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企业经营管理人员法制讲座同志们：一、2005年公司法修订的总体评价（一）是观念新：实现了公司法“从身份到契约”的飞跃。（二）是内容新。二、新公司法修订的八大内容（一）明确规定公司应当承担社会责任（二）变“管制法”为“任意法”，突出股东自治的思想（三）废除了国有企业的“特别待遇”条款（四）确立了“公司法人人格否认”制度，加强对债权人的保护（五）改革公司设立和资本制度，鼓励民间投资（六）将“一人公司”纳入公司法的调整范围（七）健全股东特别是中小股东利益的保护机制（八）完善公司治理，强化公司监控三、新公司法对公司运作的重大影响（一）公司运作的专业化程度提高，公司章程的重要性大大提升。（二）公司法的可诉性大大增强，公司诉讼业务将呈现爆炸式增长。（三）公司董事等高级管理人员的赔偿责任加大，推行董事责任险正逢其时。一、2005年公司法修订的总体评价20世纪90年代以来，世界各国掀起了风起云涌的公司法修改活动：英国多次对公司法进行修改；美国于1991年制定了示范公司法蓝本，对各州立法产生了深远的影响；日本公司立法的修订更为频繁，在90年代短短的十年间，就经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年7次修改，修改公司法成了世界性的潮流。中国法学会商法研究会的会长王保树说：“过去小平同志讲过一句话，经济落后就要挨打。我看如果我们法制落后了，在全球的经济竞争中也是要挨打的。”中国的公司法自1993年12月19日颁布以来，其与现实生活的掣肘与不足已为世人所共知，国有企业法人治理制度供给的贫乏，民营企业在资本运作中频频暴露的“原罪”以及中国上市公司接二连三涌现的丑闻，虽然不都是公司法本身的瑕疵“惹得祸”，但不可否认，公司法对此一筹莫展的“无能”表现和极差的操作性饱受业界人士和专家的诟病。1999年和2004年，全国人大常委会对公司法进行了两次“微改”：修改了两条，废除了一条，但这种“应急式”的修改既远远落后于公司法发展的理论，更落后于中国改革开放的实践对公司制度变迁的迫切需求。国务院法制办在启动公司法修改的工作中，专门成立了一个由七八个专家和学者组成的公司法修改专家工作组。经过各界人士的广泛努力，在广泛征求意见的基础上，2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议正式通过了新修订的中华人民共和国公司法。原来总共230个条文，修订后的公司法为219条，新公司法针对1993公司法的局限性尤其是重安全、轻效率；重防弊、轻兴利；重管制、轻自治；重国有、轻民营；重倡导、轻操作的一系列弊端进行了大刀阔斧的改革。相对于原公司法，新公司法发生了脱胎换骨的变化：重新设计条文120多条，修改原来的条文400多处，据我统计，原条文一点没有改动“幸免”手术的仅仅24条！可以说，修订后的公司法以耳目一新的形象登上了历史舞台，这种“新”，主要体现在两个方面：（一）是观念新：实现了公司法“从身份到契约”的飞跃。新公司法是一部鼓励投资兴业的服务型公司法，是一部善待国有公司和民营公司的平等型公司法。旧公司法与合伙企业法、个人独资企业法一道，扭转了我国在计划经济体制下按投资者所有制性质分套立法的传统思路，改为按投资者责任性质与企业组织形式立法，从而开创了现代企业制度立法的先河。遗憾的是，旧公司法在坚持股东平等原则方面并不彻底，存在重国有、轻民营的立法缺陷。例如，该法第75条在要求股份有限公司的发起人为5人以上的同时，破例允许国企改制为股份有限公司时发起人少于5人，甚至是1人。虽然募集设立的结果是吸收了许多公众股东，但公众股东持股比例相对较低，以至形成今天一股独大的局面。倘若时光倒流，该条要求国有企业改建为股份有限公司也具备5名发起人，那么在上市公司胎动之时就可以实现股权的相对分散化，从而避免今天的股权高度集中带来的公司治理疑难杂症。又如，该法第152条规定股份有限公司申请股票上市的必备条件之一是，“开业时间在三年以上，最近三年连续盈利”；但涉及“原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算”。这显然是上市条件的不平等。新公司法旗帜鲜明地落实了股东平等原则，将国家股东与其他股东之间上述的制度歧视一扫而光。此外，民营有限责任公司只要具备证券法规定的公司债券发行条件，就可以像国家投资的有限责任公司一样依法发行公司债券，从而缓解了民营企业的融资瓶颈。新公司法是一部鼓励公司自治的市场型公司法 。旧公司法的缺陷之一在于重管制，轻自治。该管的没有管好，不该管的管的太多。鉴于公司的旺盛生命力源于公司与股东自治，本着相信市场和商人的智慧、对公司和股东友善的理念，新公司法进一步扩张了公司与股东的自治空间，尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利，大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。从规范形式上看，提高了民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范和保护规范的比重，审慎拟定了强制规范，适度减少了禁止规范。 