保险法诚实信用原则研究2.doc

发布日期：2009-05-27 作者：李旭律师 硕 士 专 业 学 位 论 文 摘 要 （2006届） 保险法诚实信用原则研究Research on Good Faith Principle in Insurance Law 研究生姓名 李 旭 指导教师姓名 沈同仙（副教授） 专 业 名 称 法律硕士 研 究 方 向 经 济 法 论文提交日期 2006年4月 保险法诚实信用原则研究 中文提要 保险法诚实信用原则是保险活动各方参与人的基本活动准则，是保障保险市场健康发展的指导性原则，研究该原则有重要的现实意义。除序言外本文共分五个部分。第一部分考察了该原则的起源和发展，从中可以归纳出其适用范围及实质内涵，同时论述了该原则的在我国保险法诸原则中的地位、功能和主要适用领域；第二部分从不同角度简要论述了该原则的理论基础；第三、第四部分是本文的重点，主要从比较法角度论述该原则在保险法主要领域适用的基本制度，同时提出我国保险法相关制度完善的建议；第五部分是本文的结语。 关键词：保险法 诚实信用原则 制度完善 作 者：李 旭指导老师：沈同仙 副教授 Research on Good Faith Principle in Insurance Law Abstract It bears some realistical significance to do researches on good faith principle that regulates the actions of all the parties in insurance relationship that directs the sound growth of insurance market. Apart from introduction, this paper consists five parts. Part one traces back to the origin and development of good faith principle, from which come out its scopes of application and substantial contents, and then examines its position, function and main application areas in Chinas insurance law. Part Two, from various aspects, looks into its theoretical basis. Part Three and Part four, the focus of this paper, mainly from the perspective of comparative law, investigate the basically institutions of its main application in insurance law, and propose some suggestions on the improvement of relieving institutions. Key words: Insurance law; Good faith principle ; Improvement of institution Written by: Li XuSupervised by: Shen Tongxian 目 录前 言. 1第一章 保险法诚实信用原则的适用范围及实质内涵. 2第一节 保险法诚信原则的起源和发展. 2第二节 “最大诚信原则”的修正及在我国保险法上的确立. 6第三节 保险法诚实信用原则地位、功能. 7第二章 保险法诚信原则的理论基础. 11第一节 从其存在的思想道德基础考察. 11第二节 从保险信息的拥有角度考察. 12第三节 从保险关系的成立基础考察. 13第四节 从保险产品的功能考察. 14第五节 从保险合同的特征来考察. 14第六节 从保险行业的特性考察. 15第七节 从保险业的演进来考察. 15第三章 保险诚信在保险法中适用的比较法考察. 17第一节 前合同阶段. 17第二节 保险合同订立生效后之诚信原则下的持续性义务. 30第四章 诚实信用原则下我国保险法相关制度的完善. 39第一节 前合同义务阶段. 39第二节 关于保险合同生效后当事人的持续性义务. 52结语. 55参考文献. 56攻读硕士学位期间发表的学术论文. 59后记60 前 言 保险市场是我国市场经济的重要组成部分，从普通百姓的生、老、病、死，到企业的永续健康发展，乃至于飞机、火箭上天，地下工程建设，远洋航海等人们足迹所至的每一个角落，都少不了保险的陪伴，它是人类伟大的发明，为人类社会的文明进步、和谐发展做出了巨大贡献！现代保险业在我国的催生发展也不过百余年，而真正的发展壮大，逐渐走入寻常百姓生活也只是近十几年的事情。尤其是近几年经济的繁荣，保险市场出现了空前的火爆，中外保险公司雨后春笋般的涌现，保险一度成为人们街头巷尾谈论的热点。