法理学笔记汇编V1.1.doc

法理学笔记汇编V1.1授课教师：史大晓整理者：曹嵘2009年5月24日使用说明： 1、 希望大家尽可能补充完善，众人抬柴火焰高啊！修改后请在整理者后署名。2、一部分内容受个人理解因素影响可能产生分歧，修改时请保留原文。3、转载请注明出处。法律是什么之一：霍姆斯如是我闻：背景：19世纪下半叶英美流行概念法学（法学的形式主义：以严密的逻辑思维构建法律），追求普适的概念，一定程度上导致了僵化。机械的理解学习法律。有美国特色的实用主义哲学思想。反思法律是什么，为法律提供一个坚实的基础。内容：法律不是判例、条文或立法者的想法，而是对法院行为的预测。法律和道德的分离。逻辑不能解决所有问题。逻辑在一定程度上建立在历史和传统之上。普通法史几乎就是普通法。法律理论的意义在于解决难于解决的问题，使法官在审判时有所依靠。从另一个角度审视法律，对僵硬的思想的冲击。法律理论未必是逻辑演绎的结果。在社会剧烈动荡的时候更需要确定的规则。现实主义法学派：从霍姆斯始， 重新审视法律，如卢艾琳和弗兰克。普通法系法学流派很多，而民法法系流派很少。启示：阅读的角色感。发散的思维。法律没有绝对的公理。名词解释：HOBBES: 利维坦， 法律是主权者的命令。BENTHAM：功利主义法学。从思路上继承了HOBBESAUSTIN：分析实证主义法学。法理学的范围限定。FREDERICK POLLOCK&MAITLAND：爱德华一世以前的英国法律史。BRACTON: 早期论述英国法律者。卡多佐：司法过程的性质，商务印书馆。犹太人，最高法院大法官。以类似霍姆斯的眼光审视了司法过程。法律的道路及其影响，北大出版社。卢艾林：普通法传统，美国的上诉审法院。上诉审法院集中审理法律适用，因此对其进行研究。怀疑规则的确定性。弗兰克：美国初审法院。法律是什么之二：哈特与富勒之战如是我闻：内容：哈特文：认为法和道德为不同的实体。对之前实证主义法学思想逐一分析，明确自己的内涵。法律的概念提出了法律是由主要规则与次要规则组成的，主要规则是设定义务的规则，次要规则是承认规则、改变规则和审判规则。主要规则包含了法律的“命令说”。次要规则是指数量较少的，而非地位较低的。承认规则，什么样的规则可以成为法律的规则。关于法律解释。法律是需要解释的，那么应怎样解释。实证主义的使命几乎就是使法律得到尊重，哈特认为法官造法实际上是在法律的框架内选择法律，而不应将非法律因素引入。这似乎只是一种姿态，是一厢情愿的。英国的法官往往是保守的。丹宁勋爵是个特例。富勒文：法律本身必须满足最基本的道德性，即法律的内在道德，因此才能成为法律，如公布、一致性、无溯及力。追问法律的基础在哪里。富勒通过分析“法官凭什么做出选择”来攻击哈特对于“法官造法”的看法。由于法官在选择时还是会受到各种因素的影响，因此富勒对这个问题的分析并没有很大的意义，只能靠法官自觉进行这种画地为牢似的自我限制。富勒依哈特的逻辑进行反驳，并没有给出明确的答案。启示：争论的意义在与发现问题。现实的意义在哪里？这个问题现在还是个问题吗？实践中道德和法律的关系究竟如何？套公式式的分析往往会丧失自己对事物的认识。记住具体的内容往往没有意义。经历，观点，立场。名词解释：边沁道德与立法原理导论。背景：哈特： 新分析实证主义。英国法学家。新分析法学派首创人。曾长期任牛津大学法理学教授。他的学说和H.凯尔森 的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。20世纪60年代末，在西方法学界，以哈特与L.L.富勒为中心，开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。哈特是在战后复兴自然法的条件下提出自己的新分析法学的，因此，他的学说中具有向自然法学靠近的特征。他不仅接受了J.奥斯丁的基本观点，而且吸收了现代西方哲学的一个重要派别逻辑实证主义的概念和语言分析法（通称牛津哲学），作为其学说的一个思想基础。