新公司法是一部兴利除弊兼顾的安全型公司法 与旧公司法相比，新公司法不但兴利功能凸显，而且防弊除弊功能更加周密。例如，新公司法大幅降低最低注册资本是一把双刃剑。一方面有助于方便企业和公民投资创业，广泛吸引社会资金，促进经济发展和扩大就业；另一方面，法定最低注册资本制度作为“前端控制”模式预先保护债权人的功能客观上遭到削弱。为缓解注册资本门槛下调引发的债权人保护危机，新公司法第20条第3款引进了公司人格否认理论，对债权人保护采取“后端控制”(事后救济)的立法新思维。 新公司法是一部强化投资信心的护权型公司法 。中小股东权益的保护水平是检验一部公司法是否成熟、公正的试金石。但旧公司法对股东权的规定原则性强，可操作性弱。为了振作股东的投资信心，新公司法牢记强化股东权保护的首要立法宗旨，不仅在总则中的第4条重申了股东的常见权利，而且将股东权保护的精神贯穿于整部法律。既强调保护股东的自益权(财产权利)，也强调保护股东的共益权(监督与控制权利)；既重视实体法律规范的完善，也重视程序法律规范的完善；既囊括股东身份取得后的权利保护问题，也覆盖股东身份取得过程中的权利保护问题；既覆盖了公司正常存续过程中的股东保护问题，也要照顾到公司购并重组时的保护问题。新公司法是一部强调公司社会责任的人本型公司法 。新公司法在追求股东价值最大化的同时，强化了公司的社会责任。公司既具有营利性，也具有社会性。既然公司具有社会性，就不能将公司利益仅仅还原为股东利益；相反，公司理应对其劳动者、债权人、供应商、消费者、公司所在地的居民、自然环境和资源、国家安全和社会的全面发展承担一定责任。股东与其他利益相关人的利益既相互对立，又辩证统一于公司利益基础之上。公司的社会责任既包括商法上的社会责任，也包括商业伦理上的社会责任。 本次公司法的修订有很多令人鼓舞和钦佩的突破和创新，这反映了立法者尊重中国现实、顺应国际趋势、敢于突破和创新的立法智慧和魄力。1993年的公司法是一部“身份法”，在立法理念上倾向于为国有企业建立现代企业制度服务，很多方面都有为国有企业量身定做的痕迹。而当前，国有企业公司化改造已经基本完成，公司法在价值趋向上无需偏向国有企业，而应该对所有的企业一体对待，更多地从理念的先进性和立法的科学性进行考虑。新的公司法从国企改革的桎梏中解放出来，全面贯彻契约自由的精神和公司自治的理念，实现从身份到契约的伟大转变。（二）是内容新新修订的公司法在广泛借鉴各国先进立法经验基础上，大胆引进各国先进的公司制度文明，废除了不适应实际需要的制度和规则，进一步完善了行之有效的规定，填补了立法上的漏洞与空白。从修改的内容看，主要集中公司法的两大支柱制度上，即资本制度和公司治理。在资本制度上，新公司法体现了从片面强调资本信用到兼顾资本信用和资产信用的立法理念的调整，降低了公司设立的门槛，放松了对公司的过度管制，大幅度地降低了公司设立的最低注册资本数额，放宽了股东出资方式的限制，允许出资的分期缴纳、取消了公司转投资的限制，扩大了公司回购自己股份的情形（1、减少公司注册资本；2、与持有本公司股份的其他公司合并；3、将股份奖励给本公司职工；4、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的）。 在公司治理上，赋予少数股东对股东大会的请求权、召集权和主持权，允许公司实行累积投票制，将股东的知情权落实到查阅公司账簿，限制关联股东及其董事的表决权，规定对公司决议持有异议的股东享有的股份收买请求权、公司陷于僵局时股东解散公司的请求权。董事、监事不履行职责时股东代表公司提起诉讼的权利等。 在其他方面，新公司法还进一步明确了公司享有法人财产权、股东享有股权的基本产权结构和产权关系；允许公司在董事长、执行董事和经理之间任意确定一人为法定代表人；确立了有限公司股权变动时以股东名册记载为生效要件、以变更登记为对抗要件的股权认定标准；进一步强化了对劳动者利益的保护和职工对公司管理的参与，规定了三分之一的职工监事的最低比例和职工董事的自愿设置。而最为突出的修改则是对一人公司和法人格否认制度的完全承认和采纳。对公司法与证券法进行了有效的整合和协调，原公司法中的有关证券发行的条款完善后全部移到了证券法，不再出现“一律两法”的现象。新公司法的诞生标志着我国的公司立法进入了一个新的历史发展阶段，在中国公司法律制度的变迁史上写下了浓墨重彩的一笔。它的颁行必将引起整个世界的关注，并在某些方面引领世界公司法改革的潮流。作为中国市场主体的基本法，它必在我国市场经济发展和现代化建设中发挥更为重要的作用。 二、新公司法修订的八大内容（一）明确规定公司应当承担社会责任为体现以人为本的科学发展观，新公司法第5条明确要求公司从事经营活动，必须“承担社会责任”。这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献。虽然美国诸州的公司法中有许多保护和增进公司股东之外其他利害关系人利益的条款，但大多限于在公司董事会面临敌意收购的威胁时，授权或者要求董事会为了非股东利益相关者的利益而采取必要的防御措施。虽然德国的共同决定法等相关法律中设有职工监事制度，但在其股份法和有限责任公司法的总则中缺乏强调公司社会责任的一般条款。 