中国政法大学在职硕士校考外国刑法答案.doc

一、简答题1. 大陆法系国家将不作为犯罪区分为真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。真正的不作为犯与不真正的不作为犯的特征是：真正的不作为犯刑法明文将不作为规定为构成要件要素，常采用“没有、不、拒绝”之类的表述，而不真正的不作为犯刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素，行为人以不作为的方式实施了通常由作为实施的构成要件。2. 英美法系中的严格责任是在风险社会的概念下，凡是参与风险行为的人，即使没有故意与过失，也要承担责任。但是，从道德上说，惩罚一些意外造成社会危害而不是基于自己意志造成了社会危害的人是不正当的，因为这种做法只是将行为人当作了工具，而没有尊重认为人的人格，国民也没有自由可言，即使在英美法系国家，严格责任也遭到了反对。“现代很多刑法学者都不很看好摒弃犯罪心理要件的主张”。3. 间接正犯是指利用他人作为犯罪工具来实施犯罪，自己不参与实行行为（即犯罪事实支配）。可以将间接正犯分为：被利用者欠缺构成要件的特定要素的间接正犯，例如：利用他人反射举动或者梦游中的动作来实施犯罪的；被利用者具有违法阻却事由的间接正犯，例如：利用他人正当防卫行为实施的犯罪、利用被害人自我侵害行为实施的犯罪；利用被利用者欠缺责任的行为利用无责任能力者的行为、利用欠缺目的和故意的行为、利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为。4. 行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。其是相对于结果无价值而言的，行为无价值的“行为”是指行为本身以及行为人的主观内容，“无价值”是指行为违反社会伦理秩序或者行为缺乏社会相当性，行为违反法律规范。故行为无价值认为故意与过失是主观违法性的要素。一元的行为无价值认为行为的目的、故意、过失决定了行为的违法性，法益侵害以及危险对违法性没有实质意义。二元的行为无价值论存在有的以行为无价值为基础有的则以结果无价值为基础的不同主张。5. 被害人承诺是指在被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明被害人放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。因此，法律就没有必要保护，损害被放弃的法益的行为，就没有侵害法益，因而没有违法性。被害人承诺的条件有：承诺者对被侵害的法益具有处分权限；例如：自己的生命和重伤的结果，被害人不得承诺；承诺这必须对所承诺的事项、范围具有理解能力；承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果；承诺必须出于被害人的真是意志；必须存在现实的承诺；承诺最迟必须存在于结果发生之时。6. 所谓的信赖原则，在1935年德国的一判例所形成而发展而来的，是指在行为人实施某种行为之时，适宜相信被害人或者第三人会采取适当行为的场合，即便因被害人或者第三人的不适当的行为和行为人自己的行为结合而发生了犯罪构成要件的结果，行为人对此也并不承担责任，进而可以否定过失犯。7. 英美法系刑法对因果关系的判断分为两步，第一步是判断事实因果关系，第二步是判断法律因果关系。事实因果关系主要以条件关系作为判断标准，在适用条件关系不能得出妥当结论时，则补充适用实质因素判断。法律因果关系，是法官要引起结果的事实原因中，根据法律的标准挑选出应承担责任的部分。其中的基本标准是近因原则，即与结果发生相接近的原因才能承担刑事责任。8. 未完成罪是指犯罪的未完成形态，包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。英美法系国家没有规定犯罪预备的概念，原则上不处罚预备行为；对未遂犯则有明确的规定，通过采用制定法和判例的方式对未遂犯的认定和处罚加以说明；对中止犯，认为未遂犯存在的范围就是中止犯存在的范围，但是他们的处罚的轻重不同。9. 英美法系的犯罪共谋是指二人或二人以上合谋实施某种犯罪行为。行为人对实施的犯罪只要达成协议，形成合谋，即使共某人最终并未付诸实施，也构成共谋犯罪。共某人必须了解并同意实施共谋的行为，希望或追求共谋目的额实现。共谋人之间不一定都彼此认识或者同时进行合谋，但行为人至少与其中一人有联系，并知道还有其他人参与谋划。10. 具体危险犯是在司法上以行为时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫危险。从而认定犯罪的。