但保险理论研究的滞后，尤其是作为其发展基石的保险法诚实信用原则及各项制度的研究大大落后于保险实践，保险纠纷层出不穷，给先天不足的中国保险市场的健康平稳发展以致命打击。如何借鉴保险业先进国家和地区的理论，完善保险法诚实信用原则下的各项制度，平衡各方利益，重塑诚信保险市场，使保险成为人们的自觉选择、行为习惯，为人们的和谐幸福生活发挥更大作用，无疑有重要的意义。 第一章 保险法诚实信用原则的适用范围及实质内涵第一节 保险法诚信原则的起源和发展大陆法系对诚信原则的研究比较系统，学者们追根探源一直追溯到古代罗马法上的诚信契约、诚信诉讼。1诚实信用原则发展到现代，已成为债法的“帝王条款”，甚至作为整个民商事法律的基本原则。保险法作为我国民商事法律的特别法，据学者们的通说，其诚实信用原则也称作“最大诚信原则”，一般认为其起源于中世纪海上保险的初期。英国是最早确立最大诚信原则在保险法中核心地位的国家。自1776年卡特诉勃姆案首次确立该原则以来，她已经历了200多年的风雨沧桑。但这一原则迄今还存在许多问题与争议。由于其首先在英国被确立并得到长足发展，世界各国的保险业立法或判例都或多或少受到英国保险法或判例的实质性影响，对该原则在英国的起源和发展做系统性考察，对掌握其实质内涵和司法适用，无疑有重要的现实意义。2 按照葛延民先生的归纳，最大诚信原则在英国的起源发展大致经历了前合同义务阶段、模糊阶段和全面适用阶段，下面简要予以考察。一、前合同义务阶段最大诚信原则最初是以“最大诚信义务”的概念被提出来的。最早提出最大诚信义务的判例是卡特诉勃姆案，它涉及如实全面披露事实的义务。伟大的Mansfield勋爵指出：“保险是基于投机交易的合同。建立在估计的偶然机会上的特殊事实，通常只有被保险人最清楚；保险人相信他的陈述并继续基于坚信，他未隐瞒他知道的任何情况，误导保险人相信该情况并不存在，并诱使他估计该风险，如同该情形不存在那样。隐瞒此种情形是一种欺诈行为，因此该保险单无效。虽然此种隐瞒可能出于过失，而没有任何欺诈意图，保险人仍然已被骗，保险单将无效，因为，面临的风险与订立合同当时所理解和意欲承保的风险大小不一样。保险单对保险人同样无效，如果他隐瞒他已知晓的任何情况，假如他按航次承保了一艘船，私下他已知晓船已抵达，在此情况下，他有义务退还已支付的保险费。诚信原则禁止任何一方隐瞒其私下已知的事实，引诱他方进行交易，由于他对该事实不知情且相信相反的情况。”3 在此之后发生的海上保险合同案件中，凡是涉及到最大诚信原则或者最大诚信义务的，卡特诉勃姆案一般都被作为先例而援引。但是该案只涉及合同订立之前的告知义务，对合同订立后当事人之间是否应尽告知义务或继续遵守最大诚信原则，Mansfield勋爵没有提及。到18世纪末，最大诚信义务在海上保险业已经获得普遍的认同。正如埃默利根（Emerrigon）所言，诚信在保险合同中起支配作用，它是商业的灵魂，所有精妙的法律都要让步于它。4直到1906年海上保险法生效之前，英国各级法院一直认为最大诚信义务仅存在于保险合同成立之前。法院认为：在保险合同订立之后被保险人又知悉重要情况的，已无义务将知悉的该重要情况向保险人告知。这些判例将保险合同的订立作为最大诚信义务终止的一个分界线，确立了最大诚信义务只是前合同义务的法律观念。在这一阶段，最大诚信只是作为保险合同双方的义务而存在，还没有上升到作为一项原则而存在的程度，所谓最大诚信义务，所体现的主要是合同成立之前的告知义务。二、模糊阶段这一阶段主要是基于对英国1906年海上保险法确立最大诚信原则的第17条及1820条对该原则的进一步规定的不同理解进而导致的不同适用上。5一种观点认为：最大诚信原则只适用于与告知和陈述有关的事项，第17条规定的最大诚信也应仅仅适用于合同订立之前。另一种观点认为：在保险合同的纠纷中，只要是涉及到诚信方面的问题，都可以援用第17条的规定。正如Ellenborough勋爵在卡特诉勃姆案中所说：是告知义务源自最大诚信，而不是相反。第17条没有规定时间的限制，海上保险法对最大诚信原则的内涵和外延没有明确的限制。在1985年的一则案例中，Hirst法官指出：“只要与索赔有关，我认为，最大诚信原则也应适用。与合同成立之前的情形相比较关于最大诚信义务在索赔阶段的范围至今还没有判例我认为，在索赔阶段，将最大诚信义务扩展适用于应受谴责的误述和未尽告知是正确的。”即最大诚信原则在订立合同之前和订立合同之后均应适用，而且最大诚信义务在范围上要比海上保险法第18条规定的告知义务更加广泛。但是这种观点并未在随后的案件中被遵循。Saville法官将“应受谴责的误述和未尽告知”的概念扩展的建议被上议院否决，甚至在1995年的一个案件中，上议院还认为告知义务只是前合同义务。尽管1906年海上保险法已将最大诚信原则作为海上保险合同的基础作出了明确规定，但该原则是否适用合同订立之后的情况仍然存在很大争议，这种争议本身也使“最大诚信”究竟是作为一项法律原则还是作为一项义务而存在显得并不明确。