公司是以追求利益最大化为目的还是要承担社会责任，这是从上世纪30年代开始一直争论到今天的话题，并形成了两派观点鲜明的对立立场：赞成公司社会责任论的认为，公司不仅仅应当为股东利益最大化承担责任，还应当对社区、雇员、消费者、债权人等利益相关者承担责任；而反对公司社会责任论者认为，股东作为公司风险的最终承担者，公司应当以股东利益最大化为其唯一目的。管理学大师彼得.德鲁克指出：“一个健康的企业和一个病态的社会是很难共存的。”从公司法的发展潮流来看，要求公司承担社会责任成了国际社会的共同呼声，联合国推动了全球协议（Global Compact）行动，要求企业有效约束自己经营行为，在企业发展的同时，自觉地担负起更多的社会责任。财富和福布斯在对企业进行排名时都已经加上了“社会责任”标准，可见国际社会对企业社会责任的重视已经形成相当条件。新公司法在追求股东价值最大化的同时，强化了公司的社会责任。新公司法规定：“ 公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”按照新制度经济学派的观点，公司作为“契约”的存在，是股东、债权人等一系列利益相关者签订的契约的集合。如果过分强调公司以营利为本、以股东利益为重的公司法传统理念，势必损害其他利益相关者的合法权益，不利于整个社会的健康发展。例如，新公司法进一步完善了职工董事制度与职工监事制度。就职工监事制度而言，新公司法要求监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，从而有助于扭转一些公司中职工监事比例过低的现象。新公司法在公司设立、治理、运营、重组等各个环节的适用与解释，应当始终弘扬公司社会责任的精神。又例如，应当授权董事会决策(包括制定反收购措施)时考虑并增进职工、消费者等利益相关者利益。法院在公司解散诉讼、公司破产诉讼、公司设立无效诉讼中要尽量维持公司的生命力。法官在行使自由裁量权的时候，对于可解散、也可不解散的公司，坚决不予解散；对于可破产清算、也可实行破产重整的公司，坚决予以破产重组；对于可确认无效、也可采取瑕疵补救措施确认公司有效的公司，坚决采取瑕疵补救措施。（二）变“管制法”为“任意法”，突出股东自治的思想专家组成员王保树认为，现在的公司法，强行性规范过多，任意性规范少了。个人觉得，凡是在公司法里涉及到交易方面的，其利害关系仅涉及到当事人之间，应该采用任意性规范。董事会聘任经理，当然是雇佣者和被雇佣者的关系，经理的职权当然应该是雇佣者给的，给多给少应取决于董事会，不应该是法定的。章程应区分绝对必要记载事项和相对必要记载事项。克林顿在耶鲁大学讲学，毕业的研究生问他一个问题，就是公司法里哪些规定应该是强制性的，哪些应该是任意性的。他的回答是涉及到第三人的利益的就是强制性规范，但是涉及到公司内部管理的表决方式，完全是公司内部管理的职能的行使的，这些东西应该更加任意性。政府管制与企业自治之间的关系问题是个具有永恒魅力的经典话题。1993年的公司法，有非常浓厚的政府管制色彩，有很多的强制性规范而缺少任意性规范，处处体现出为民做主的思想，“父爱主义”泛滥，公司的自主权受到抑制，缺乏契约自由精神，限制了市场主体自主发展、自由竞争、自我管理。新公司法针对上述弊端，尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利，合理界定政府管制和企业自治的权力边界， 大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预，加大民事法律规范、任意性规范的比重，扩张公司的意思自治空间，允许公司章程和股东协议在不违反强行性规范、诚实信用原则和公序良俗原则的前提下，就公司内部的有关事项做出安排。这种自治，突出的表现在十个方面：一是废除了原公司法第10条“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定；二是规定通过公司章程确定公司的法定代表人，法定代表人可以由董事长、执行董事或由总经理来担任，改变了过去法定代表人只能由董事长担任的局面（新修订的公司法第13条）；三是取消了原公司法第12条关于公司对外投资的比例不得超过公司净资产50%的限制；四是规定有限责任公司股东可以在公司章程里约定红利分配比例和公司新增资本时，股东优先认缴出资的比例（新修订的公司法第35条）；五是规定公司章程可以约定有限责任公司股东会议表决权行使方式（新修订的公司法第42条、第43条）；六是规定公司章程可以规定有限责任公司股权的转让办法（新修订的公司法第72条）；七是公司章程可以规定临时股东大会召开的情形（新修订的公司法第101条）；八是规定公司章程可以对公司经理的职权做出约定（新修订的公司法第50条）；九是公司章程可以规定股份公司可以不按照持股比例分配利润（新修订的公司法第167条）；十是规定在“营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”的情况下，股东会可以通过修改公司章程，让公司继续存续（新修订的公司法第182条）。（三）废除了国有企业的“特别待遇”条款1993年公司法划时代的意义就在于彻底打破了建国以来在企业立法上按照所有制性质分套立法的传统思路，回归到“按投资者责任性质与企业组织形式立法”的科学路径，从而开创了新中国真正的现代企业制度立法的先河。