例如：破坏交通工具罪，什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆、毁坏的具体危险，需要根据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度得出判断结论。抽象危险犯中的危险，不需要司法上具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可。例如：危险驾驶罪、生产销售假药罪。11. 结果无价值与行为无价值是关于违法性实质的对立，一般来说，对于行为现实引起的对法益的侵害或威胁（危险）所作的否定评价，即为结果无价值。其认为违法性的实质是法益侵害及其危险，没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理规范，缺乏社会相当性或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法处罚的对象。故意、过失不是违法要素而是责任要素。12. 所谓期待可能性的判断标准，是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否具有适法行为的期待可能性的标准。存在行为人标准说，认为应以行为时具体状况下的行为人自身的能力为标准。平均人标准说，认为如果对于处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施适法行为，则该行为人不具有期待可能性。法规范标准说，认为应以国家或法秩序的要求为标准。通说认为，站在法益保护的立场上，应根据行为人当时的身体的、心理的条件，通过与具体行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为人当时发挥其能力而不实施违法行为。13. 违反伦理道德、基本生活秩序，即使没有法律规定也属于犯罪的行为是自然犯，没有违反伦理道德，没有侵害个人法益，只是由于法律规定才成为犯罪的行为是法定犯。在刑事立法例上，自然犯被规定在刑法典中，法定犯则常被规定在附属刑法或者特别刑法中。一般来说，法定犯的不法程度轻于自然犯。14. 自由刑包括管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑。其中管制属于限制自由刑，而拘役、有期徒刑和无期徒刑均属于剥夺自由刑。管制是对罪犯不予关押，但限制其一定自由，实行社区矫正的刑罚方法。拘役是短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。有期徒刑是剥夺犯罪人一定期限的自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。无期徒刑是剥夺犯罪人终身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。15. 被迫行为，是指行为人在自身或他人遭受生命危险或身体受到重伤害的胁迫下，不得已而实施的某种行为。在英美法系，被迫行为作为一种合法辩护理由，其成立与否直接决定被告人刑事责任的有无。但并非只要是受胁迫实施的行为就都构成被迫行为，被迫行为的成立尚需要严格的限制。16. 不在场证明：是针对刑事起诉进行辩护时提出的一项主张。当犯罪发生时，被告人并不在指控的犯罪发生地，而在另一处所，因此使得被告人不可能成为罪犯。非自愿醉态，醉态是指饮用酒精饮料或者服用药物而使人在一定时间内减弱甚至丧失辨认或控制能力。醉态分为自愿醉态和非自愿醉态。自愿醉态不能作为免除刑事责任的辩护事由，但非自愿醉态则另当别论。自我防卫：自我防卫为人为使自己身体、财产免收不法侵害，或即将发生的侵害，而使用合理武力阻止不法侵害继续进行下去的行为，该辩护认为，为保证人们在面临正在发生的伤害或死亡时的安全，受到进攻的人通常可以运用自我防卫辩护。17. 在大陆刑法学说中，关于不能犯的争论主要围绕不能犯与未遂犯的关系所展开的，纯粹主观说认为：既然行为人以犯罪意思实施了行为，即使没有发生结果，也应以未遂犯论处，只是迷信犯不可罚。抽象的危险说认为：应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险，有危险就是未遂犯，无危险便是不能犯。具体危险说，以行为人当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测判断有无发生危险的结果。客观的危险说，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现时，不具有危险性，成立不能犯，行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果时具有危险性，成立未遂犯。18. 共同犯罪的种类：共同正犯、教唆犯、帮助犯。共同犯罪的成立条件：主体必须两人以上，主观上必须有共同故意，客观上必须有共同的行为。