他认为，应放弃分析法学派用以分析法律概念的传统方法，即为词典下定义式的方法，而代之以根据这些概念的具体情况进行逻辑分析的方法。他在责任和权利的归属和法理学中的定义和理论等论文中以上述方法着重分析了契约和权利等法律概念。 在法的概念中，他全面论述了他的学说。他认为，奥斯丁关于法的定义，即法是掌握主权者责成或禁止人们从事一定行为并以威胁（制裁）作为后盾的命令，即使对现代的国内法来说，也是不适用的，主要是因为它没有提出规则的概念。作为社会控制的一种手段，法是一种规则，分为主要规则和次要规则。主要规则是设定义务的规则，即要求人们从事或不从事某种行为；次要规则是授予权力的规则。主要规则和次要规则的结合，是法律制度的核心，是法学的关键。 在法与道德的关系上，哈特坚持奥斯丁和其他分析实证主义法学家的基本观点，认为应分清法与道德，分清“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”。他虽然承认道德对法有影响，法往往反映或符合一定道德要求，但坚持不能认为法与道德之间存在必然联系。他认为法与道德的关系，可以说是实在法和自然法的关系。人类的目的是生存，为此必须有某些行为规则，它们是所有社会的法和道德的共同因素法的概念、法、自由和道德和刑法的道德性等。富勒：美国法学家，合同法专家，第二次世界大战后新自然法学派主要代表之一。曾长期任哈佛大学法理学教授。富勒学说的基本思想是：在人类有目的的活动中，道德和法是不可分的。为了正确认识法和道德的关系，首先应分清愿望的道德和义务的道德。前者指充分实现幸福生活和人的力量的道德，后者指社会生活的基本要求。法和义务的道德十分相似，而和愿望的道德并无直接联系；法无法迫使一个人达到他力所不及的优良程度。富勒认为法是使人的行为服从规则治理的事业。他把法当作一种活动，一种有目的的和不断努力的事业，其成功有赖于处理法的人，因而法也就注定不能完全实现自己的目的；而反对这种观点者则认为法是社会权力，只研究法现在是什么和做什么，而不是去研究法打算做什么或变成什么。凯尔森：美籍奥地利法学家。纯粹法学派（又称规范法学派）创始人。纯粹法学派，不涉及内容，从形式和结构上研究法律。法律规范是规定性的（有认同、服从的情绪），法律规则是陈述性的（描述性的）。凯尔森系统阐述了一种被称为“纯粹法学”的实证主义理论。他将法当作“纯粹”的、独立自在的规范体系进行研究，认为法律体系最基本的东西是被社会大多数人所接受的某种假定（基本规范）。他否定传统学说中将法律和国家当作两种不同现象的二元论观点，代之以国家和法律同一的一元论。他认为，国家即法律秩序。一群人之所以构成国家这个共同体，就在于他们的行为是由一个法律规范体系所调整的。他把纯粹法学理论等同于纯粹的国家理论。他反对传统的三权分立学说，认为国家的基本职能不是立法、行政和司法3种，而是法律的创立和适用，这两种职能既不平等，其界限也不是绝对的。他主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种。民主意味着国家的法律秩序中所代表的“意志”符合国民的意志。专制指国民被排除在法律秩序的创立之外，法律秩序和人民意志毫无协调的保证。他反对绝对主权理论，认为国家主权原则具有相对性，一国的法律秩序不应该违反国际的法律秩序只有服从国际法的国家政权，才是唯一的有主权的政权。凯尔森的政治法律思想广泛流行于欧美各国， 今仍有较大影响。著有国家学概论、法和国家概论、布尔什维主义的政治理论、什么是正义等。布莱克斯通：第一个在英国大学教授英国法的人。将神法引入英国法，将自然法引入时代法，受启蒙思想影响，对时代的推进。自然法学说西方政治思想史中用自然法解释社会政治现象或理想的政治哲学理论。自然法一般指人类所共有的权利或正义体系，它先于国家而存在，是社会得以维系的人类正当行为的原则。国家立法机关制定的成文法及国家权力应是自然法的体现和实现自然法的保障。 古希腊，哲学家赫拉克利特就有了自然法思想的萌芽 ，到亚里士多德特别是斯多葛派才得以完善，古罗马的M.T.西塞罗和一些法学家继承和传播了这一学说。