不过在1987年的一个案例中Steyn法官已认定：最大诚信不仅仅是不能有恶意，还应当保持积极的最大善意。但是，在这一阶段，最大诚信与欺诈是互不相关的两个领域，进行欺诈不适用违反最大诚信的规则，欺诈导致合同自始无效，当然无效，而违反最大诚信仅仅是使得保险合同可被宣告无效，不是当然无效。此外，由于违反最大诚信通常是通过证实未尽告知义务或误述而确立的，多年以来，未尽告知义务的抗辩与违反最大诚信的抗辩始终没有明确的界限。这种情况直到后来的案例才予以明确。三、全面适用阶段这一阶段主要是通过下述两个案例得以确立的。（一）星海案6在本案中，初审法官Tuckey明确：1、最大诚信原则不限于合同订立前的阶段；2、最大诚信对所反映的情况没有“重要性”的要求（与告知义务相比）；3、一方违反最大诚信原则时，另一方的唯一救济手段是宣告合同无效，不能主张损害赔偿。上议院的赫伯豪斯勋爵（星海案在上议院审理的首席法官）进一步指出：1、最大诚信原则不限于不限于海上保险，而是适用于各种形式的保险，并且是合同双方都应遵循的原则；2、作为公平交易的法律原则，最大诚信原则并不随着合同的缔结而终止；3、最大诚信原则并不是合同的默示条款，而是一项法律原则；4、合同订立之前的告知义务与合同订立之后的告知义务不同。法院不允许保险人将被保险人的最大诚信义务作为其恶意行事的工具。他还指出，一旦保险合同的当事人涉及诉讼，最大诚信和告知义务的适用即受到限制，尽管海上保险法第17条规定的最大诚信将影响法院行使自由裁量权，但当事人之间相互告知的程度要受诉讼规则调整。（二）大陆商人案7在本案中Aikens法官认为：在合同订立之后，最大诚信义务不适用，除非满足下列条件：1、被保险人要求保险人更新保险；2、被保险人依据保单索赔。上诉院的隆摩尔法官否决了Aikens法官关于“在合同订立后最大诚信只在个别情况下适用”的观点，认定最大诚信义务是持续性义务。综上两个案例，确立的最大诚信原则的适用范围已扩及于保险合同成立之后仍然适用的法律原则，至此英国法律中关于最大诚信原则的适用范围可归纳为：1、最大诚信是保险合同的双方当事人都应遵守的法律原则，这一原则不仅适用于海上保险合同，也适用于其他保险，包括再保险；2、最大诚信原则不仅在保险合同成立之前适用，也适用于保险合同成立之后的履行阶段。在合同订立之前，当事人负有将与风险有关的全部重要事实告知对方以及不得做重大误述的积极义务；在合同订立后，的确存在履约时不得有重大欺诈的持续性义务，此时最大诚信义务至少存在两个方面：其一，在类似于合同订立前的情形出现时（如风险变更）；其二，被保险人不得提出欺诈性索赔，但最大诚信义务又不限于这两个方面。3、在合同订立之后，如果保险人可以证明：其一，被保险人的欺诈行为与保险人依据保险合同最终承担的责任有关；其二，被保险人的违约行为使得保险人有权解除合同这两点事由，则可以宣告合同溯及既往地无效。4、在提出索赔的时候，被保险人有义务将所有重要的事实披露给参与理陪调查的保险人的代理，但是，违反该义务并不赋予保险人拒赔的权利，除非违反该义务属于重大欺诈。5、当保险纠纷进入诉讼阶段后，关于当事人的告知义务由诉讼规则进行调整，但最大诚信原则的规定仍将影响法院的自由裁量权，亦即法院在保险合同纠纷案件时也要遵守最大诚信原则。显然，最大诚信已涉及公法领域，对法院处理纠纷也有意义。从以上的论述，我们也可以归纳出保险法最大诚信的本质内涵：主观上须善意不欺(甚至要保持积极的最大善意)，客观上须诚实行事。但也有人认为，所谓“最大诚信”其实是对客观诚信研究的贡献。8亦即过分强调被保险人的客观行为本身，很少考虑其主观过错。我认为是很有道理的。从下文的分析我们会更清楚地看到这一点。第二节“最大诚信原则”的修正及在我国保险法上的确立从更广阔的背景考察，“最大诚信原则”实质上源于中世纪的商人法和商人法院。在海上保险发展过程中，参与保险交易的双方都是商人，再加上海上保险发展的早期，基于发展保险业、鼓励海上冒险的目的，法律对被保险人的要求更为严苛，才提出了与一般民法相比对交易双方但着重于投保人较高的诚信要求，即诚信商人或善良商人。最大诚信义务的效力高于一般合同法的如实陈述义务效力的一个主要表现在于，义务违反不要求行为的主观要件，即使没有过失，也构成违反。其结果是对无辜的被保险人进行惩罚，违背了告知义务赖以存在的维护交易善意的目的，也对被保险人不公平。9随着海上保险向陆上发展，保险业自身的发展壮大，保险人凭借优势地位，滥用诚信原则的趋势明显。而这种滥用造成了整个保险业信用危机。于是考虑投保人、被保险人及社会利益，保险法之最大诚信原则做了修正，它不但规定了投保人的告知义务，还规定了保险人的说明义务及弃权与禁止抗辩等一系列具体制度；另外，还对投保人的告知义务做了限定，从无限告知逐渐到询问式告知，同时加重了保险人的调查义务。10尔后保险交易的消费性，保险交易的格式化日趋普遍11，消费者保护的立法成了世界性潮流，不利解释的滥觞，都生动说明了保险法诚信原则从侧重合同自由到平衡双方利益再到平衡当事人双方及社会三方利益这样一个公平正义观念变化的事实。保险诚信之所以称“最大”，不外对投保人（被保险人）诚信要求不同。