共犯的刑事责任：教唆他人犯罪的，应按照正犯的罪责论处；帮助正犯的，是从犯，教唆从犯的也视为从犯论处；对于从犯应当比照正犯的刑罚减轻处罚；教唆、帮助犯罪情节轻微或者仅被处以罚金刑的帮助犯、教唆犯不予处罚，法律另有规定额度除外。19.可阻却违法性的安乐死的构成要件：安乐死可区分为不作为的安乐死（消极安乐死）与作为安乐死（积极安乐死），对于不作为的安乐死，是指对濒临死亡的患者，经其同意不再采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死，因经过被害人同意故可以阻却非法性，不构成故意杀人罪；但对于实施积极的安乐死的行为，不阻却违法性，应当以故意杀人罪论处。20.大陆法系国家刑法中的阻却违法事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺、法令行为、正当业务行为、自救行为。二、论述题1、英美法系没有大陆法系系统的犯罪构成理论，可以说犯罪构成在英美法系刑法学中并不是一个严格的专业术语。英美法系的犯罪构成体系，具有双层次的特点，区分为实际意义上的犯罪构成要件和诉讼意义上的犯罪要件。一般认为，实际意义上的犯罪要件即犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪意图为第一层次。犯罪定义之外的责任充足要件或抗辩事由是诉讼意义上的犯罪要件为第二层次。英美法系这种双层次的犯罪构成体系的特色有：以积极要件与消极要件的结合方式构成犯罪构成理论体系其消极要件即合法辩护地位特殊，将犯罪构成的内容直接融入了诉讼之中保护客体的超法规性，无保护客体要素。在德日大陆法系国家刑法理论通常采用构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系，其对行为是否成立犯罪的判断，是由客观到主观，由抽象到具体，由定型到非定型的逐层级判断。这种阶层体系，有利于克服适用刑法的恣意性，有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件，使得违法性与有责性处于不同层面，明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由。2. 刑罚的目的，是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所希望达到的效果。刑罚的目的决定或制约着刑罚的其他全部问题，是刑罚论的重要组成部分。大陆刑法中刑罚预防犯罪的目的，包括特殊预防和一般预防。特殊预防，是指防止犯罪人重新犯罪，其对象是已经实施了犯罪行为的人，任何犯罪行为都表明行为人具有敌视、蔑视、漠视或者忽视法益的危险倾向，预示着犯罪人具有再犯可能性，需要特殊预防。特殊预防主要通过两个途径实现：一是对罪行及其严重的犯罪人适用死刑，永远剥夺其重新犯罪的能力，这种方式虽然简单有效，但在当今社会不应当成为实现特殊预防的主要途径。二是对犯罪人适用刑罚，使得犯罪人不能犯罪、不敢犯罪乃至不愿犯罪。一般预防，是指防止尚未犯罪的人走上犯罪道路。一般预防的对象不是犯罪分子，而是没有犯罪的社会成员。一般预防有两个途径，一是通过对犯罪人适用刑罚，向社会成员宣告，任何犯罪都将受到刑罚处罚、都将受到剥夺性痛苦，于是对其他社会成员起到警戒与抑制作用，二是通过对犯罪人适用刑罚，向社会成员宣告，任何犯罪都是刑罚禁止的侵犯法益的行为，为了保护法益，就必须与犯罪作斗争。就特殊预防与一般预防的关系而言，特殊预防与一般预防关系密切、不可分割，当然特殊预防与一般预防的同意，并不排除在某种情况下对某一方面有所侧重。3. 报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应，即刑罚是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。“因为有犯罪而科处刑罚”是报应刑的经典表述。将报应刑作为刑罚的唯一正当化根据的绝对报应刑论，存在没有考虑预防犯罪的目的的缺陷，因而与明显具有特定目的的刑罚本身、刑事诉讼制度以及刑罚执行制度不协调。此外，报应刑否定论也不可取，报应刑可以避免不正义的惩罚，有利于维护正义的法秩序，报应刑禁止处罚没有实施不法行为的无辜者，禁止处罚没有责任的行为，刑罚的上限不能超过报应的需要，即不能超过责任的程度，也都是可取的。目的刑论认为，刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。预防犯罪的目的具有正当性，但是刑罚目的的正当化性并不等于刑罚的正当化根据，目的刑论恰恰需要报应刑的弥补。4. 犯罪成立条件，是指行为成立犯罪所必须具备的全部成立条件。