购买打包金融债权应注意的法律问题.doc

购买打包金融债权应注意的法律问题20O7年3月第26卷第2期.重庆文理学院(社会科学版)JTlalofChongqingullityofArtsandSciencesSocialSciencesFAiti)Mar.砌V01.26No.2【法律研究】购买瓤包金融债权应注意的法律问题-.-,黄芳:,l(蛤尔滨师范大学政法与经济管理学院,黑龙江哈尔滨t.so3o1)T:.:ll:【摘要】:买打包i金融债权是目前越来越多国内外投资者的投资热点,由于债权资产自身的特点,使投资者进行投资分析时有一定的难度从法律角度着眼;投资者首先应以合法身份入场,按程序进行交易.农应仟毒田审查资料,进行全面法律分析?最后还应充分预见风险,细致考虑问题-,.一t;,.-J关键诃|】资产管理司;不良资产;债权【中国分类号|D9l2凹【文献标识码A,l_Il,;:1_贿买打包金融债权黾,目前越来越多国内外投资者的投资热点由予债权资产本身具有形态无形价值波魂交昂价格等不确定特点,使得投资者在进行投资分析时有定的难度笔者根据实践经验从法律角度分析,认为应从,以下几个方面手-i,l0.一.一,=以合法身份瓜场并按程序进行变易.,关于购买不:良资产投资者身份间题上,到目前为止没有法律煞_觌或相篝敢蘼作-出限制性规定但在实琢项目操作老陡止些.人犀利用自己的资灏优势而导豫交易不公乎资产公同均作出县家务员金融蝗篱枫梅王作人员政睹干警,资产公征作八屏债务企业管理层以及参与资产二I二炸的律I厢会计中介辄构筹莱联人不允许参与画暑易已I投资耆在购买打包不良资对氓烈以舍法吖分A场,避免出现因债枫嚣趾主体合法导致债捉转让l无效的情况出现击,-0.有了合法的赢份还霉通泣舍j去的一槊遵来进行项目的操作目前资公司打包处置不良资I产的方式以公开竞争灶出售为壹要手段t,对所有【文章编号j167380o4(20)02D904,?i.r,投资者力求做到公平和公正.,出售交易采取公开招标或拍卖韵形式,并且按照招标或拍卖的国际惯例在处置信息披露上也做到;了宠分l透明?具体操作程序是首先由资公司通过各种媒体向社会发布交易公告0作为有投资意向的投旋者要先进行注册i鼢向资公同递交交易意向书密承诺函身份证明并交纳注册费注册经认可后资卉公司向其发敷与该投资项目有蓑的尽职调查文挡.注艇投资者可在资产公司给定韵F|殿时间内进行蹋且调查,另外在这期间内双方泡可围绕资产买卖协议进行协商就有关条款达成共识在此意后投资者根据产公司发放.的报价指景I文件在规定的时舸内提交报价,最黎资司确寝项目的巾标gg,商签署买瘗蜘议办理交割手续岛为投资煮0定要严格遵守交易过程中的时间要I不要周错过时间俪失去投资机会,并且还要熟悉程序,注意维护自己的权利.,00-.:.,.二仔纽审查;i驽料进行垒面法律分析,援资购买良资申的霞要工作就是评佶债权的价值这直接关系剽购采意愿和购价.,?.0,:.ll.:.日妇_2三:!,?;:-一k:1:l,作暑酱T黄砖cl),妥尔滨人;哈滨师范大学_螋法与薪管理学蕴接素,韵建主要从事经_挤-,受0:.Illj.一;ll1.;.【基金项目】哈尔薛棼镪科学基金资_助硬日l(SM2005一o2),.-39格,所以要对债权进行充分的法律分析.一般的步骤是先通过资产公司提供的书面材料进行论证,这个书面材料就是资产公司的尽职调查报告,是资产公司针对每个具体项目档案文件的内容整理制作扫描形成的PDF文档,包括企业基本信息,债权证明文件,诉讼相关文件,律师对工商登记,抵押登记,诉讼情况的查询及评估机构对全部抵押物和较有价值的查封物的评估.除此之外,投资者如认为有必要也可自行或委托律师对本项目中的债务人,担保人或其提供的资产情况进行调查.具体可从以下几个角度进行审查:(一)对借款合同的审查首先,要看证明资产公司和债务人之间债权债务关系存在的法律文件是否齐全.这不仅要包括原债权银行与债务人之间的借款合同,相关的放款单,借款借据及其他相关会计凭证原件,还要包括资产公司受让这份债权时原债权银行和资产公司之间的债权转让协议.其次,要仔细审查证明权利时效的有关法律文件.同样既包括原债权银行历次到期或逾期贷款催收通知回执,债务人无争议的银行对账单,债务人还款证明或由公证机关出具的原债权银行向债务人进行催收的公证书等具有法律效力的证明材料,也要包括资产公司受让该份债权后类似的材料.这里面值得说明的是为了防止债务人恶意规避债务,在最高人民法院相关司法解释中加大了对资产公司的保护力度,除规定债务人在债权转让协议,债权转让通知上签章或签收债务催收的,诉讼时效中断外,还规定原债权银行,资产公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知,也可作为诉讼时效中断的证据.投资者不仅可以通过它判断债权诉讼时效问题,也可据此维护自己的权利.(二)对保证合同或保证条款的审查资产公司从银行剥离过来的债权有个共同的特点,就是签订借款合同时为了保证借款的偿还,都附有相应的担保合同或担保条款.