然而，随着保险诚信发展到现代，保险诚信原则暗含的公平、正义观念转变为当事人及社会三方利益的平衡，对投保人的诚信要求与一般民事合同当事人所应达到诚信并无特别之处，故所谓最大诚信之“最大”已无存在之基础，所以在绝大多数大陆法系的法律条文中，并不存在一条明确的“最大诚信原则”。12但保险诚信在诚实善意具体要求方面又有着不同于民法诚信之处，故称保险法诚实信用原则。我国在市场经济发展的初期颁布的保险法在第一章总则第四条有“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，遵循自愿和诚实信用的原则”的规定，经过几年的实践，社会上出现大量的违背诚信的现象，进而危机到整个保险业的生存发展，在2002年修订的保险法中着重于“诚信原则”的法律地位，单列为总则第五条，同时增加了保险关系人的诚信义务，加大了监管惩处力度。至此，我国保险法已正式确立了“诚实信用原则”，并相应规定了一系列的具体制度。从以上的论述，我们也可以看出保险法诚实信用原则的内涵从重客观主义到重主观主义，从侧重当事人一方利益的保护到双方利益的衡平再到社会三方利益的平衡这样一个不断随着社会公平、正义观念的变化而不断与时俱进、适时更新变化的特点，所以要给它一个非常确定的内涵，可能也是最大的不“诚信”。但是秉承善意行事，追求公平正义恐怕是全人类永恒共同的价值追求，也是诚实信用原则之所以“生命之树常青”的应有内涵吧。正如一位学者所言：保险法诚信原则包含了我国民法公平原则的内容，其同时包含了我国民法诚信原则与公平原则的内涵。13所以，保险法诚信原则是一个随保险业和社会公平正义观念变化而不断发展、有一系列特殊规则构成的开放的兼具善意与衡平理念的特殊法律原则。第三节 保险法诚实信用原则地位、功能我国保险法采用合并立法体制，把具有二元性内容特征的现代保险合同法与保险业法规定在一部统一的保险法典中，带有综合性之特点，具有保险私法与公法的融合性。这是对传统保险立法体例的一个重大变革与完善，其意义在于求得保险法的结构完整而便于实施。14保险法有广义、狭义之分。广义保险法系以保险为规律对象之一切法规的总称。可分为保险公法与保险私法。保险公法者，系指规定有关保险之公法关系的法规，如保险事业监督法及社会保险法是。保险私法者，系属规定与保险有关之私法法规，可分为保险契约及保险事业组织法。狭义保险法仅指保险私法。15我国保险法学者大多依据保险法规定，把保险法的基本原则规定为遵纪守法原则、合同自由原则、诚实信用原则、保险专营原则、境内投保原则、公平竞争原则；16也有依据保险法的内在机理结合国际通则概括为坚持保险与防灾防损相结合的原则、最大诚实信用原则、保险利益原则、损失补偿原则、近因原则等；17也有人认为保险法的原则体系只有基本原则：公理性原则诚实信用原则；政策性原则损失补偿原则。其他如保险利益原则、近因原则等皆为这两个原则的具体运用原则。18法的基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点。作为保险法的基本原则，首先须其效力贯穿于整个保险法。如果以这样的标准考察，近因原则只存在于保险事故发生后确定危险事故原因和保险责任承担的后果的关系，从而判断保险人是否承担合同理赔之主要义务，并非贯穿整个保险活动关系，当属保险法的具体原则；保险利益原则虽关保险合同的成立（人身保险合同）或生效（财产损失保险）、重复保险的判别上，但并非贯穿整个保险活动领域，也可以归之于具体原则的范畴。有学者认为，保险法中的保险利益原则、损失补偿原则和近因原则均系最大诚信原则孕育产生。只不过，这三项原则对诚信原则的反映是抽象的、间接的。19其实这一理解不无道理。首先是因为诚信原则本身是极其抽象的规则，越是抽象的规则，其涵盖的范围越宽泛，因而在立法技术上而言，诚信原则比保险合同法上另外两个原则具有更广泛的适用范围。其次是从内容来看，无论保险利益原则，还是近因原则， 所涉及的都是保险合同法欲实现之某一方面的价值。诚信原则则是包括了整个保险合同法的价值评价。保险利益原则、近因原则的适用要符合诚信原则的要求，而无保险利益、无近因原则适用的情况下，诚信原则仍然可以发挥作用。但是，最大诚信原则毕竟是抽象性规则，也可称模糊规则，在具体案件的适用中，是比较难的。20至于损失补偿原则，主要适用于财产损失保险，虽在人身保险之意外伤害、医疗费用保险之有适用，但通说认为对人寿、健康等人身保险不适用。有人比照财产保险价值认为人的生命、健康甚至认为可以用金钱评估人的一生从而估算出保险价值，终究不符和社会对人的终极价值的尊重，而为多数学者摒弃。至于防灾防损、保护标的的安全原则、合同自由原则、保险专营原则，要么可以归入诚信原则之下，要么不具有保险法适用的特殊性或普遍性，而尽不以基本原则待之。至于该原则的功能，据多数学者的论述，不外乎立法准则功能、行为准则功能、审判准则功能，授予法官自由裁量功能。我认为，在目前保险立法体制下，强调立法中的诚信尤为必要。“中国现行立法体制实际上受行政体制的制约。”