德国、日本的多数学者采取构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系。构成要件符合性是一种抽象的，定型的判断，由于构成要件是法益侵害行为的类型化，故通常情况下，符合构成要件的行为就具有违法性。但是，正当防卫杀人、紧急避险毁损财物等行为，虽然也符合构成要件，实质上却保护了更为重大的法益，因而不成立犯罪。在此意义上说，犯罪的成立除了符合构成要件之外，还要行为具有违法性。一般认为，违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。有责性，是指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。对于幼童的行为、精神病人的行为、没有故意与过失的行为、不具有违法性认识可能性与期待可能性的行为、不成立犯罪。所以，有责性成为犯罪的成立条件，有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。在德日大陆法系国家刑法理论通常采用构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系，其对行为是否成立犯罪的判断，是由客观到主观，由抽象到具体，由定型到非定型的逐层级判断。这种阶层体系，有利于克服适用刑法的恣意性，有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件，使得违法性与有责性处于不同层面，明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由。5. 违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的。违法性认识错误，是指没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的，或者错误地认为其行为是被法律允许的情形。违法性认识错误可以分为两种情形，一是可以回避的违法性认识错误，在此情形下，行为人具有违法性认识可能性，不阻却故意犯罪的成立；其原因在于，当行为人认识到自己行为的内容、社会意义与危害结果，并希望或者放任这种结果发生时，就反映出行为人积极侵犯法益的态度，并不是只有认识到违法性时，才能反映这种态度。形式违法性是法益侵害性的法律表现，既然要求行为人认识到行为的实质违法性，就没有必要还要求行为人认识到形式违法性。二是不可回避的违法性认识错误，在此情形下，行为人没有违法性认识的可能性，意味着没有责任，是一种责任阻却事由，能够阻却故意犯罪的成立。6. 现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础是民主主义和尊重人权主义，或者说是民主与自由。民主主义要求，国家的重大事务应由国民自己决定，各种法律应由国民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系到每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。所以，应当由国民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。妥当的做法是有国民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表国民的意志，故其制定的刑法也反映了国民的要求。由于刑法是国民意志的体现，故司法机关不能随意的解释刑法，尤其不能进行类推解释。为了保障人权，不致阻碍国民的行动自由，不致使国民产生不安全感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，就必须事先明确规定犯罪与刑罚。毕竟，当国民事先能够根据成文刑罚预测自己的行为性质时，就不会因为自己不知道自己的行为时候会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为自己知道自己的定位时候会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。因此，前提是事先有成文法的规定，必须禁止溯及既往，禁止类推解释，刑罚的规范必须具有明确性。7. 保安处分有广义和狭义之分，广义的保安处分是指为了防止犯罪的危险，保持社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物采取的刑事司法或行政处分，以及为了保护或矫正行为人，而采取的改善、教育、保护措施，包括对物的保安处分和对人的保护处分。而狭义的保安处分仅指对人剥夺或者限制自由的保安处分。保安处分的性质是着眼于行为人所具有的危险性格，为了保持社会治安，同时改善行为人为目的，而实施的一种国家处分。