这个时期一般都把自然本身作为自然法的来源，认为自然法是自然理性支配整个自然界（包括人类社会）的法则，国家的产生是某种自然必然性的结果。西欧中世纪自然法学说的代表是托马斯 阿奎那。他从上帝那里寻找自然法的来源，把自然法看作是上帝的理性中支配人类的那一部分理性，认为上帝是社会秩序和政治权威的最终来源，这就为教权支配俗权提供了论据。 17、18世纪是自然法学说最盛行的时期，主要代表人物有荷兰的H.格劳秀斯和B.B.de斯宾诺莎，英国的T.霍布斯和J.洛克，德国的S.von普芬多夫，法国的J.-J.卢梭。这些思想家为了给资产阶级革命提供理论根据，一般都从人性中寻找自然法的来源，或把自然法等同于人的理性（洛克），或看作是人的自爱心和怜悯心相互协调和配合的产物（卢梭）。他们强调个人的权利，并和社会契约论结合用以解释国家的起源和目的。他们认为人类最初生活在自然状态之中，虽受自然法支配，但有种种不便，为了更好地实现自然法规定的自然权利，人们才联合起来，订立契约，成立国家。由此 ，他们得出结论，认为封建统治违背了人们建立国家的目的 ，应予推翻，建立新的制度。19世纪初自然法学说衰落，19世纪末重又复兴。德国的R.施塔姆勒，美国的L.L.富勒和J.B.罗尔斯等是19世纪末以来新自然法学说的主要代表。施塔姆勒认为，自然法的内容不是永恒不变的，它不是具体的法律制度而是社会理想，是衡量实在法是否正义的一种广泛标准。富勒认为，法律与道德是不可分的，因为法律的制定有着外在的道德目的，法律的解释和执行也必须遵循内在的道德原则。他把法律的外在道德称为实体自然法，把法律的内在道德称为程序自然法。罗尔斯认为，正义是至高无上的，它是指导社会基本结构设计的根本道德原则，是衡量社会制度和法律合理与否的根本标准。他尽管没有把正义原则直接称之为自然法，但体现了自然法学说的基本思想布莱克斯通引入了新的观念，有助于推翻旧的秩序，诸如实证法学派之类的后来人在其基础上厘清法律的概念。全国人民代表大会制度如是我闻：背景：全国人大：2985。人大常委会：150+-。委员长会议：20+-，委员长，副委员长，秘书长。专门委员会：受全国人大领导，闭会期间由常委会领导。原来为6个，现在有9个。主席团：正式会议开幕前，由全国人民代表大会常务委员会主持召开预备会议，选举大会主席团和秘书长，通过会议议程。然后由大会主席团主持全国人民代表大会会议。内容：人大是权利机关，不是单纯的立法机关。无法制衡之。总体基调是稳定，经济发展。事实上人大的使命笼络人心，神似政协（这句话似乎是我自己说的，反正当时记了，各位看官批判的阅读哈！）。有矛盾私下和谐掉，至少不会打起来。辽宁出现过人大否决法院工作报告，但是后来不知所措。平权是理想性的追求。从这个基调中跳出来再谈平等。什么人能代表我们？人大构成基于一个假设：和我们同一类的人能最好的代表我们。代表是挑出来的，不是选出来的。主要有两类：1、上传下达，2、无所事事。由于是挑出来的，所以会有人不在意这个职务。一些人平衡的很好，对界限把握的很好。兼职人大代表不利于开展工作，但脱离工作又无法确定界别有违人大初衷，会导致脱离群众。代表专业化。除了通过政府工作报告和预算，大多数时间在立法，是否应该找专业人士立法？深圳人大试图推进专职化，但专职学法律的人代表性何在，凭什么组成权利机关？有时候，一些人的对别人利益的判断往往比那些人自己更准确。 NPC规模太大以至于无法有效工作。2000人总是要的，以充分代表人民。两院制。一些人认为发达国家都是两院制。但全国人大作为最高权利机关，要有最高的代表性和权威性，所以无法分。城乡代表人数分配。1：4。史公曰：可以理解为农村人口的诉求比较集中，可能以村为单位，而城市中人的复杂性较大，诉求比较分散，需要更多代表代表其利益。当我们有机制保证我们选出的人能代表我们的利益时，人大才能有较大的改革。启示：平等：同样的人同样对待，不同的人差别对待。参审制及陪审团制度如是我闻：内容：陪审团产生的原因：1、法律可能不是很清楚。2、文明早期证据采集困难，所以借助人的常识弥补其不足。