立法草案绝大多数均是由所属行业之行政主管予以拟订，固然这有法律技术性之合理性要求，然偏执于此，则难免使立法成为行政主管不当扩张权力之有力工具。在这种体制下，由于在立法过程中欠缺实质有效之话语交流，利益碰砺与衡平，故对制订者一方权益之过分考量和全盘维护因之而不足为奇。21尤其是作为授权行使全国保险监管的保监会，在拟订保险法规、规章等规范性文件时，抑或审批保险人报备的保险基本条款时，更应秉承善意，妥善平衡各方利益，诚信履行职责，以期法律之公平、正义的实现。至于合同当事人的主观诚信、客观诚信，按照徐国栋先生的说法，最后结果都转化为“裁判诚信”。他认为，诚信原则在两个方面发挥着作用：首先，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用，以使良好的内心状态转化为良好的行为；其次，诚信原则是对法官自由裁量权的授予。“诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊，在法律意义上没有确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。这种模糊规定或不确定规定导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或“不确定规定”的方式把相当大自由裁量权交给了法官。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。22正因为它是“概括的、抽象的、没有色彩的、无色透明的”，23具有“模糊性、不确定性”，对法官素质提出了很高的要求，不啻于一柄双刃剑，裁判时当然应秉承善意，解释适用也应禁止“向一般条款逃避”。24具体到保险法领域，有许多保险诚信原则的成熟运用被制度化，如告知、说明义务等。当这些具体制度能解决问题时，不得引用诚实信用原则。只有法无明定、法律规定得不够明确或僵硬套用法律会造成不公正的结果时，才可依保险诚信而为判断。这是保险法诚信原则适用的界限。随着新的保险法律关系逐步稳定，法官依据诚实信用原则进行自由裁量而对保险关系进行的调整，也应转化为法律规定的稳定调整，而不能总是“自由裁量”。25这个开放性的规定，不断使保险法律随着社会的发展进步而完善，接近、达至“公平、正义”的理想。结合我国保险法的立法体例和结构保险法诚信原则的发展、功能，我认为保险法诚信原则主要适用于保险私法，包括保险特别法海商法中有关保险的规定（海上保险有其特殊性，不是本文研究的重点，有关海上保险的部分不再做重点论述），尤其是保险合同法的全过程，包括合同当事人的前合同义务阶段、合同履行中的附随义务阶段和后合同义务阶段，同时对保险监管方，保险纠纷的裁判方也有适用的余地。至于公法适用中的诚信，是否和私法中的诚信有统一的基础，还是有别样的涵义，笔者虽有思考，但限于篇幅和知识水平，不妄作论述。所以，本文的论述重点在于保险合同私法领域以及和保险交易密切相关的保险代理、经纪等私法规范。 第二章 保险法诚信原则的理论基础第一节 从其存在的思想道德基础考察一般普遍认为，诚实信用原则来源于道德规范的法定化。根据徐国栋先生的考证，中世纪的罗马法诚信原则深受教会法和早期自然法学派思想滋养的诚实商人法的影响。教会法要求积极的诚信，为此，仅仅未发生恶信是不够的；教会法还把诚信与良心等同起来。教会法中诚信理论对于英国的衡平法产生了重要影响。衡平法官在破毁不合理的普通法制度的时候，第一求诸良心，“它是把趋善避恶的一般规则转化为随具体情形而妥当的特定机制的艺术”；也可以说“良心是适用于特定个人的道德规则”。第二求诸诚信。在运用第二武器时，作为僧侣的这种法官对教会法中的诚信理论是不乏熟悉的，于是他们就这样把罗马教会法中的诚信原则在英国制度化了。26早期自然法的公平正义、衡平精神和教会法的善的观念和商人法中的理性、诚实商人的观念共同影响了早期英国，特别是受到大陆法影响的讲英语地区的苏格兰人、对确立保险法“最大诚信原则”产生历史性影响的伟大的Mansfield勋爵。“他拥有阐述商法原则无过错的记录，这些原则成为其后来发展的基础。”27他在前述的保险案件审判时引进了诚信原则，要求合同当事人透露他方不知的不寻常的事实，并把它说成是“可适用一切合同和交易的指导原则”。显然他引用的“诚信原则”所假设的“法律人”，是一个道德上高尚的积极为善的宗教信徒，即是一个“爱你旁边的下一个人”或“善待陌生人”的道德上的完人，而不是近代私法中追求自己利益最大化的“爱你自己，兼爱他人”的所谓理性“经济人”。也就是说，“最大诚信原则”下的法律上的人像是比一般市民社会市场交易中的人像即“经济人”为道德上高尚的“上人”。这就是“最大诚信原则”下告知义务采客观主义、无限告知的思想道德根源。即不考虑人的主观过错，因为“上人”是永远不会犯错的理性的诚信商人。保险法中对“最大诚信原则”的修正，很大程度上和近代社会发展进程中法律上“经济人”假定有关。随着二十世纪个人本位向社会本位的转变，“经济人”假设也逐渐向“社会人”转变，“法律人”不再是自私自利的抽象的“在理性、意思方面强而智的人像”，而是逐渐转变为注重实质不平等、实质正义的作为“弱者、愚者”的民法中的人。