Chap04 EC的运营环境.ppt.Convertor.doc

第四章 电子商务的运营环境版权所有 盗版必究 中南财经政法大学工商管理学院在网络空间里，中心和最困难的是法律问题。由于组成互联网的计算机的分散性特征使得将网络空间的行为地区化变得非常的困难。由此产生了一系列的问题电子商务的运营需要技术、经济、社会、政策法规等环境的支撑。电子商务活动涉及合同法、票据法、海商法、证据法、仲裁法、海关法、国际私法等诸多领域。既有实体法方面（如身份认证、隐私权、电子单证的书面性）的问题，也有程序法（如电子单证的效力、合同成立地点、时间）方面的问题。法理学在研究法律和法律现象的过程中，依据不同的标准，将法律分为不同的种类。实体法与程序法的划分，就是其中的一种分类。一般而言，根据法律规定内容的不同来进行划分，可以分为实体法和程序法。实体法是规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律，如宪法、行政法、民法、商法、刑法等等；程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，如行政诉讼法、行政程序法、民事诉讼法、刑事诉讼法、税收征收管理法、立法程序法等等。 实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言，它们之间也有一些交叉，实体法中也可能涉及到一些程序规定，程序法中也可能有一些涉及到权利、义务、职权、职责等内容的规定。二者并不是绝对分离的，有时，一部法律既是实体法，又是程序法。可以说程序法是实体法的辅助法。一、电子商务中面临的若干法律问题1. 交易中的法律问题电子合同的法律地位电子合同：在专用的或公开的网络环境里通过数据电文达成的非纸质的数字化合同，其内容具有可编辑性。类 型： 按可否更改：定式合同、协议合同； 按网络类型：在公网上通过电子邮件签订电子合同；在专网中通过EDI达成的电子合同。一、电子商务中面临的若干法律问题（续）1. 交易中的法律问题电子合同的法律地位特 征： 易改动：不宜充当法院认定的证据； 易消失：存储于电子介质中的数据； 易受侵害：物理灾难的威胁；计算机病毒、黑客攻击等无形灾难的影响。我国合同法中对电子合同的法律规定：形式的确定：书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 时间的确定： 要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式定立合同，收交人指定特定系统接收数据电文，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。我国合同法中对电子合同的法律规定：地点的确定：承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式定立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的，按照其约定。 确认书问题：当事人采用信件、数据电文等形式定立合同的，可以在合同成立之前要求签定确认书。签定确认书时合同成立。合同法解决了电子合同的书面性的问题。2电子支付中的法律问题数字货币的发行主体是谁？ 数字现金对国家传统的货币政策将产生影响。 中央银行如何对发行数字现金的商业银行实现监控。数字货币的标准由谁制定？支付指令有误时的责任如何承担？消费者权益如何保护？（匿名性、隐私权） 在无法追究冒用人责任时，如何分担损失： 发卡银行？商家？消费者？如何防止利用网络洗钱和实现数字货币的防伪？ 传统的法规是否适用于网络环境中？3商业促销活动中的法律问题 商业促销邮件的处理 需求邮件（Solicited E-mail） 接受者同意或主动索要的广告作用的电子邮件。 垃圾邮件（spam or unsolicited or junk E-mail） 未经接收者许可或索取，由发送者主动向接收者 发送的电子邮件，目的多是商业促销或广告。