遗憾的是，由于当时国有企业改革的任务很重，在原公司法里，一直贯穿着一条看不到的红线过分强调国企改制的需要，把公司法作为国企改制的样板，围绕国有企业改革来设计公司法，来裁减公司法的规则。如：强调公司中的国有资产所有权属于国家；国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资，界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构；国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续；经营管理制度健全、经营状况较好的大型的国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利；国有企业改组为股份有限公司的，发起人可以少于5人；国有企业改建为股份有限公司的，严禁将国有资产低价折股、低价出售、或者无偿分配给个人；原国有企业改建设立或组建股份公司，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算三年盈利记录；股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券等等。令人遗憾的是，这些一味强调“国企”优先的思路不仅没有给国企的壮大和资本市场的发展提供制度上的推力，反而成了今天资本市场积弊丛生的最大症结和制度瓶颈。新修订的公司法在12年后的今天，终于走出了误区，旗帜鲜明地落实了股东平等原则，废除了强调国有企业、国有资产优先的落后思路，将国家股东与其他股东之间的制度歧视一扫而光。（四）确立了“公司法人人格否认”制度，加强对债权人的保护人格独立和有限责任是公司制度的两大基石。在当今中国，企业改制、资产重组、债务重组、企业托管经营如火如荼，与之相伴的滥用公司法人人格的现象大量出现，如母公司收缴全资子公司的全部利润，却让其承担自己的全部债务；名为公司，实为自然人独资企业；公司资本显著不足或资本被抽空，导致空壳经营；投资人利用项目公司的特殊性，让其承担全部债务；公司进行所谓“资产重组”，实则金蝉脱壳等。上述滥用公司法人格的现象严重侵害了债权人的合法权益，促使司法界从诚信公平的角度出发，引进、采纳、使用公司法人格否认制度的原则和精神，以实现程序正义和实质正义。公司法人人格独立的实质内容表现为两个方面：一是有独立的财产，即股东的出资形成为公司的财产，公司以其代表人的名义独立 行使对该财产的权利。二是独立承担民事责任，即公司以其全部独立的财产对公司的债权人承担责任，而公司的股东与公司的债权人并无直接联系，其仅以出资为限对公司债务承担清偿责任。因此，这种有限责任不同于民法上的一般有限责任，此处的“有限”不是指作为债务人的公司仅以其部分资产清偿债务，而是指公司在以其全部资产承担偿债责任后，即使公司所负债务仍然不能得以全部清偿，公司的债权人仍不得请求公司的股东承担超过其出资义务的责任，公司也不得将其债务转移到其股东身上。不理解公司的独立人格，也就不能理解公司的有限责任。 法人人格独立作为一种理性的制度安排，因其有效地防范和减少了股东的投资风险而对刺激经济的发展起到了极大的促进作用。但是，这种制度并没有完全按照设计者的意愿运作，而且在实施中发生了设计者当时不曾想或无法想到的问题，尤其是现实经济生活中，由于在观念和制度上将公司人格独立、有限责任制度绝对化，使公司法人人格制度在推动经济发展的同时出现了一定的不合目的性，既充当奋发进取者的保护伞，也成为巧诈舞弊者的护身符。在各国的现实经济生活中，股东滥用公司法人人格、利用有限责任的面纱侵犯公司债权人利益的主要表现形式有：1、出资不实。公司的出资者在设立公司时，并未按公司法要求向公司投入足额注册资本，或者在注册资本验资、取得公司登记成立后，抽逃公司资本。这种滥用行为在现实经济生活中可谓大行其道。当债权人要求公司偿还债务时，公司早已失去了偿债能力，而股东则以公司有限责任为由拒绝承担责任。 2、脱壳经营。当公司经营陷入困境后，原公司的主要人、物、财从公司脱离出来另外组成新公司独立经营，并将原公司的主要业务转入新公司，原公司完全成为一个“空壳”，新公司完全不承担原公司的债务，却实际上接受了原公司的绝大部分资产。这种方式被很多地方政府视为解决国企亏损的“良策”，又称为“资产重组”。3、人格混同，又称法人人格形骸化。公司与股东应当是两个独立的法律实体，权利义务、法律责任应有明确的区分。但在现实中，有的公司股东完全将公司视为自己整体中的一部分，人事、财产、业务混为一体，“一套班子、两块牌子”，母公司与子公司不分，此公司与彼公司不分。当其中一个公司受到债权人追索债权时，赶快将财产转入另一公司，使债权人的权利落空。4、过度操纵，又称不当控制。股东利用自己对公司的绝对控制优势，以公司名义承担其未受益的债务，随意挪用公司的财产，或让公司为其个人贷款提供担保，使其负担与其经营无关的巨大风险，甚至以公司名义从事非法活动。公司在股东的过度操纵下，实际上丧失了独立的法人人格。 由此可见，公司法人人格独立的最大缺陷便是削弱了对公司债权人的保护，无形中把一定的商业风险从股东身上转移到了公司债权人身上。 