28私法中的人像的假定的变化，是和其背后社会道德、法律思想等观念的变化紧密联系在一起的。由此也引发了保险法诚信原则价值观念的相应变化发展，由侧重于保险人利益的维护，到强化保险人责任，侧重保护保单持有人利益和平衡社会三方利益、强化弱者利益保护方向发展。第二节 从保险信息的拥有角度考察不对称信息是指这样一种情况，缔约当事人一方知道而另一方不知道的，尤其是他方无法验证的信息。这种信息也称为“私人信息”。这里所说的“无法验证”，包括验证成本昂贵而使验证在经济上不现实或不合算的情况。如果验证上轻而易举，当事人就可以获得私人信息，也就不存在不对称信息了。29在现实的保险市场上，信息不对称主要表现在两个方面：危险信息的不对称和产品信息的不对称。一方面，作为保险人厘定保险费率依据的风险只有投保人或被保险人最清楚，虽然随着科学技术的进步，人类文明的发展，以及承保经验的成熟，保险人的核保手段渐次丰富，危险评估能力显著提高，危险查勘变得可行，保险人与被保险人间“信息不对称”格局有所改变与松动，但保险标的仍为被保险人所掌管，最了解保险标的的危险状况的依然是被保险人这一事实仍未发生实质性改变。随着保险业从海上保险向陆上保险、从财产保险向人身保险的逐步拓展，保险已深入社会生活的每一个“细胞”，保险所涉及的对象非常广泛，所承保危险性质形形色色，保险人不可能对所承保的标的事无巨细地深入调查；因此，要求保险人对每一项保险业务涉及到的保险标的进行进行全面、细致的深入了解，不仅从技术而言不可行，而且从经济而言也没有必要，由此所产生的大量费用最终将通过保险费转嫁给被保险人承担，实质上增加了被保险人的保险成本。另一方面，相对于保险公司而言，投保人在保险知识方面处于劣势，缺乏基本的保险知识；并且从保险条款的设计、费率厘订到承保、理赔等环节，都具有很强的专业性。正是这些不对称信息的存在，投保人一方很可能利用它们进行“逆选择”，产生道德风险；而保险人一方也可能利用它们在销售阶段误导保险消费者，在理赔阶段，无理拒绝理赔。其结果造成保险市场欺诈横行，诚信缺失，保险交易很难维持下去。所以法律上在诚实信用原则下设置了告知和说明义务制度，来克服保险各方的信息不对称，降低交易成本，提高交易效率。第三节 从保险关系的成立基础考察30“保险”乃是以尊重生命、悲天怜人为出发，进而结合精算、法律、财务、医学、人类风险管理等复杂之专业知识，经过精密完善的设计，帮助人类在危险事故发生时，得到经济上的救援。其真义在于集合多数个人的力量组成一危险共同体，于成员发生事故需要补偿时提供经济上的补助，分散并消化其危险。是人类文明发展中的伟大制度。31是人类抵御自然灾害和意外事故的共同行为，体现的是“人人为我，我为人人”的互助协作精神。每一个参加者都由衷地希望和要求其他当事人真诚参与，只有和衷共济，众志成城，才能抗御灾害，化险为夷。所以，当事人之间的精诚合作是保险关系成立的前提，如果一方缺乏诚意，或故意促使保险事故发生，或于保险事故发生后拒不履行补偿或给付保险金义务，则无异于诈欺，与保险的宗旨背道而驰。保险人只是受托管理保险基金的信托人而已。从技术角度考虑，保险公司对危险的承担仅具有形式意义，其作用仅仅在于危险分散转移业务进行组织管理；危险实质是在遭遇相同危险的团体之间分散，由团体成员共同承担。就经济实质考察，保险人仅是风险分散的中间环节。32所以任何一方的不诚信，最终导致的都是危险共同体的解体。在一般的合同关系中讲究诚信，其所应用的诚信原则是有限的。例如，买卖合同中对于标的物的明显瑕疵并不要求卖方主动告知，而通常将检视货物视为买方的义务。但在保险关系中，保险人与被保险人休戚相关，双方必须善尽诚实信用，才有利于保险基金的积累，保险公司的偿付能力才有保障，被保险人的损失方能得到充分补偿。所以保险人与被保险人之间是利害相通、唇齿相依的关系，容不得尔虞我诈，坑蒙拐骗，而更崇尚公平交易、对价平衡。第四节 从保险产品的功能考察被保险人参加保险基本上处于三个方面的价值追求。一是安全保障。保险是一种精神产品，能给消费者以安全感。从买卖角度看，对被保险人来说，投保是支付保险费以换取安全保障。投保人通过与保险人签订保险合同，消除了一旦发生危险造成财产或人身伤亡而影响生产或生活稳定的后顾之忧，使被保险人心理上得到满足。二是经济补偿。保险商品的使用价值表现为向被保险人提供经济补偿，以求生活的安定。可以说补偿是保险的固有职能和基本职能。三是获得收益。在人寿保险合同中，特许保险利益消失后，保险合同继续有效，是因为人寿保险寓有投资之意义，合同到期所领取的保险金，皆为自己所交付保险费的积累或增值。正是基于上述功能，保险已成为经济生活中重要的一环。每一投保人通过与其信赖的保险公司签订合同，希望将其在生产、生活中可能面临的风险转嫁出去，从而避免或减轻因危险发生可能造成的损失。同其他经济部门相比，保险具有特殊地位。在大多数情况下，所有保险机构收到保险费后所能提供的仅仅是一个承诺，即在将来投保人索赔时，保险机构可以提供相应的补偿。