Spam是一种由Homel销售的熟肉制品，使用Spam来表示垃圾邮件是源于英国电视喜剧Monty Pythons Flying Circus中的情节，在该剧中，Spam这一词在餐馆的菜单中反复出现到了令人难以容忍的地步。 网络广告的管理3商业促销活动中的法律问题（续）传统的基于地域因素的广告管理规则已不适应网络广告。 一些国家禁止大众传媒刊登烟草、酒类广告，这些禁令在网络中成为一纸空文。 制定对网络广告进行有效管理的广告管理规则是各国面临的新课题。4电子商务安全方面的法律问题可能侵犯用户隐私的几种方式：单击流路径数据（Clickstream Data）：这种路径信息能够为个人在网上的所有点击行为提供连续和可记录的监视；个人数据收集、使用与交易：如在线表单的填写；企业利用收集到的个人数据通过数据挖掘等方法得到有商业价值的信息用于经营；企业间相互交换或买卖用户个人信息。新问题：网络监控系统利用互联网传送位于超市、场馆、交通路口和一些重要场所的视频图象、声音，形成覆盖范围广阔的监控系统。 用户隐私权的保护 消费者的权益保护 技术系统发生故障时的法律效力 若因计算机或网络出现故障导致当事人的意思表示错误时，该意思表示的效力是否有效？ 任何网上购物者都可进入商家网站，如果商家的服务器出错，商家应承担由此造成的损失，而不能以计算机出错为由，否认合同的成立。但若是顾客的计算机出错，合同不成立，是否符合合同法。 对商家来说，交易安全是它必须承担的责任；对顾客而言，意思表示真实则是第一位的。 如何保障消费者的知情权 在购物网站上，为节省消费者的时间，商家多采用 “Click-Wrap”条款的格式合同，消费者只能点击“接受”或“拒绝”，而无申辩的余地。商家规定的格式条款中，往往有许多“霸王条款”，如规定商家对运输迟延不承担责任等等。 这些条款一般是内容多，文字小，因此，消费者一般不加细看即表示接受。当发生纠纷时，消费者引用合同法和消费者权益保护法中有关格式合同和消费者知情权的规定，保护自己利益的做法是否有效？盗窃、诈骗、洗钱、走私、贩毒、恐怖以及形形色色的犯罪活动在互联网上并不罕见。 利：网易163邮箱感恩回馈双重大礼包。例：报复商家，招人狂点搜索引擎。 惩治利用网络犯罪据美国联邦贸易委员会（FTC）的报告，盗用他人名义进行网上商业活动列在所有欺骗行为之首，占消费者投诉中的43。据报道，澳大利亚不少吸毒和贩毒者，在Internet上匿名交换信息和进行毒品交易。警方苦于没有法律依据对此束手无策。澳警方发言人称，网络是警方很难触及和管制的领域。况且，目前还没有相应的法律可以限制网络毒品交易。澳联邦警察局表示，警方虽然可以针对具体的信息采取行动，但如果毒品经Internet来自海外，澳大利亚司法部门对此是没有任何裁判权的。在悉尼，由于当地街头不难买到高质量的毒品，因此上网购买毒品的人很少，但一些年轻人仍然利用Internet来购买毒品。悉尼的一些大麻种植者常在Internet上订购大量种子，而10颗种子在网上就可卖到300美元。报复商家 召人狂点网上广告“大家来帮我整一个奸商。多多点击下面的链接，把他们黑我的钱捐给百度吧！”近日，出现在某论坛的一张帖子引起了大家的关注。原来，帖主老费找家家燃气维修公司修理热水器，老费认为收费太贵，想出口气。经查询发现，点击一次该公司在百度的广告链接，该公司就得给百度1.1元。于是老费发帖号召大家都来点击，让该公司多掏无效的广告费。老费告诉记者，他是在百度搜索到家家燃气维修公司的。“本来说收30块钱，结果来了换了两个零件，要收330块钱，我砍了半天价才砍到200块。我让他把换的旧零件留下，他就是不肯，还说要么不修，要修就得拿走旧零件。我急着洗澡，也就忍了，后来越想越气。”老费查询了百度的竞价排名，发现该公司在百度购买了“修理热水器”这个关键词。搜索该词，点击一次家家燃气维修公司的链接，该公司就会向百度支付1.1元广告费。老费发帖给出了该链接，号召大家都来点击，自己还把该链接设成IE主页，每次上网都点击一下，让该公司多掏无效的广告费。网友纷纷支持，不少人问：“可以多点几次吗？”还有人称：“顺便在他公司网站留言，帮你骂了。”百度的工作人员告诉记者，这种情况属于恶意点击。