对人的保安处分包括两种情况：一是剥夺自由的保安处分，如对实施暴力的行为的精神病人进行强制治疗，将无责任能力的人、限制责任能力的人收容教养；二是不剥夺自由但是限制自由的保安处分，如禁止行为人从事一定的职业。对物的保安处分，主要是指没收违法所得、没收违禁品和没收供犯罪使用的本人财物。保安处分的一般要件必须具备合目的性与合理性，不能为了社会的保安而随意对行为人使用保安处分。8. 死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓刑二年执行两种情况。由于死刑的内容是剥夺犯罪人的生命，故被称为生命刑；由于生命具有最宝贵的、剥夺后不可能恢复的价值，死刑称为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，故被称为极刑。自从启蒙运动思想家提出废除死刑的主张以来，对于死刑的评价已经争论； 二百多年。人民大多是围绕人的生命价值、死刑是否具有威慑力、是否违反宪法、是否人道、是否符合罪行相适应原则、是否主张人民的残忍心理、是否符合刑罚目的、是否容易错判等方面来评价死刑的。其中一部分人主张应当保留死刑，另一部分人主张应当废除死刑。可以肯定的是，废除死刑是一种必然的趋势，因为社会的发展决定了刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然，在这个意义上说，保留死刑与废除死刑之争，实际上是应当何时废除死刑之争，即是现在立即废除死刑还是将来废除死刑之争。对于死刑的评价不能离开本国的国情，我们既不能立足于本国的国情职责他国废除死刑，也没有必要因为有人立足于他国国情指责本国保留死刑，便对保留死刑产生抵触感或者不安感。在死刑的司法适用方面，必须恪守罪行法定主义原则，把握死刑规定的精神，对于犯罪时候不满18周岁的人审判时怀孕的妇女不得适用死刑，审判时候已满75周岁的人，不适用死刑，但手段特别残忍的厨卫，其中不适用死刑既包括不适用死刑立即执行，也包括死刑缓期二年执行，不得违法法定的程序适用死刑，严格遵守死刑复核程序，不得任意采用死刑的执行方法。9. 大陆法系有关行为的学说旨在说明“犯罪”的性质与特征。包括：因果行为论，因果行为论将行为理解为一种因果事实、作为生理的、物理的过程来把握。包括自然行为论和有意行为论，自然行为论将行为理解为春肉体的外部动作，这种外部动作包括身体的动与静，有意行为说认为，行为是在意识支配下表现于外的因果现象。社会行为论，社会行为论的基本观点是，刑法是一种社会统治手段，故具有社会意义的人的身体的动与静才是刑法上的行为。目的行为论，人的行为是实现一定目的的一种活动，它是一种目的是物现象，而不是单纯的因果事物现象；人格行为论认为，行为是行为者人格的主体实现，换言之，行为是行为人人格的表现。消极行为说，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果规则与该行为人。10. 共犯从属性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪的原理。共犯独立性说主张共犯的独立性，认为共犯的可罚性在于共犯行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯着手实行犯罪。换言之，共犯从属性与共犯独立性说所针轮的基本问题是：在被教唆者、被帮助者没有着手实施犯罪的情况下，能否处罚教唆者与帮助者？共犯从属性说认为，如果被教唆的人没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助者没有实行被帮助的罪，帮助行为不成立犯罪。共犯从属性说的基本理由是：共犯的处罚根据与正犯处罚根据相同，既然正犯的处罚根据在于引起了发生结果的具体的危险，那么，在被教唆者、被帮助者没有实行犯罪时，教唆、帮助行为本身还不具有足以作为为未遂犯处罚的放生结果的具体危险性。共犯独立性说的依据在于：等待被教唆者、被帮助者着手实行犯罪之后才处罚教唆犯与帮助犯的做法，不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫。目前，比较通行的是共犯限制从属性说，共犯的成立不要求正犯具有责任，因为责任是个别的，正犯是否具有责任不影响共犯的成立。3、 案例分析题1. 所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法责任。期待可能性不仅存在着有无的问题，而且还存在着程度的问题。期待可能性的判断标准，是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否具有适法行为的期待可能性的标准。存在行为人标准说，认为应以行为时具体状况下的行为人自身