3、体现民主，对英国而言，弥补了法律过于封闭的不足。4、植根于日耳曼人的传统。日本战前移植过陪审制，很失败。现在又引入了，很大程度上为了回应司法精英化的批评。日本法官与社会生活脱节，甚至有意识避免看本地新闻。很多日本人逃避担任陪审员，担心责任太重。米尔松文旨在复原古人的思考，而非简单介绍。中国采用参审制。Assessor：人民陪审员，罗马法中的法律顾问，审判专业案件时参与审判的专业人士。30年代就有，中共司法最初是大众司法，由陪审员进行审判。我们不愿走英国或日本式的精英司法道路，一直不放弃人民陪审。一些人认为司法过程中也应体现人民民主专政，与日本等经历过精英化又寻求民主回归的趋势相呼应。另一方面防止司法腐败，有助于群众监督。90年代末一些人期待法院做好自己的事，不要有太多的作为，现在又开始期待法院发挥更多的作用，解决问题。人民陪审员只是看上去显得民主，防治腐败根本无从谈起，法官有制度约束尚且如此，无约束的陪审员又如何？陪审员在审判中既审事实又审法律，而且可以占大多数（3个审判员中的2个），他们何德何能从法律上做出判断？如果只是基于常识判断为何要设置标准？法官学院给陪审员开课补习，略作补救。中国的传统在于天理人情而非法律与陪审团。名词解释：威廉的征服：1066.盎格鲁-撒克逊人：日耳曼人的一支，1世纪左右到达英格兰。丹麦人也是在不列颠活动的主要种族之一。法兰克人：日耳曼人的一支。日耳曼人的习性：团结，纪律。在部落时期就有原始的民主，后来发展到12个人的会议，形成陪审团的雏形。Assize：陪审，词根为坐的意思，立法会议，解决问题。Eyre：巡回法院，王室任命的法官，7年巡查英格兰一次，在王室土地上3年巡查一次。是查理曼大帝时期确定的审判形式。之前没有中央王权，问题都在当地解决。亨利二世：11541189，确立了巡回陪审制度。由巡回法官选12个自由民（或知情者）。Writ：令状，王室发的文书，规定地方官员的职责。后来逐渐由官员组织陪审团，巡回法官逐渐消失。支撑了英国法的发展。没有令状就没有办法在王室法院里解决问题，令状需购买。不同种类诉讼有不同种类令状。Doomsmen：法官。Doomsday book：土地调查清册。由自由民制作。大陪审团：早期，认定事实，提出请求有罪或处罚。后来主要用于刑事案件。小陪审团：早期，确定是否有罪。用常识做判断，以弥补法律适用过程中的漏洞。Proeter：罗马法的审判官。Index：罗马法中的承审员。P接案子，发令状给I审。和陪审制很相似。法治问题研究如是我闻：内容：法治：规则之治的状态。法治国：康德，受卢梭的影响。英国限制王权，臣民权利比较多，形成了很多人印象中的法治国家形象，洛克等人用自然状态等理论支撑这这种法治。法治国是指，国家是法律构建下的产物，是意志的产物。公意：每个人身上共有的。众意：投票结果。由此，意志可以改变法律。因为引入了意志，使人认为这个词不那么好。亚里士多德：1、法律应当被遵守，2、能够被遵守。维特根斯坦：语言图像理论，世界是可以言说的，哲学就是语言，讨论任何问题都要通过语言，因此语言是最根本的问题。一种语言、一种概念就是一种生活样式。诠释学：人们总认为被解释的事物是客观的，我们通过主观去解释它。早期人们认为如果客观足够清楚则不需要解释，可以直接认识。后来认为理解也是一种解释，解释无处不在。1、 综述已有概念。我们一直以高高在上的观察者的角度审视问题，2、 提出新的方法。维特根斯坦的方法3、 用新的方法分析问题。说不清楚的时候就闭嘴，颠覆了对法治的争执。不能用两分法看待法治。我们几乎无法说什么是规则，对规则的确定性提出了质疑。我们如果不身在其中怎知什么是规则。实证主义法学对规则的质疑在于用事实和数据说明规则的不确定性。在相同情况下规则的适用是不同的。4、 结论Form of life:把分析法律的目光引入生活中，生活是无所不包的，置身其中，不要设定边界。而不要仅仅是寻找规则。