百度的竞价排名会一个小时刷新一次，在这段时间内相同IP无论点击多少次都只算一次。记者强调，不是相同IP，也不是一个小时内点击。工作人员表示这种情况比较少见，点击数量也不会特别大，并没有说出应对方法。记者致电家家燃气维修公司，工作人员称他们没在百度投过广告。但记者在百度竞价排名“修理热水器”关键词中的确查询到，家家燃气维修公司的网站以每次1.1元的价格排名第三。随后，工作人员拒绝回答记者提出的疑问，很快挂断了电话。北京冠平律师事务所的金占良律师表示，如果确认修理公司乱收费，应该向消协提出申诉。老费的做法并不可取，对方如果追究，甚至可以提出诉讼。 惩治利用网络犯罪（续）为保证电子交易安全，各国都加强了法律法规建设，利用司法力量，规范网络环境下的经营行为。 1998年，马来西亚通过了资讯及多媒体法令，该法令的效力不受国界限制，任何人在任何地方，只要与马来西亚人的计算机连接起来构成犯罪，就被认为是在马来西亚境内犯罪。 但执行效果差强人意。四、网络环境下知识产权的保护1.网络环境的知识产权及其特点广义：人类智力创作的成果狭义：工业产权与版权特点：一种无形财产，具有专有性、地域性、排它性、时间性等.。 网络环境下版权的新客体：计算机软件、数据库、多媒体信息（数字化作品）域名、网站内容等。2. 网络环境下的版权侵权著作权侵权擅自使用作品，以及侵害作者和艺术家的经济和精神权利的行为。网络环境下，数字化作品如同自由财产一样可以自由获得。因此擅自使用变得更加容易。 用户可轻而易举地从网上下载作品，并进行删改。 在网上，著作权人完全失去对作品使用的控制权。例：恶搞（Kuso）文化山寨文化，一种经典的网上次文化。版权所有 盗版必究 中南财经政法大学工商管理学院 陈志浩随意将他人作品上网或从网上下载作品后出版发行赢利的现象屡见不鲜。 设立网站向网络用户提供影音制品，使著作权人和邻接权人的合法权益受到毁灭性的损失。 以链接方式互相转载信息。如以超链接的形式展现其他网站的信息，或连接到存有版权材料的网站上。 主页侵权。一些网站将他人网页复制后或稍加修改作为自己的网页使用。 名誉侵权。利用网络发布诋毁或贬低他人名誉包括他人的虚拟网名。3. 网络环境下的版权侵权（续）亚商在线大肆非法盗用本站文章作者：杨春宝律师这年头法律似乎比较火！先不论法律院系热招，法律职业考试司法考试火爆，各类媒体也热衷于打法律牌，电视法律栏目个个高收视率，央视先是一个今日说法栏目，进而开办了法律与社会频道，各类报刊杂志也纷纷开办法律专栏，而网络媒体也不例外。无论哪种媒体，为保持热度，都有一大批敬业的采编队伍。可是也有一些网站却深谙“网络乃免费天堂”之道，并以此支撑门面。有一个网站叫做亚商在线，据说还小有名气。不知道什么时候它也办了个法律频道，我不知道它的法律频道中有多少文章系原创，有多少文章有合法来源，我偶然发现它未经许可，非法盗用本站多篇文章。经指出后，一面做贼心虚迅速删除了非法盗用的文章，一面装出一副无辜的样子说：我们已经注明了出处了。我不知道他们是否真的不懂法，尽管它的内容经理说不懂。但是我想他们应当明白一个非常浅显的道理：尊重别人的著作权，他人已经声明不得转载的，不能擅自转载；依法转载的，除注明作者与出处外，还应支付稿酬。一个法律网站竟也干出这等勾当，实在让人汗颜。它的如意算盘无非是，我盗用了作者也未必知道，知道了我删掉，也奈何不了我。殊不知作者可以证据保全，各大搜索引擎也都有网页快照，它的丑陋面孔想藏也没那么容易。也许作者并无兴趣与它计较，但是，它的不诚实记录又多了一笔。来自：法律桥/LAW/20053/0822022784623.html时间：2005-3-8 22:01:12 需建立相关法律规范，最大限度地制约侵犯知识产权现象的发生，确保电子商务活动的健康发展。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式。摘自：最高法院的司法解释（ 2000年11月22日）四、网络环境下知识产权的保护（续）案例：雅虎（Y）违反了法国法律吗？2000年11月，法国反种族歧视组织和反敌视犹太人组织上告法国法院：Y在网上拍卖纳粹用品违法。 