揭开公司面纱，在英美法系是判例法规则，到了大陆法系国家，也基本上是判例，很少做成成文法的规定。公司法人人格否认，又称为“刺破公司面纱”或者“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，该股东即丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任。该制度的确立，是对公司法人制度的完善与发展，它对于防止公司独立地位滥用有着非常重要的意义，也是我国立法上的一大进步。新公司法正式引进了这一制度的规定，第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这一规定，为防范滥用公司制度的风险，保证交易安全，保障公司债权人的利益，维护社会经济秩序，提供了必要的制度安排，成为悬在公司头上的“达摩克利斯之剑”。 赵旭东教授认为：“我国修订后的公司法，明确规定了公司法人人格否认制度，这不能不说是立法的一大进步。无数个公司法人人格被滥用侵害债权人利益的事实告诉我们，这一制度是不可或缺的，立法中构建这一制度利大于弊，立法正是作出如此的价值取向。”从理论上讲，只有符合下列情形才能适用公司法人人格否认制度：（1）公司法人已经取得独立人格；（2）股东实施了滥用公司独立人格的行为（股东行使权利超出法律、行政法规和公司章程规定的股东权利范围，就构成股东权利滥用。）；（3）上述行为造成了债权人利益或社会公共利益的损害；“（4）滥用公司独立人格行为与债权人利益或社会公共利益的损害之间存在因果关系；（5）公司人格否认规则仅能在公司财产不足以清偿债务时才能适用（因为公司在具有足够资产的情况下，债权人的利益已经获得保障，故没有必要要求股东承担责任）。（五）改革公司设立和资本制度，鼓励民间投资从投资的角度来说，1993年的公司法是一部“限制法”，强调 “安全压倒一切”，漠视民间的投资需求，在鼓励民间投资问题上呈现出明显的供给不足的现象。一方面，银行有近10万亿元的居民储蓄，外汇存款也达到几百亿元，另一方面，投资者患有“资金饥渴症”，国企之间私下非法借贷，地下钱庄非常猖獗和繁荣，抽逃资金，虚假出资成为投资者公认的潜规则。针对原公司法的缺陷，新公司法创新和完善了公司设立和公司资本制度方面的规定，具体表现在：1、在公司设立上，采取以“准则主义”为主，以“核准主义”为辅的原则。废除了原公司法“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”的规定，对两类公司的设立都采取登记主义的原则。准则主义，限制了政府公权力在公司设立领域的扩张和滥用，是公司民主制度的前提和基础。规定了定向募集的设立方式。我国原公司法规定，股份公司的设立可以采取发起设立和募集设立的方式，而募集方式只能采用公开募集的形式。但从实际操作来说，公开募集实际上不可能，因为证监会要求公司在上市前有一年的辅导期，但法律又禁止私募形式的存在，简直成了公司融资的“第22条军规”。新的公司法破解了这个难题，新公司法第78条规定“募集方式包括向社会公开募集和向特定对象募集两种形式”，正式肯定了私募方式的合法地位。确立股份有限公司发起人人数（2人以上200人以下）的规定和取消国有企业改制时发起人可低于5人的规定的解释。93年公司法规定股份有限公司的发起人应为5人以上，但国有企业改制设立为股份有限公司时发起人可以低于5人但得按募集方式设立。之所以把发起人最低人数由5人降低为2人，一方面考虑给更多投资者提供选择股份有限公司形式的便利，并且使大型国有企业改制为股份公司在合作的发起人的选择方面减少困难，因为另找一人合作发起比另找4人合作发起要容易得多。至于发起人人数的上限为200人，主要是因为证监会确立设立公司向200人以上的人募集资本的，视为公开募集的标准。200人以内的人可以同时为发起人，也可以由2人以上为发起人，其余的人为特定的应募对象。 2、大幅度降低公司注册资本的最低限额。原公司法对有限责任公司和股份公司的最低注册资本额规定数额过高（有限责任公司的最低注册资本分别为10万元、30万元与50万元不等；股份公司为1000万元人民币），普遍高于其国家和地区，不利于民间资本进入市场，在某种程度上束缚了经济的发展。我国目前股份有限公司数量较少的根本原因，是1993年公司法规定的股份有限公司注册资本过高，许多投资者对股份有限公司制度望而却步。股份公司制度被束之高阁，甚至变成了少数投资者(尤其是国有企业)的奢侈品和专利品。2003年，台湾的有限公司有60多万家，股份公司有15万家，基本上是4比1的比数，2004年10月，我国的有限公司有130多万家，而股份公司只有8000多家，是130比1，这个比例太悬殊，说明在我国投资者利用股份公司形式存在着极大的障碍。新的公司法大大降低了公司设立的门槛，将有限责任公司和股份有限公司的注册资本的最低限额分别降低为人民币3万元和人民币500万元。3、废除法定资本制，实行折中授权资本制。1937年大陆法系国家从德国开始借鉴了董事会制度，原来大陆法系普遍实行资本确定制，后来学了英美法系实行授权资本制。原公司法实行严格的法定资本制，并通过一系列的制度来体现资本确定、资本不变和资本维持所谓“资本三原则”，要求股东一次性交付出资，保障交易安全。