名词解释：Fuller：法律的内在道德1. Generality. Roughly, there must be rules, cognizable separately from (and broader than) specific cases, such that the rules can be applied to specific cases, or specific cases can be seen to fall under or lie within them.2. Notice or publicity. Those who are expected to obey the rules must be able to find out what the rules are.3. Prospectivity. The rules must exist prior in time to the actions being judged by them.4. Clarity. The rules must be understandable by those who are expected to obey them.5. Non-contradictoriness. Those who are expected to obey the rules must not simultaneously be commanded to do both A and not-A.6. Conformability. The addressees must be able to conform their behavior to the rules.7. Stability. The rules must not change so fast that they cannot be learned and followed.8. Congruence. The explicitly promulgated rules must correspond with the rules inferable from patterns of enforcement by functionaries. State of nature:自然状态。Natural justice：自然正义、自然公正，程序法。Negative liberty：不受人打扰的自由。Positive liberty：行为的自由。Nomos：约定的。Interpretive community：解释的共同体。Value-free：价值中立的。法律方法论如是我闻：内容：很少有国家像中国这样有体制化的法律解释。例，担保法司法解释，一套房子不能拍卖，与法条违背，后改称另找一套房子保障其生活，再拍卖。德国民法典试图构建规范整个世界的秩序。概念法学。曾经德国法官不能解释法律，只能适用被认为已经很完善的法律。后来引入了价值判断，规范的法律系统轰然倒塌。每个人都可以给出对法律解释不同的看法，对于法官来说问题很严重。大陆法系的法律人由此显得不自信，对其所使用的方法产生了极大的怀疑。通过研究法律方法，把法律问题更加细分，对每个问题进行分析，以求限制可能出现分歧的因素。法学人挖了个坑把自己扔进去埋了又拼命往外爬。法律方法论的任务：澄清规则。完成概念法学未竟的事业。把规则和事实结合起来，使事实服从于法律之下，从而得出判决。涵摄：用规则包含事实。对事实适用法律的思维过程是眼光在法律和事实之间的往复流转，用涵摄来分析。例：如何将学自行车的过程描述清楚。有法律：法律解释。无法律：欧洲的传统观念“不可拒绝司法”要求法官弥补法律漏洞，需要续造法律。法律漏洞：法漏洞-法律漏洞-规范漏洞。 有计划的漏洞：故意留下的漏洞。无计划的漏洞： 积极的漏洞： 法律冲突。 消极的漏洞：无法可用。英美法官这样的困扰较少，法官培养模式、法官人数少以至于较为团结一致，有较好的默契。德沃金：借用文学理论的方法解释法律，从整体的角度审视法律。和大陆法的视角完全不同。启示：只有有病的人才会自我审视。学法律就是一步步上当的过程。