，但是它却不能解决夫妻双方的情感问题。用“配偶权”维持没有感情的婚姻，是不具有道德合理性的。社会生活是具体的、形形色色的、丰富多样的、易变的，法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，存在遗漏是不可避免的。这种局限性也是有其原因的。立法者当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事物，所以法律只能解决社会中的普遍性问题，而对普遍性之外的“例外”问题，立法本身无法解决。所以只能对一般性的事物做出规定。但要解决法律的“例外”问题，使这些问题在法律规则之外不拘一格地得到解决，这一任务，