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2011年注册税务师考试辅导 税收相关法律 第三章债权法律制度2007年考查了24分，2008年考查了18分，2009年考查了30分，2010年考查了19分。 第一节债概述 一、债的概念和特征债是指特定人之间请求为特定行为的财产性法律关系。债的特征：1.债是特定当事人之间的民事法律关系；2.债是以请求债务人给付为内容的民事法律关系；债权是一种请求权，可以要求他人为一定行为或不为一定行为。这一特征区别于物权，物权是一种支配权，不以请求为给付内容。3.债是财产法律关系。二、债的法律关系债的要素包括债的主体、债的内容、债的客体（也称“标的”）。债的主体是指参与债的关系的当事人，债的内容是指债权和债务，债的标的是指债权债务所指向的事物。债的权能：1.给付请求权；2.给付受领权；3.债权保护请求权；4.处分权能。提示：物权的权能包括占有、使用、收益和处分。【例题单选题】下列权能中，（）属于物权和债权共同具有的权能。（2009年）A.占有B.处分C.给付受领D.给付请求答疑编号1743230101正确答案B答案解析本题考核债权和物权共有的权能。（1）物权的权能包括占有、使用、收益和处分；（2）债权的权能包括给付请求权、给付受领权、债权保护请求权、处分权能。三、债的分类（一）依债的发生原因所作的分类1.合同。2.缔约上的过失。3.单独行为。单独行为是表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人获得某种权利的意思表示。4.侵权行为。5.无因管理。无因管理。是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人被称为管理人，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，管理人和本人间形成债的关系。6.不当得利。7.其他。【例题多选题】在民法理论上，债的类型有（）。（2009年）A.相邻关系之债B.合同之债C.侵权行为之债D.缔约过失之债E.不当得利之债答疑编号1743230102正确答案BCDE答案解析本题考核债的类型。债的发生原因是指引起债产生的法律事实。它包括：合同、缔约上的过失、单独行为、侵权行为、无因管理、不当得利。 【例题单选题】甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛棚，准备次日寻找失主，当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。请人屠宰及销售，支出100元。下列哪一种说法是正确的？（）A.甲有权要求乙返还一头同样的牛 B.甲有权要求乙返还500元C.甲有权要求乙返还600元 D.甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元答疑编号1743230103正确答案B答案解析本题考核无因管理。无因管理是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人被称为管理人，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，管理人和本人间形成债的关系。本题中，乙的行为符合无因管理的构成要件，乙履行了适当的管理义务，牛因台风刮倒牛棚而被砸死，是由于不可抗力所致，乙的主观上不具有任何过错，因此乙对甲因牛的死亡所损失不负赔偿责任，故AD项说法错误。管理行为结束后，乙作为管理人因管理而取得的财物600元应当返还被管理人，被管理人甲应当向乙偿付管理人在管理活动中支出的100元费用，故B项说法正确；C项说法错误。 （二）其他分类1.意定之债与法定之债。（1）意定之债是指债的发生及其内容由当事人依其自由意思而决定的债，如：合同、单独行为。（2）法定之债是指债的发生及其内容均由法律加以规定的债，如：缔约上的过失、侵权、无因管理、不当得利。2.特定物之债与种类物之债。3.单一人之债与多数人之债。单一人之债是指债的关系中，债权人与债务人各为一人的债；多数人之债是指债的关系中，债的当事人一方或双方为两人或两人以上的债。4.按份之债与连带之债。（1）按份之债是指多数债权人或多数债务人各自按照一定的份额享有债权或负担债务的债；（2）连带之债是指当债的当事人一方或双方为数人时，各债权人均得请求债务人为全部债务的履行，各债务人均负有为全部履行的义务，并且，全部债权债务关系因一次全部给付而归于消灭的债。5.简单之债与选择之债。（1）简单之债是指债的标的只有一种，当事人只能按该种标的履行；（2）选择之债是指债的标的有数种，当事人可以选择其中之一为履行标的。6.主债与从债。主债是指能够独立存在的债；从债是指从属于主债并且其效力受主债影响的债。四、债的保全和担保（一）债的保全债的保全是指法律为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。 1.代位权【举例】A企业向银行贷款100万元，A作为债务人到期不能清偿债务，B欠A100万元，A怠于行使自己的到期对B的债权，银行可以请求人民法院判决由B直接向其偿还100万元。当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。（1）提起代位权诉讼的条件：债权人对债务人的债权合法。债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。债务人的债权已到期。债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。提示：专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（2）代位权的效力：债权人的代位权行使的效果应直接归属于债务人。债权人行使代位权不得超出债务人的权利范围。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。2.撤销权【举例】A企业向银行贷款100万元，A到期不清偿债务，B企业欠A企业100万元，如果A企业主动放弃该100万元，或将100万元设备无偿赠送给C企业或者将100万元的设备以60万元的价格转让给非善意的D，这些都是属于财产出现不正当减少的情况，银行可以请求人民法院撤销A企业的这些行为，恢复财产为正常水平。（1）因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。