季昌泽律师对刘凤科刑法基本原则的录音修缮.doc

第二节 刑法的基本原则 本节考点与命题模式分析： 1选择题常见的考法是“关于罪刑法定原则的说法，正确（错误）的是”。这种题目主要考核罪刑法定原则的理解，涉及罪刑法定原则的思想基础与基本内容。 2解释法律属于学习法律的基本功，所以刑法的解释这一知识点几乎每年都要考核。主要是以选择题的方式判断某一解释结论运用了什么解释方法。 3刑法如果要考核论述题，其切入点一定是关于罪刑法定原则。常见考法是题目给出1-2段材料，然后要求考生加以评析。这种题目无论给的是什么材料，只要要求运用刑法理论作答，一定是考核罪刑法定原则的相关内容。对于这种考题，考生必须答出罪刑法定原则的基本含义、思想基础和内容，再结合材料涉及的具体问题或者罪名，对罪刑法定原则的某一具体知识点加以剖析。 4偶尔也会考罪刑相适应原则的具体内容。这一内容属于记忆性的，考生多加留意即可。 5题干或者选项设计为案例，运用存疑时有利于行为人的原则判断是否成立犯罪。这一要点既可能从刑法的角度考核，也可能从刑事诉讼法的角度考核。至于考核的题型，极有可能是选择题，也有可能是案例分析题。 本节考点考试题目理论性较强，往往结合其他知识点加以命题，需要考生理清线索。 做题小技巧： 1在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候，牢记：凡是违背法治原则的说法，一定违反罪刑法定原则。 2区分某一解释结论是扩大解释还是类推解释，一般可以认为：如果是司法解释或者立法解释的结论，或者是刑法理论界的通说立场，那就不可能是不利于行为人的类推解释。 一、罪刑法定原则 -法治在刑法中的另一种表述 【相关法条】 第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 （一）思想基础 1基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2沿革渊源：三权分立-严格的思想基础、自然法思想、心理强制说。 3现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。 （1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 （2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。 （二）罪刑法定原则的基本内容 4项 1成文的罪刑法定：排斥习惯法等。 8个修正案、一个单行刑法、没有附属刑法 即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章（高效性）、习惯法（变化性强）、判例（变相人治）都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约（不是国民意志体现，同时也没规定定罪量刑）等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。 注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。 2事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。 （禁止不利于行为人的事后法） 但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。 注意：下列做法违反禁止事后法的原则： （1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚； （2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚； （3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性； （4）事后提高法定刑； （5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。 3严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。 方法被禁止但是结论公平、合理就允许 类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，其中“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”可以解释为包括被行政拘留的行为人。 4确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。 （1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。 刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。 明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。 简单罪状（只表述罪名）、叙明罪状（详细描述）、引证罪状（参考其他条文的）、空白罪状（参考其他规范性法律文件） 注意：不要因为某种学说不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。即不能混淆法律和对法律的理解。 （2）禁止处罚不当罚的行为。 -裸聊、夫妻看毛片 （3）禁止不确定刑。 （三）刑法的解释-立法解释本身不应该存在，干涉法的适用导致立法司法不分，欧美检察院属于政府机关，立法解释效力等同于法律但不属于法律。主观解释论与客观解释论，以客观解释论为主，当客观解释论及其荒谬的时候才采取主观解释论，两者是对立关系 要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。 注意存疑时有利于被告人的原则。该原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释。该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候（不能达到排除合理怀疑程度），案件事实应该作出 作出有利于行为人的判断。该原则不适用于刑法的解释，即解释法律不能按照有利于行为人角度解释。-扔西瓜、女人说自己被强奸 1立法解释、司法解释与学理解释 立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释仅限于第三种。 （1）立法解释【全国人大常委会】的效力高于司法解释【两高】，等同于法律本身。 （2）立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同。 制定法律时，可以作出法律拟制的规定；但不得违反罪刑法定原则。 解释法律时，与司法解释等受到同等限制，不能进行拟制性解释，因为解释对象是法律本身。 2刑法解释的方法：文理解释与论理解释。 （1）文理解释：刑法条文的解释含义就是字面原本的含义。这种解释方法具有优先性，如果这种解释方法得出的结论不合理，才有必要使用论理解释的方法。 例如，财产犯罪的对象“公私财物”就是指他人的财物。 抢劫里的枪支就是属于真枪。故意杀人罪中的人。 再如，刑法第241条中的“性关系”仅指性交行为。 （2）扩大解释：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。 例如，出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为），“凶器”（包括用法上的凶器），“金融机构”（包括运钞车和自动取款机），“信用卡”（包括借记卡等），“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人）。 注意区分类推解释：以是否违背国民预测可能性为标准（即是否超出文字的可能含义范围）。把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。 词语放不同上下文也不同可能扩大可能类推 （3）缩小解释：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。 例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”（仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项）。 通常指未发行报刊杂志等-同一个条文中同一个词语不可能既采取扩大又采取缩小 （4）当然解释：“举轻以明重，举重以明轻”，即入罪时，如果轻行为成立犯罪，那么与此性质相同的更严重的行为当然成立犯罪；出罪时，如果重行为不成立犯罪，那么，与此性质相同的更轻的行为当然不成立犯罪。 充当打手不能解释为招募运输人员。只能归入其他方式里（结论合理方法不对也不允许，因为不符合罪刑法定，方法允许不代表结论允许） 例如，刑法规定的“三次以上的”，当然包含5次等。 再如，第329条规定的“抢夺、窃取国家所有的档案的”，当然包含抢劫国有档案的情形。 又如，第81条第二款“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，其中“被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，包括因为暴力犯罪被判死缓且死缓考验期满减为有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。 又如，第244条第一款中“限制人身自由的方法”包含剥夺人身自由的方法（当然，这种情形还成立非法拘禁罪，属于想象竞合犯）。 （5）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。 有意诬告他人构成犯罪，但是不是有意而是检举失事的不够罪 例如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。 再如，有意诬告陷害他人构成诬告陷害罪，那么，检举失实就不构成诬告陷害罪。 （6）补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。 例如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。 洗钱罪中破坏金融管理秩序和金融诈骗的“没收”包括没收和返还。 （7）体系解释:根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。 例如，同一语词在不同条款甚至同一条款中具有不同含义（第20条第一款和第二款中的“正当防卫”具有不同含义，“犯罪”“罪”一词在刑法典中具有不同含义）。 （8）历史解释：例如1997年刑法修改把私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪从渎职罪中调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪所带来的解释结论变化。 （9）比较解释：例如日本刑法规定利用计算机诈骗罪和准诈骗罪，我国刑法没有规定类似罪名，不能据此认为该行为在我国刑法中不成立犯罪（成立诈骗罪或者