名词解释：法律解释：1、 文法解释：对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析，以便阐明法律的内容和含义。2、 逻辑解释：采用形式逻辑的方法分析法律结构，以求得对法律的确切理解。3、 系统解释：分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。4、 历史解释：通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。5、 目的解释：从制定某一法律的目的来解释法律。立法者原意：目的解释，历史解释。为实现某个目的：文法解释、体系解释。Culpa in contrahendo： 缔约过失。拉伦兹：法学方法论商务印书馆。Development：台湾人翻译成“续造”。法律职业如是我闻：背景：JD：70年代以前叫LLB，相当于双学位。美国的法学教育体制沿袭了英国的传统，没有把法律纳入学术研究的范畴。英国12世纪起就开始聘请罗马法专家在牛津大学讲授罗马法，但直至18世纪才开始在大学中讲授英国法。英国法的传承主要靠师带徒的形式，在威斯敏斯特宫附近聚集的律师和法官形成的小圈子里传播。英国的法官人数很少，非常倚重律师进行有效率的裁断。英国律师分为事务律师和出庭律师（大律师），大律师和法官接触很多，双方能有效沟通交流，提高审判效率。律师会馆，就是小酒馆，法官和律师交流，基本是学徒式的教学。爱德华柯克：法律是人为理性而不是自然理性。即法律需要后天习得。大陆法的法律教学基本上还是按科学的教授模式，基本保留本科教学。德国毕业以后通过一次国家考试就可以从事法律工作，如果要成为律师、法官需要在事务所实习两年，再参加一次国家考试。法国的教学机构和其他国家类似，但职业分为avocat和avoue，前者为出庭律师，后者为事务律师。后来立法合并，但现在还有影响，出庭律师从事事务性工作时可能受到限制。诉讼时需要两个律师，当事人聘请事务律师，事务律师聘请出庭律师。有司法官学院和律师协会进行职业培训。日本有司法考试，通过考试以后进司法研修所受训，实习一年就可以执业。法官实习以后成为候补法官，五年到十年后成为真正的法官。大陆法国家不同法律职业之间的人员流动成本很高，因而很少。日本法官有退休年限，待遇非常高。中国律师曾经是国家的法律工作者，是领薪水的，工作室配合好公检法开展工作，是专政机关的一部分。后来品过味来觉得不对，律师应该是为当事人服务的。今年制度创新设置了“法律硕士（法学）”，为法学本科生开设的法律硕士，一年1万。内容：我们如何定位法律职业？科罗曼文：scholia学校是一帮闲人想事的地方。律师不是完全为了钱，也不是彻底的满足自己的成就感。为当事人服务的时候也要一只眼看着公共利益。理解普通法必须了解历史，“尽管诉讼形式已经被我们埋葬，当诉讼形式还在坟墓中控制着我们”。理解大陆法无所谓历史。马克思韦伯：新教伦理与资本主义精神，新教伦理使人把工作当成一种进步的途径，是一种“天职（calling）”。培养法学生的时候希望学生把自己当成律师而非法官，作为法官出于正义感可能对一些知识视而不见。爱德华兹文：理论与教条，法哲学与法理学（法律教条主义）。法学院讲理论太多，将法条太少。吉尔森文：用经济分析法学的视角分析律师的角色，对strategic litigation的规制。策略诉讼strategic litigation：不一定要赢，实现目的就行。腾讯诉51XX，限制对手发展。我们要反思这还是诉讼吗？极端的假定下分析法律行业是什么。在伦理上应该禁止，没有办法给出确定标准，但要想办法加以限制，提出公司法务人员的重要性。律师和律师事务所：中国律师必须要挂靠事务所，国外事务所很多都是公司化的，但和律师的传统是相违背的。请律师很大程度上是出于人身关系上的信任。最高法“三个至上”：用语言弥合了逻辑的断裂。启示：要想会，先和师傅睡。（潜规则?）名词解释：Tribe：戈尔诉布什案中的律师。权利论如是我闻：背景：实证法学派和自然法学派论战正酣，罗尔斯日渐势大。