担保体现的是借款人的第二偿债能力,所以投资者要对担保合同或条款之效力进行审查,根据资产公司现有债权的实际情况,主要审查以下几个方面:1.是否存在保证人不具备相应民事主体资格而导致担保无效的情况40根据担保法及其解释的规定,国家机关,学校,幼儿园,医院等以公益事业为目的事业单位,社会团体不能为保证人,签订的保证合同无效;企业法人的分支机构,职能部门也不能为保证人,除非是得到法人的书面授权,否则保证合同无效.而保证合同一旦被认定无效后,最终的责任承担遵循过错原则,债务人,担保人,债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任,这样的结果势必与债权人要求保证人承担保证责任的初衷发生冲突,对债权的实现产生障碍,所以应给予重视.2.是否存在保证人仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的约定根据担保法的解释,保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保范围内对受让人承担保证责任,但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任.所以要留意原保证合同中是否存在以上条款,防止购买债权时,过多地看重保证人的清偿能力,而使债权实现的愿望落空.3.是否存在因债权人未在保证期间内主张权利而导致保证人免除保证责任的情况在进行此项审查时,应根据保证合同签订的时间区别对待.对于担保法生效后签订的保证合同,应遵循以下原则:一般保证的债权人未在合同约定的保证期间和担保法规定的保证期间内(合同中未约定的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;如约定不明的,保证期间为主债务履行期届满之日起两年)对债务人提起诉讼或申请仲裁的,保证人免除责任;连带责任保证的债权人未在上述时间内要求债务人承担保证责任的,保证人免除保证责任.对于担保法生效前签订的保证合同,保证合同中约定有保证责任期限的,保证人在约定的保证期限内承担保证责任,债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的,保证人不再承担保证责任.而如果保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的,如果当事人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利,使主债务没有超过诉讼时效期间,但未向保证人主张权利的,债权人如果在2002年8月1日至2003年1月31日还未通过起诉或送达清收债权通知书等方式向保证人主张权利的,保证人不再承担保证责任.在审查材料过程中还应注意的是,保证责任消灭后,即使保证人以后再在催收通知书上签字的,也不能就此认定保证人继续承担保证责任,除非催收通知书上的内容符合合同法或担保法有关担保合同成立的规定,能视为成立新的保证合同,才可要求保证人按照新的保证合同承担责任.(三)对抵押合同或抵押条款的审查1.在保证抵押人对抵押物享有处分权的基础上,还要注意抵押物是否符合法律规定.担保法明确规定一些财产不得用于抵押:土地所有权,一般情况下的耕地,宅基地,自留地,自留山等集体土地使用权;学校,幼儿园,医院等以公益为目的的事业单位,社会团体的教育,医疗卫生和其他社会公益设施;所有权,使用权不明或有争议的财产;依法被查封,扣押,监管的财产;依法不得抵押的其他财产.另外,要注意乡(镇),村企业的土地使用权不得单独抵押,及以国有土地使用权或地上房屋进行抵押时,是否遵循了地随房走,房随地走.2.注意抵押合同法定的生效条件因担保法对于抵押生效的条件做出了规定,所以订立抵押合同是要严格按照法律规定履行手续,否则抵押合同不生效,债权人就抵押物不享有优先受偿的权利.担保法规定以无地上定着物的土地使用权,城市房地产或乡(镇)村企业的厂房等建筑物,以及林木,航空器,船舶,车辆,企业的设备和其他动产为抵押的,必须办理抵押登记,抵押合同自抵押登记之El起生效,并且对如土地,房产,工商,林木,运输工具等的登记部门也做出了规定.除此之外,土地抵押登记有几点需要特别注意的,如以划拨土地使用权抵押时,除要经过土地管理部门办理抵押登记外,还要有土地管理部门按照抵押登记程序确认的抵押宗地土地使用权出让金额的证明,因为以划拨土地使用权作抵押,抵押权人的优先受偿条件是就拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的剩余数额,抵押权人方可优先受偿.以乡(镇)村企业厂房等建筑物抵押涉及集体土地使用权抵押的,除应当留意是否有集体土地所有者同意抵押的证明,办理登记外,还要注意该土地是否经土地管理部门确认并明确了实现抵押权的方式,尤其需要转为国有时,核定出的土地使用权出让的金额,因为也是考虑到抵押权人以后优先受偿时和划拨土地抵押要面对的同样问题.