Yahoo辩称：此举主要针对美国本土用户。未违反美国法律，法国法院不具有管辖权。 法国法院： Yahoo的行为违反法国法律，因在法国的法国人可接触到该网站，所以法国法院可行使管辖权。法院命令Yahoo采取相应的措施以阻止法国居民从法国接触该网站上任何违反法国法律的内容，否则，每天罚款10万法郎。 2001年11月，Yahoo向美国加州法院提起诉讼，要求法院判决法国法院无管辖权。后者做出了“法国法院的判决不能在美国得到承认和执行的判决”。对于跨国电子商务案件， 相关国的法院拥有管辖权？2000年11月，在美国注册的一家著名门户网站Yahoo，由于在网上拍卖纳粹用品，被法国的两个民间组织（反种族歧视组织和反敌视犹太人组织）告上了法国法院。Yahoo辩称其拍卖纳粹用品的网站是其旗舰网站一一Y，该网站主要是针对美国本土用户而设计的，内容均为英语；而Yahoo还有几十个专门针对各个国家并用当地语言制作的本地网站，其中包括雅虎法国（Yahoo.fr），该网站用法文制作，专门针对法国用户设计，在这个网站上并没有纳粹相关内容。由于美国允许言论自由，Yahoo网站拍卖纳粹用品的行为按美国法律是合法的，法国法院不具有管辖权。法国法院不同意Yahoo的观点，认为本国法院有管辖权，理由是Y拍卖纳粹用品的行为违反了法国法律，由于在法国的法国人可以接触到该网站，因此法国法院可以行使管辖权。法院命令Yahoo网站采取相应的措施以阻止法国居民从法国接触该网站上任何违反法国法的内容，否则，每天将课以10万法郎的罚款。尽管Yahoo删除了其网站上的相关内容，但在2001年11月，Yahoo向美国加州法院提起诉讼，要求法院判决法国法院无管辖权。美国法院支持了Yahoo的诉讼请求，做出了法国法院的判决不能在美国得到承认和执行的判决。此案在世界范围内引起了一阵恐慌，由于各国的法律规定不同，互联网的使用者可能在不经意间就违反了某一国家的法律，而有可能面临在其他国家被诉的危险。虽然Yahoo案所涉及的主要是公法的范畴，其案件性质也并不完全属于电子商务案件，但是，却由此案引发了虚拟空间中国际司法管辖权的争论，即对于跨国电子商务案件，何国法院拥有管辖权的问题。五、司法管辖及法律冲突问题1. 管辖权（Jurisdiction） 最困难的法律问题 国家对媒体和信息的管理权利与控制能力减弱 互联网的全球化使司法管辖区域的界限变得模糊 互联网的不确定性使传统的司法管辖机制很难适用 黑客入侵，侵权行为地在哪里？ 服务器所在地？截获信息的地点？黑客住在地？ 互联网的非中心化特征和新主权理论等对国家的司法管辖权的影响 网络的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊 网络空间本身无边界而言，无法将其象物理空间那样分割成许多领域，分割也毫无意义，它与物理空间不是一一对应的关系。 例：在网络交易中，如何确定合同签订地、合同履行地及侵权行为地？ 网上任何一次活动可能都是跨国的，从而引起司法管辖权的冲突。 例：在交易各方所处的众多的履行地中，哪个履行地的法院有管辖权？或都拥有管辖权？2. 司法管辖遭遇的新问题 网络空间的不确定性使传统的管辖机制难以适用 管辖总是以某种相对稳定的联系因素（当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等）为基础的，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与活动者有稳定联系的传统因素。 例：在网络空间中很难确定当事人的国籍，属人管辖原则难以实现。2. 司法管辖遭遇的新问题（续）传统国际私法中，侵权行为地可成为管辖的基础，而在网络中，侵权行为地的确定要复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活动者所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机上实施侵权活动，查出计算机所处位置亦无用处。 