“无知之幕”：人们不知道幕后等待自己的是什么，所以需要把社会构建的更平等。内容：德沃金：不一样的视角审视权利。站在政治的高度考量权利，无论私权利还是公权力。权利应当在整个社会的大背景下考量，它构成了国家和社会的基石。德沃金透过权利看待国家和社会，司法只是其中一部分。生活中权利是如何实现的？权利的配置，给谁？权利分配给谁是否有意义，有什么影响？强调原则、政策，对实证主义坚决的回应，认为纯粹的规则无法涵盖一切，在法律范畴之内、规则之外还有原则和政策。把原则和权利连在一起；政策是对一个整体的目标。有规则最好，没有则尽量按原则办事，成了政策就不太好了。自由主义的权利观。无论做任何事时都要关注个人权利。汉德公式：把责任归于担责后能够产生最大社会效益的人。名词解释：隐私权：19世纪末期美国的判例中出现隐私权，后风靡世界。我国通过对已有权利的保护手段对其进行保护。open texture：实证主义法学派设计出来的词，开放结构。经济分析法学如是我闻：背景：科斯定理：（一）在交易费用为零的情况下，不管权利如何进行初始配置，当事人之间的谈判都会导致这些财富最大化的安排；（二）在交易费用不为零的情况下，不同的权利配置界定会带来不同的资源配置；（三）因为交易费用的存在，不同的权利界定和分配，则会带来不同效益的资源配置，所以产权制度的设置是优化资源配置的基础。内容：对所有权的限制是获得权利的基础。事物都是有相互性的，因为不同方面的矛盾的存在，才产生争议，问题在于到底那方应该承担责任。科斯定理是一个方法。生产要素就是权利。怎样确认一个人的权利？权利的限度是使总体的福利最大化。充分交易可以使总体福利最大化，但是交易成本的存在导致了充分交易的不可能，因此所有权的不同导致了总体福利的不同。（似乎是当时我自己的理解。）20世纪初以前保护契约和交易的自由，后来法律发生转变。对个人权利的绝对尊重带来了一些不良的后果，对个人的规制有好的效果。英美法制定法很少，法官面对这个问题必须自己做出判断。科斯看到了权利的相对性，利用经济学的方法解决权利的界限的问题。英美法律是一个没有边界的世界，而大陆法试图通过制定的边界包含整个世界。医患关系：医生为了避免责任，为病人做所有检查以避免漏诊，加重了患者的负担。启示：模型指导认识，而非实践。名词解释：nuisance：妨害、干扰，普通法上一种侵权。Injunction：禁令，衡平法的一种救济方式。Court of Appeals：上诉法院。Lord Justice Sir Alfred Denning：丹宁勋爵。李克强翻译过他的书。批判法学如是我闻：背景：5060年代起步，和法律与文学、女权主义同时兴起，垮掉的一代，学生造反，民权运动，反战使美国处在动荡不安的状态中，由此引起人们的反思。现实主义反对形式主义，成为批判法学运动的思想渊源。内容：批判法学家们的思考不是仅仅局限于法学的领域，而追求更美好的社会。批判的内容：形式主义：传统的法律在作出判断的时候，考虑的往往是非人格化的、中立的原则，认为法律是一种公意，不探求其背后的价值。只看到表象。客观主义：想当然地接受了一些诸如“民主”、“共和”之类的概念，认为它们是客观存在的，并加以研究。但这些概念并不是客观存在的。从马克思主义的角度对它们加以批驳。作为武器和目标，他们提出了“社会理论”，把人们的目光引向“社会理论”。“社会理论”是对社会、人最全面的理论。从某个领域出发的视野总会受到局限，因此在现有逻辑中无法进行改革。他们重新讨论人与人、人与国家之间的关系。提出了“异端理论”、扩大的理论。一些法学家总试图切断法律实践和外部环境之间的关系，使法律是自治的。批判法学主义者说必须把法学和环境联系起来，从外部广泛联系的角度对法学进行探讨。以前所谓的民主和市场是不是唯一的社会形式？他们提出具体的解决方法：政治革命、文化革命！平等保护和动摇权。基本观念，资本主义世界对于人、民主等主题的基本思考的猜测。是人交往的基础，不容易对此进行反思，而这些观念也是有问题的。提出动摇权，对现有的制度置之不理。法律与文学如是我闻：内容：法律门