这种严格的资本制度一方面窒息了投资的热情，另一方面造成了资金的大量闲置，有些公司在成立后，把大量的资金用于非经营活动。新公司法彻底放弃了早已被绝大多数国家抛弃的法定资本制，采用折中的授权资本制，规定“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”（新公司法第26条） 公司在成立后，未到两年就倒闭的，对公司存续期间对外债务的承担，股东的责任不是以实缴资本为限，而是以注册资本为限（这同英美国家和地区实行的授权资本制不同），这就是说，公司的注册资本在公司成立时必须全部发行出去，现有的股东必须认购完毕，只是缴付的期限不同而已。股份有限公司以发起方式设立的，当然可以比照有限公司的安排分期缴付资本；而采取募集方式设立的，则不存在资本分期缴付的问题，仍然由发起人首先认购35的部分，其余部分向不超过200人的特定的投资者募集（即私募）或向社会公开募集，到公司成立时其资本应当全部募集到位，这是我的理解。4、扩大股东出资的方式。原公司法规定可以用于出资的资产只有五种：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，排除了股权、债权、劳务、信用等的出资方式。从实践来看，如果不承认股权出资的合法性，那所有的国有企业多元化改制将是非法的。新公司法对出资方式的规定和我国会计准则做了很好的接轨。我国会计准则（见企业会计准则非货币性交易）将交易分为货币交易和非货币性交易，这种经典的划分为出资方式立法提供了很好的思路。新公司法将出资方式分为货币出资和非货币出资两种方式：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十（第27条）。”“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任（第28条）。”“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任（第31条）。”新公司法所规定的出资方式，列举了货币、实物、知识产权（远比工业产权和非专利技术的范围要大）、土地使用权四项，并且对其他可以用货币作价并可以独立转让的财产出资的合法性给与明确肯定，因而使股权、债权出资的合法性得以确立。至于劳务和信用能否出资，我个人认为公司法采取了否定的做法，因为劳务和信用一方面缺乏独立性，一方面如何转让，也是个问题（新公司法第27条）。5、大大提高了无形资产的出资比例。原来的公司资本制度是建立在传统的物质资本理念和现实基础之上的。1993年的公司法规定，无形资产的出资比例不得超过注册资本的20%，对于高新技术企业，其最高比例可以达到35%，这种对无形资产的“傲慢和偏见”显然无法和知识经济接轨，对高新技术企业的发展造成了很大的负面影响。新的公司法勇于承认技术的价值和地位，规定“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%.”这意味着无形资产最大可达到注册资本的70%，这对于高新技术企业特别是风险投资业无疑带来一场政策“及时雨”。 这就废除了旧公司法有关知识产权出资不超过20%的旧规定，放宽了知识产权出资额，有利于鼓励高科技公司的健康成长。 6、废除了对公司“转投资”的限制。1993年的公司法第12条规定，公司对外“累计投资额不得超过本公司净资产的50” 这就是公司法著名而又饱受非议的“转投资”限制条款。这个条款实际上“阉割”了公司的对外投资权，从积极意义来说，有利于维护债权人的利益，防止和避免不良债权的形成、维护公司资本的确定。从负面影响来看，严重阻碍了资产重组，收购兼并，不利于社会资源的优化配置，特别是在我国很多企业亟须通过资产重组、购并、资本经营实现高速扩张和规模经营的背景下，以保护债权人利益为由而牺牲企业成长和经济效率显然得不偿失。新公司法“恢复”了公司的正常投资权，第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”同时，针对目前一些公司的大股东或者实际控制人通过提供担保转移公司财产的现象，还进一步要求：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，并且该股东或者受实际控制人支配的股东不得参加该担保事项的表决（第16条）。 ？7、删除了法定公益金的条款，降低公司的运作成本。原公司法第177条和180条规定，公司应在税后利润中提取510 作为法定公益金用于职工集体福利。这一规定，是我国计划经济时代“企业办社会”思想的典型体现，与国际惯例和会计制度相悖，难与国际资本市场接轨。劳动者的集体福利作为经营成本，应当在税前列支，而股东享有“剩余财产的支配权”包括对税后利润的支配权，这是天经地义的，规定在税后利润中提取职工福利金显然不符合这个基本的道理。但是，对于已经提取而尚未使用的法定公益金能否转入“未分配利润”，尚需有关部门研究。8、简化公司合并分立的程序。公司的并购重组在欧美等发达国家极为司空见惯，而且被视为企业做大做强，实现跨越式发展的捷径。几年前，当我们的民族品牌海尔还“朴素”的以在海外投资设厂作为自己扩张战略的时候，美国并购市场的价值已经达到了每年4000多亿美元。