两种处理意见： 一些国家认为：网址不能构成分支机构，也就无法作为管辖权的连结点； 美国、新西兰等认为：网址可以构成分支机构，至 于其地理位置可根据具体情况确定。 网址能否能成为新的管辖依据？2. 司法管辖遭遇的新问题（续）管辖权涉及到主权、公平、正义、效益、效率的关系问题，一直是困扰法律界的难题。 Internet的全球性、交互性，更增加了确定管辖权的难度。片面强调主权，可能会扼杀电子商务发展的契机；片面强调公平、正义，又可能损害有关国家的主权。因此，在司法领域，有待于重构一套新的适用网络空间的“游戏”规则。尽管网络是一个全新的环境，但毕竟与物理空间有着斩不断的联系。物理空间的法则不可能完全适用于网络空间，但这并不意味着物理空间的法则在网络空间中就应该完全被抛弃。 在新规则产生条件尚不具备的时候，我们应该重新审视网络空间与物理空间的联系，在遵循原有管辖根据的基础上，对其进行必要的改造和创新，使其尽量适合于网络空间。五、司法管辖及法律冲突问题（续）应当看到：尽管网络是一个全新的环境，但毕竟与物理空间有着斩不断的联系。物理空间的法则不可能完全适用于网络空间，但这并不意味着物理空间的法则在网络空间中就应该完全被抛弃。对于彻底摒弃传统甚至于不顾国家主权的“新主权理论”和“管辖权相对论”，人们是持否定态度的。至少到目前为止，人们对于整个管辖权原则的划分标准与价值取向并没有因为网络空间的出现而改变，人们还在以传统的观念和标准去诠释着网络管辖权。而且传统的管辖规则在经过变通与重新解释之后，依然可以适用于网络空间。当然我们也不应排斥像“国际虚拟法院中心”理论这样的新的游戏规则，但这些新规则的产生与网络技术的成熟是分不开的，因此，在新规则产生条件尚不具备的时候，我们似乎应该重新审视网络空间与物理空间的联系，在遵循原有管辖根据的基础上，对其进行必要的改造和创新，使其尽量适合于网络空间。一、金融政策环境 网上证券委托暂行管理办法； 网上银行业务管理暂行办法； 电子认证服务管理办法； 电子支付指引（第一号）版权所有 盗版必究 中南财经政法大学工商管理学院 陈志浩电子商务对税收体制的影响对税制要素确认的影响征税主体面临潜在的税收风险税收在电子商务中所面临的挑战电子商务是否应征税？应征收哪些税种？电子商务对税收管辖权的挑战二、税收问题版权所有 盗版必究 中南财经政法大学工商管理学院 陈志浩（一）电子商务对税收体制的影响1. 对税制要素确认的影响 课税对象（物品、收入、行为）、税目、纳税人、税率、课税依据（税基）、纳税环节、期限、地点、减免税等。 纳税主体的不确定性 纳税主体的多样化、模糊化、边缘化； 征税对象由以生产贸易为主，变为以服务和知识为主；贸易主体由物流变为信息流。 传统课税依据的动摇 数字化的资料使征税依据缺乏可信性； 税收中介者的丧失加大了税务行政的难度。计税依据（税基用以计算应纳税额的课税对象的数量，一般以课税对象的价值，即货币单位计算，成为从价计征，如增值税是以销售产品的销售额作为计税依据的；也可以按照课税对象的自然计量单位计算，称为从量计征，如屠宰税以屠宰牲畜的数量为计税依据的。）1. 对税制要素确认的影响（续） 所得税性质的确定 网上下载的数字化产品属于销售还是由于复制行为而属于特许权转让，会导致完全不同的税收处理结果。前者适用营业利润税，后者适用预提税。 数字化产品性质的界定数字化商品是否应像普通物品一样，记入税基？ 普通商品的税收归宿和税收效应是否能适用于数字化商品？（一）电子商务对税收体制的影响（续）2. 征税主体面临巨大的潜在税收风险税收中介者的丧失加大了税务行政的难度。 网络引发逃避税 利用网络的隐蔽性避税或逃避关税 利用电子商务的普遍存在性避税 （一）电子商务对税收体制的影响（续）（二）电子商务中的税收问题1. 是否应对电子商务征税？免税派：对电子商务应实行免税，通过豁免征税，以鼓励这一革命性的贸易方式成长。 主税派：对电子商务不应实行免税。电子商务的发展应依靠自身的竞争优势，而不是依靠特别的补贴。 加拿大、荷兰学者提出：现行税务制度的规则和原则无法适应电子商务的特点，除所得税、增值税外，对电子商务应开征新的税种，如按传输的数据信息单位“bit”征收比特税。案例：国家对虚拟产品交易征税。2. 电子