(四)对质押合同或质押条款的审查审查角度和抵押类似,动产质押要注意质押合同自质物移交质押人占有时生效,权利质押中,如果以汇票,支票,本票,债券,存款单,仓单,提单出质的,质押合同自权利凭证交付质权人起生效,并且如以汇票,支票,本票,公司债券出质时,出质人与质权人应当背书记载质押字样,否则不能对抗善意第三人;以公司股份出质的,必须将出质记载于股东名册,上市公司股份出质的,还需在证券登记机构办理出质登记,否则质押合同不生效.同样以依法可以转让的商标专用权,专利权,着作权中的财产权出质的,也需向其管理部门办理出质登记.(五)资信审查影响债权实现的因素很多,除了保证债权行使所需要的法律文件真实,合法,有效,完善外,债务人及担保人自身的偿债意愿和偿债能力,也是不可忽视的因素.审查可通过资产公司提供的相关资料,询问资产公司项目负责人,现场核查,自己或委托律师调查等方法进行,主要看债务人或担保人的主体资格,组织形态,股本结构,注册资金到位情况;历史经营情况;对债务的态度,是否有逃避债务的倾向;有效财产及其权属;总体负债,对外担保,对外投资,债权情况,并结合已有资料的情况对抵押或质押资产的存在状态及管理状况进行实物和资料对照检查,进而判断债务人或担保人的偿债意愿和偿债能力.三,充分预见风险.细致考虑问题以上分析,从法律角度论证了债权是否存在瑕疵,债权人实现债权过程中是否存在法律障碍,初步得出了债权的理论值.投资者做出投资判断,还应考虑一些具体问题.(一)权利维护问题我们上文提到了债权资产本身具有无形性,价值波动,交易价格不确定的特点,所以作为投资者无论El后准备进行转让,回收,置换,出售等哪种方式处置债权,都要保证做到及时维护权利,对债权资产做到有效的控制.首先,要避免出现丧失诉讼时效和法律期间超过的情况.因为时效的丧失和保证期间,执行41期间的逾期,均意味着债权失去了强制力的保护,因此要想实现债权,就要保证能够做到及时中断时效,做好参与庭审,申请强制执行,参加债权人会议和清算组会议,申请续封等维护工作.其次,要保证对债务人及其担保人的情况做到有效的掌控.即投资者应对债务人或担保人的经营状况有个动态的掌握密切监控抵押物,质押物韵价值变化,如果债权人发生怠于行使到期债权,放弃行使到期债权,无偿转让财产,以明显不合理的低价转让财产等有害债权人债权的行为投资者要及时通过行使代位权,撤销权,维护自己的权利.(二)诉讼实现债f-l题对于金融资产管理公司受让不良贷款后,通过债权转让的方式处萱不良资产的,可以适用最高人民法院有关资产公司的几个司法解释,-尤其是最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购,管理,处置国有银行不良资产有关问题的补充通知,明确规定了不良资产买受人的法律主体地位这为投资者投资购买债权,日后行使自己的权利扫清了法律障碍,但如果投资者要通过诉讼来实现债权还应充分考虑以下问题:_,:第,诉讼管辖根据最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购,管理,处置国有银行不食贷款形成的资产的案件适用法律若干问题规定,资产公司向债务人提起诉讼的,应当由被告人住所地的人民法院管辖.原债权银行与债务人有协议管辖约定的,如不违反法律规定,该约定继续有效目前资产公司出售的债权尽管在处置上多以地区打包,这只能解决地域管辖问题因为每个项目债权数额不同,其级别管辖也不同;可能归省级,市级区级不同的人民法院管辖如果几个案件同时诉讼,困难程度可想而知.第二,诉讼费用.对投资者来说,必须进行成本核算.一般而言,债权标的价值大,诉讼时需要交纳高额的诉讼费,保全费和执行费及其他相关费用6r第三,执行难度.这是许多民事案件都涉及的,执行难的因素很多,由于目前对恶意逃债人还缺乏严格.的法律制裁,债务人或担保人通过各种手段转移隐匿财产,是造成执行难的主要因素,另外债务人或担保人确无可供执行财产,申请执行人难以向法院提供有关债务人财产的线索,法院在办案过程中受到干预以及地方保护等也是不可忽视的因素b(;)税费与行政事业性的收费问题.投资者在罔后处置债权过程中,无论以转让,回收,置换出售等哪种方式处置债权都不能回避税费问题,国家税务总局对于资产公司处置资产所涉及的诸如增值税,营业税,所得税,印花税,土地增值税,房产税,城镇土地税都曾给予了一定的免征条件,但截至目前为止除对外商投资企业和外国企业从事资产处置时税收有些优惠政策外,对国内企业组织,个人都没有优惠.另外还有一些行政事业性收费,如国土资源部门收取的土地登记过户费建设部门收取的房屋所有权登记过户费工商行政管理部门收取的企业登记注册费,公安部门收取的机动车辆检测费,过户费等,这对投资者来说都是不小的开支.参考文献1田目立:.中国信达资产管理公司处置案例精选,N.北京:经济科学出版社,2OO6.2朱金咔中国资产管理公司金融工具配置【i武汉武涎欠出版社,2OO2,.3华金嗽.中凰金融资产管理公司与不良资产新视点M.北