正如诺贝尔经济学奖得主斯蒂格勒所指出的：“综观世界500强企业，没有哪一个不是通过资本运作而是完全靠经营发展起来的。”由于种种原因，我们国家长期把资本运作视为洪水猛兽和骗人的江湖把戏，在管制至上的立法指导思想下，1993年的公司法对公司的合并、分立等制度上规定了不能再繁琐的程序，不能再长的公告期，不能再多的公告次数，对效率的漠视到了无以复加的程度！从各国公司法的发展趋势来看，效率已经成为各国公司法立法的主旋律。公司法应鼓励公司之间的兼并重组，实现资源的优化配置。新公司法简化了公司合并分立的程序，就公司合并的决议形成而言，由于公司法在公司股东会的职权一条（新公司法第38条）中已经明确规定公司合并的决议是股东会的职权之一，并在第44条中规定了决议形成的表决标准（即经代表三分之二以上表决权的股东通过，第104条规定股份公司经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过），为了提高公司合并中的效率和降低合并在公示阶段的成本，新公司法作了以下的内容安排：1、将作出决议后30日内在报纸上公告3次，改为公告，即公告1次即为满足法定要求，当然公司可以多次公告；2、未接到通知书的债权人对公司提出“清偿债务或者提供相应的担保”的要求，93年公司法规定“自第一次公告之日起90日内”，过于拖沓，也无实际必要，这次改为“自公告之日起45日内”，同时也取消了第一次公告的限定词。将公告债权人的次数由三次减为一次，将公司合并、减少注册资本时债权人主张权利的期限由90日改为45日，这是顺应潮流的明智之举。93年公司法第184条规定，在法定期限内债权人向合并的公司提出清偿债务或者提供相应的担保的要求后，“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。这句话完全是强制性规范，其体现的价值是在公司合并与债权人利益的安全方面优先考虑债权人的利益。现在，删去了原来的强制性规定，一方面体现了立法机关对合并行为的支持的倾向；另一方面照顾了公司合并中处在不同地位的债权人的愿望和期许的局面，即不会是一味的不许合并的情况。但是，即使删去了原有的强制性规范，也不能理解为特定的债权人在合并公司不清偿债务或者不提供相应的担保的情况下，提出禁止合并的诉讼请求就失去了法律根据，债权人的请求合理，法院就应当发出禁令，这一点必须明确。公司分立，是指公司依照法定程序分解为两个或两个以上的人格相互独立的公司企业法人的行为。93年公司法中直接针对公司分立的条款，一是公司分立由股东会作出决议；二是公司分立的程序及其法律结果；三是规定有限公司的股东会和股份公司的股东大会的职权中包含公司分立的事项；四是规定有限公司的股东会作出公司分立的决议的法定表决权比例，即全部表决权的三分之二以上通过；五是规定股份有限公司的股东大会通过公司分立的决议的法定表决权比例，即出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。其余的内容如由董事会作出公司分立的方案、公司分立可能涉及的公司变更登记和注销登记、设立登记等。新公司法中，第一百七十六条“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告（一次即可）” 第一百七十七条“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。” 第一百八十条“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。”（六）将“一人公司”纳入公司法的调整范围 一人有限责任公司问题,应该说是这次公司法修订中争议最大的一个问题。在起草和审议过程中,有一种意见认为,一人公司的股东很容易将公司财产与本人财产混同,损害公司债权人利益,建议删去修订草案关于一个自然人可以设立一人有限责任公司的规定。但是,公司法修正案坚持与时俱进,维持并对一人有限责任公司作了特别规定。一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。从1920年美国率先承认一人公司开始,许多国家或地区纷纷修改公司法或相关法律,承认一人公司设立的合法性。目前,英国、法国、德国、意大利、瑞士、希腊、瑞典、日本、韩国等国家和我国台湾地区已经放开对一人有限责任公司的限制,日本、西班牙、荷兰等国家和我国台湾地区还同时承认一人股份有限责任公司。 独资有三种“独”，是自然人的“独”、法人的“独”、国家的“独”。 王保树认为，我国公司法对股份公司，可以不实行一人公司，但是有限公司可以。江平认为，要承认一人公司，必须要把股东人格和公司人格明确的分开才可以，这种分开主要是明确财产上的。而我们现在的个人独资企业法讲了，既然你承担无限责任，所以人格是一个，明确了个人独资企业财产就是个人的，可以继承。如果要变成一个个人独资的有限责任公司，怎么把公司的财产和自然人的财产分开这就非常难了，一个自然人完全控制了公司，但是财产又说分成两个，所以说个人财产如果没有在明确的登记下，他完全可以把公司的财产变成个人的财产，这个界限就非常难分，揭开公司面纱也很困难。