33事实证明，在竞争如火如荼的保险市场，经营者的产品再优、技术再精、硬件再好、热情再高、干劲再大，但若诚信不足，则一切都是子无虚有。所以维持保险业的良好信誉，遵循保险诚信是保险活动的基本准则。第五节 从保险合同的特征来考察保险是转嫁风险的行业，保险事故是否发生、发生的时间及损失的大小，在合同订立之际是不能预见的，故学说称保险合同为射幸合同。这与强调等价有偿的一般民事合同大相径庭。保险合同成立后，被保险人能否获得保险补偿还应视条款而定。在保险合同的有效期内，若不发生保险事故，保险人只收取保险费，而无须承担补偿或给付义务；若发生保险事故，则保险人所支付的保险补偿将远远大于其所收取的保险费。发生保险事故后，从被保险人的角度看，因其已获得了经济补偿，而实际毫厘未损；从保险人的角度看，则因履行合同义务而成为损失的实际承受者。基于保险合同的这种特性，一方面，保险人希望收取高额的保险费而不承担或少承担补偿义务。保险事故发生后，保险人会千方百计利用法律和合同条款来推卸或减轻其补偿责任。另一方面，投保人则希望以最少的保险费获得最多的补偿。当保险事故发生后，被保险人往往夸大损失，以图得非分利益。可见，依诚实信用行使权利、履行义务是保险市场的基本要求。第六节 从保险行业的特性考察如今，保险在国民经济中占有举足轻重的地位，从人的生、老、病、死到飞机、火箭、卫星上天，都离不开保险的保障，被人们形象地誉为社会的“稳定器”。保险经营的特征表现为：其一，保险费收取的分散性。保险运作的原理就是各个投保人以交纳保险费的方式来分担受害的被保险人的损失。投保人越多，收取的保费越多，保险基金越雄厚，保险经营越安全，保险分摊越合理，保险人赢利的可能性就越大。但若保险人缺乏诚信，投保人就会敬而远之，保险公司则门可罗雀，难以维持下去。其二，保险经营的安全性。投保人来自五湖四海，为了一个共同的目标保险保障。试想，如果保险公司经营不善或破产，其自身难保，何以保人，可能产生的负面的社会影响将不言而喻。故保险人责任重于泰山，其成长的好坏，不仅与被保险人利益攸关，而且与社会安定息息相关。其三，保险资金的负债性。保险资金属于保险人对被保险人的负债。特别是投资性质的保险，到期必须按固定金额偿付。保险人不得将保险资金作为盈利分配，也不得作为利润上交，而只能充分利用，确保增值。所以，保险业要健康发展必须实行科学管理与诚信经营双管齐下。第七节 从保险业的演进来考察现代保险法诚信原则源于海上保险，长期以来被公认为保险法的基本原则。随着科学技术的日新月异，现代社会规模空前发展，协作范围更加广泛，交易标的日益增大，交易风险愈加突出，任何一个环节发生问题都会引起连锁反应，造成难以估量的损失。适应现代化大生产的需要，当代保险种类繁多，标的复杂，保险期限长，保险金额大，保险范围广，保险经营的安全问题日益突出和重要。不言而喻，现代保险对合同当事人的诚实信用提出了更高、更迫切的要求。综上所述，保险业从根本上讲就是以诚信为本的行业，诚信是保险业的基石。博亦论表明：诚实信用是获取最大利润的前提和保证。保险公司作为商事主体，只有多次交易、重复交易，才能实现赢利的愿望。为了广泛获取保险费，保险人都会理性地恪守信用，以期下次继续合作。失信或弄虚作假只能得益于一时一事，而终将失去客户、失去市场。无庸质疑，诚实信用是保险业生命力的源泉。而对于投保人来说，良好的信誉记录可以使其以较低价格取得高额的保险保障。从这个意义上说，诚信就是金钱。正所谓“精诚所至，金石为开”，这一中国古训仍能给我们今天的保险市场提供启示。加强诚实信用是保险法的重中之重，讲诚信才能立于不败之地。背离了诚实信用原则，保险制度将成为无源之水、无本之木。 第三章 保险诚信在保险法中适用的比较法考察经过几个世纪的发展，保险法尤其是合同法领域获得长足进展，不但因其团体性的理论基础，经营的特殊性、射幸性的特点，在诚信原则的旗帜下发展形成了许多成熟的制度，而且保险活动日益格式化、消费化、国际化，普通合同法上的许多制度也日益为保险法吸收，但保险经营的技术性、专业性、复杂性又使其有别于一般合同法上的制度。下面结合比较法上的考察分述之。第一节 前合同阶段本文所谓的前合同阶段主要指保险合同之双方主体（含当事人之代理人、经纪人）开始接触、订立合同直至合同成立生效并负保险责任之前的一段时间。在此阶段主体彼此为合同缔结做准备而形成的一系列法律制度。在投保人（被保险人）则为履行告知义务制度、保证制度等，在保险人则为说明义务制度、建议义务制度，同时涉及表见代理和缔约过失责任制度等。一、告知义务制度关于告知制度，学者论述颇多，主要涉及告知义务主体、时间、形式、内容、违反后果及不必告知事项等方面。实务中出现问题较多、争议较大的也往往在于告知义务的是否违反上。尤其是我国特别是引入个人营销制度以来，使告知义务的法律问题更趋复杂。甚至有人认为，保险人尽管在保险合同缔结阶段睡大觉，等到保险事故发生时就以未尽告知义务为借口一推了之，甚至归结为代理人的“误导”，给本来就先天不足的中国保险市场以致命打击。我认为，法律权利不应成为滥用者逃避本职义务的借口，更不应成为恶意行使者的盾牌。