根据93公司法和三部外商投资企业法，目前是允许设立国有独资和外商独资的有限责任公司的,且不排除衍生的一人公司。 (1)93公司法第64条规定:国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。这是我国立法明确承认的第一类一人公司,即国有独资公司。(2)外资企业法规定,由一个外国公司法人或外商个人来我国投资并取得中国企业法人资格的外资企业是外商独资公司，也是典型的一人公司。(3) 93公司法规定股东持有的股份可以依法转让。可见我国公司法并未禁止这种衍生型的一人公司的产生。(4)中外合资经营企业法规定合营企业的形式为有限责任公司,该法实施细则规定：“合营一方转让其全部或部分出资额时,合营他方有优先购买权”。可见该法准许这种衍生型一人公司的产生。 从实际情况看，一个股东的出资额占公司资本的绝大多数而其他股东只占象征性的极少数，或者一个股东让自己的亲朋好友等作挂名股东的有限责任公司,即实质上的一人公司,已是客观存在，也很难禁止。因此，社会各方面普遍建议允许一个自然人或者一个法人出资设立有限责任公司。 股东有限责任原则是公司制度长盛不衰的奥秘所在。一人有限责任公司的最大缺点就在于唯一股东可以实际上控制公司，有可能混淆公司财产与股东财产，将公司财产充作私用；有可能以公司名义为自己目的借贷和担保；有可能有计划地独占公司财产；有可能诈欺债权人，回避契约义务等，一言以蔽之，即一人公司很容易滥用有限责任原则。因此,有必要引入公司法人格否认法理,，特定的个案中，针对特定的法律关系，否认该公司拥有独立人格，把本应作为相互独立的公司及其背后的股东视为同一主体。关于滥用有限责任问题，在英美法系国家的司法实践中，采取的做法被称为揭开公司面纱,即允许法院根据具体情况而不考虑公司的独立法人格直接追究股东的责任。在大陆法系国家,不仅在司法实践中也这样处理,而且在立法上有明确规定。如联邦德国公司法规定，一人公司在滥用权利的情况下,法院可以强迫单个股东承担无限责任。这种规定和措施在德国被称为“直索责任”。无论是揭开公司面纱还是“直索责任”，目的都是保护债权人的利益。西方国家的有益经验对我国一人公司立法有借鉴意义。对于债权人和公司的其他利益相关者而言，一人公司的风险之大自不待言。由于一人公司通常是股东一人自任董事、经理“三位一体”，内部制衡无从谈起，一人股东可以“为所欲为”地混同公司财产和股东财产，将公司财产挪作私用，给自己支付巨额报酬，同公司进行自我交易，以公司名义为自己担保或借贷，甚至行欺诈之事逃避法定义务、契约义务或侵权责任等。而在有限责任的庇护下，一人股东可以安然的躲在公司面纱的背后而不受公司债权人或其他相对人的追究，这对有限责任制度的合理性构成了威胁。正因为如此，世界各国早期的公司立法，大都对形式意义的一人公司作了禁止性规定，甚至强调公司设立后于运营中，因各种原因导致公司股东仅剩一人时，公司应立即解散，以严格恪守公司设立的条件。我国1993年的公司法除了规定“国有独资公司”这种特殊的“一人公司”之外，也禁止自然人和非国有的机构成立一人公司。从我国公司实践来看，以夫妻、亲戚、朋友等名义变相存在着大量的实质意义上的一人公司。法律的精神无非是对现实存在的确认，考虑到现世界上现在很多国家都承认一人公司的存在，而且日益发达的立法技术完全能够对一人公司的天然风险做出制度性安排，“揭开公司面纱”等武器亦能对此应对自如，新的公司法将一人公司纳入了其调整范畴，并通过一系列的制度措施，防止交易风险，保证交易安全，这是我国立法者对驾驭现代立法技术高度自信的表现。我国新公司法根据诚实信用原则和公平原则,大胆导入了公司资格否认制度，承认股东有限责任原则的例外。对此，第20条第3款规定: 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。与此相呼应的，结合一人有限责任公司的特点,新公司法于第64条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。” 具体来看，新公司法设立了五道“防火墙”对一人公司加以规范，一是不能“分期付款”。对一人公司实行严格的法定资本制，一人有限责任公司的注册资本不得低于10万元，并且必须一次缴足；二是一人公司实行“身份证”公示制度公司营业执照中必须载明自然人独资或者法人独资，以予公示；三是实行“计划生育”制度，一个自然人只能设立一个一人公司，该一人公司不能再设立新的一人公司；四是对一人公司实行强制审计制度；五是“推定混同”制度，在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。对一人有限公司股东的出资形式，新公司法并没有特别规定，适用于有限责任公司的一般规定。根据有关规定，一人有限责任公司的股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等法律、行政法规允许的其他形式作价出资。作为出资的实物、知识产权、土地使用权等通过评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。股东的货币出资金额不得低于注册资本的30%。因此,从这一规定看,一人有限责任公司的最低货币出资金额实际上可以为人民币3万多元。（七