在诚信原则下合理配置交易信息，逐渐放松告知义务的严苛性，区分陆上保险和海上保险（其实海上保险告知义务也有放松的趋势），加大保险人收集、评估危险信息的义务，成为保险法告知义务的发展趋势。（一）告知主体一般来说，告知义务的主体应为投保人。但现实生活中有许多代为订立保险合同的人，如投保人的代理人或一些并无代理权的人代其订立合同，他们也负有告知的义务。德国保险契约法第19条就将说明义务（许多国家和地区的保险法不区分为告知和说明义务，统称为说明义务或者称告知为说明或说明为告知，实质相同，只是名称不同罢了）的范围扩大到了代理人或无权代理人。34告知义务人是仅以投保人为限，抑或兼及被保险人？对此问题，学说上有两种主张：1、“否定说”。持“否定说”者认为保险法既明文规定“投保人”为告知义务人，故不应扩张解释及于“被保险人”。2、“肯定说”。持“肯定说”者认为，被保险人亦应负告知义务，因为在财产保险，投保险人通常即为被保险人，于两者非属同一人之情形，被保险人为财产标的之所有权人或权利人，对标的物状况知之最详；在人身保险，投保人和被保险人不同一人时，被保险人为保险事故的客体（我认为，客体应为人身保险利益），对自己的身体健康状况了解最为透彻，因此，从保险契约为最大善意契约的本质而言，被保险人也应负告知义务，以使保险人衡估保险费比较而言，“肯定说”更为妥当而为通说。35（二）告知的时间各国保险立法对告知时期，原则上一般均规定为“订立保险契约时”，我国保险法第17条亦不例外。保险契约订立之后，告知义务原则上归于消灭，但依据诚信原则，也有几种例外情形：1、告知时期例外之一：寿险契约效力中止后之复效时关于寿险契约效力中止后之复效时，投保人或被保险人是否应负告知义务呢？国外学说与判例争议较大，有肯定说与否定说之别。以下分别以德国学说和美国判例为例，加以说明。（1）德国学说之见解。德国保险法学界认为，合同复效时投保人或被保险人是否负有告知义务取决于对复效合同性质的认定，即复效合同究竟是签发新的保单还是原合同的继续。保险合同效力中止后复效，本质上仍属原合同的继续，而不是订立新合同，因此投保人无须再履行如实告知义务，保险人也不得要求投保人重新履行如实告知义务。此外，即使投保人不知有抗辩而仍为告知，如果有故意隐匿或过失遗漏等不实告知，保险人也不得主张解除合同。对此德国保险学者间并无争议，一致否定投保人在合同复效时的告知义务。（2）美国判例之见解。在美国，除少数法院认为复效保单属于新保单，而不是原保单的延续，尤其当投保人不具有保单复效的合同权利，或投保人要求变更保单条款时，复效保险单更可能被看作新保单。绝大多数法院认为，按照保单复效条款要求而复效后的保单是原保单的延续，并未形成新保单。但与德国不同的是，美国各州保险监管法规定，投保人或被保险人在复效时应履行告知义务，保险人有权针对复效申请中的不实告知提出异议和抗辩，复效保单的可争议期间从复效之日起重新计算，并与原保单的可争议期的持续时间一致，但基于复效是原合同的继续，则复效时自杀条款所规定的自杀期间不得重新计算，不过基于公共政策而认定复效时，不可抗争条款的抗争期间应重新计算。美国寿险保单也多规定复效时有告知义务。在其他国家有学者和实务亦持肯定说，认为告知时期除合同订立时外，合同复效时保险人也有确定危险的必要，自应包括在内。例如，日本寿险保单即有类似规定。2、告知时期例外之二：保险契约订立后的几种需要告知的特殊情形。包括（1）保险契约续约时。在保险合同续约的情况下，其本质原属两个合同，换言之，续约在法律上的意义为再“订立”，所以原则上投保人本应负如实告知义务，但若该合同的续约基于双方当事人在原合同内订立有“自动续约条款”，显系保险人接受投保人在原合同订立时的告知事项，是对投保人、被保险人义务的免除，所以自无告知的必要。若原合同内并无“自动续约条款”，当事人在隔一段期间之后以原合同为内容而续约时，属真正的新合同订立，自有告知义务适用的必要。（2）保险契约内容变更时。就形式上而言，保险合同的变更并不属于新合同的订立，但若改变的内容对保险人的危险估计有影响时，则应视为新合同的订立，投保人或被保险人负有重新履行告知义务的必要，至于不影响原合同对价平衡的，则不属于新合同成立，如提高医疗给付，或增加保险人的责任等情形。（3）再保险契约订立时。原保险契约之告知事项，应由原保险人告知再保险人，但以该事项于再保险责任危险估计上具有重要性者为限，否则倘因情势变更，原保险时为重要事项，于再保险时失却其重要性者，则无庸再为告知：又原保险契约成立后，至再保险时所发生之事项，具有重要性者，亦须为告知。此时之原保险人在再保险场合，视同为投保人或被保险人，自有适用告知义务之必要。（三）告知的内容告知对象为保险人评估风险时的危险状况，但并非所有危险状况的事实均为告知义务的对象，而仅限于“重要事实”。各国立法例，大致与此相同。问题是，什么是“重要事实”，某一具体情况在事实上是否具有“重要性”，以及认识标准如何，极具争议。“重要事实”源于英国1906年海上保险法，其所确立的“重要事实”的范畴与规则为其他国家保险立法所