提示：所谓“明显不合理的低价”指转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；“明显不合理的高价”是指转让价格高于当地指导价或者市场价30%的。（2）债权人的撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼行使。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。（3）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。【例题单选题】甲欠乙1万元到期未还。甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙。乙得知这一情况可以依法向法院（）。A.请求法院撤销甲的行为 B.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权C.请求丙承担侵权责任 D.请求丙承担违约责任答疑编号1743230104正确答案A答案解析本题考核债的保全中的撤销权。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 （二）债的担保债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。1.债的担保的特点：（1）平等性：担保关系中当事人的法律地位平等；（2）自愿性：担保一般由当事人自愿设定；担保有法定担保和约定担保之分，抵押、质押属于约定担保，留置属于法定担保。（3）从属性：担保之债从属于被担保之债。主债不成立或者无效，担保之债也就不能发生效力；主债消灭，担保之债随之消灭。2.债的担保的形式：（1）人的担保，如：保证；（2）物的担保 ，如：抵押权、质权和留置权。 五、债的移转和消灭（一）债的移转债的移转是指债的主体发生变更，而债的内容保持同一性的一种法律制度。债的移转在法律上主要分三种情形：1.债权让与债权让与是指不改变债的关系和内容，债权人将自己的债权转让给第三人。【举例】A企业向B银行借款100万元，如果B将债权转让给甲银行，B银行需与甲银行达成协议。提示：债权让与的条件是：须存在有效债权；被让与的债权具有可让与性。2.债务承担必须得到债权人的同意。【举例】A、B两个企业签订100万元的买卖合同，约定A向B发货。实际发货过程中，A表示由C向B发货，当债务人A转让债务时，必须经过债权人B的同意，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。提示：债务承担一般应当具备这样一些条件：必须有有效债务的存在；被转移的债务应是具有可转移的特点；第三人必须与债权人或者债务人就债务的移转形成合意；债务的承担必须得到债权人的同意。3.债的概括承受债的概括承受的主要形式产生于合同的承受和企业的合并。【例题多选题】债权让与合同的生效要件包括（）。（2007年）A.存在有效债权 B.债权人与债务人达成让与协议C.债权人与受让人达成让与协议D.被让与的债权具有可让与性E.存在待生效债权答疑编号1743230105正确答案ACD答案解析本题考核债的移转情形。债权让与的条件是：须存在有效债权；被让与的债权具有可让与性。债权让与不要求履行特别的合同形式（法律另有规定除外），只要第三人和债权人达成一致意思表示即可。 【例题多选题】在债法理论中，债的移转形式包括（）。（2009年）A.债权让与B.债的清偿C.债的混同D.债权债务的概括承受E.债务承担答疑编号1743230106正确答案ADE答案解析本题考核债的转移。债的移转在法律上主要分为三种情形：债权让与；债务承担；债的概括承受。 （二）债的消灭债的关系在客观上不复存在即为债的消灭。1.清偿当事人实现债权目的的行为。清偿的主体是债务人或债务人的代理人。2.抵销互负同类给付债务的双方将自己的债务与对方债务按对等数额充抵，以相互消灭债的行为。法定抵销应具备的条件是：（1）双方互存债权和债务；（2）双方债务内容属于同一种类，品质相同；（3）双方的债务都已届满履行期；（4）双方的给付义务能够抵销。3.提存债务人或第三人因债权人的原因而无法履行债务的情况下，将债的标的物提交给有关机关，以消灭债的行为。提存应当具备的条件：（1）须有因债权人的原因使债务人无法履行义务的客观情况。（2）提存的标的物应当是便于保管的有体物。（3）须有清偿人提出提存。（4）须在履行地有关机关提存。4.免除债权人向债务人放弃债权，使合同关系全部或部分终止的单方行为。5.混同债权人和债务人归于一人的事实。提示：提存的效力在于：自提存之日起，债务人的债务归于消灭；提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人所有。除当事人另有约定外，提存费用由提存受领人（债权人）承担。【例题单选题】我国合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这项制度在债法理论中属于（）。（2009年）A.债的担保B.债的移转C.债的保全D.债的履行答疑编号1743230107正确答案C答案解析本题考核债的保全。债的保全包括代位权制度和撤销权制度。其中代位权的含义是：当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。 第二节合同法律制度 一、合同概述合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。【例题多选题】下列协议中，可以适用中华人民共和国合同法的有（）。A.用人单位与劳动者的用工协议B.政府采购协议C.专利转让协议D.培训协议E.收养合同答疑编号1743230201正确答案BCD答案解析本题考核合同法调整的范围。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 二、合同的分类1.双务合同与单务合同（根据合同当事人的双方权利、义务负担的不同）双务合同是指合同当事人双方相互享有权利和承担义务的合同，如买卖合同；单务合同是指合同一方当事人只享有权利而不承担义务，另一方当事人只承担义务而不享有权利的合同，如赠与合同。2.有偿合同与无偿合同（根据当事人取得利益是否付出相应代价）有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方当事人偿付相应代价的合同；无偿合同是指当事人一方不必向对方当事人支付相应代价即可享有合同规定的权益的合同。3.诺成性合同与实践性合同（根据合同是否以交付标的物为成立要件）诺成性合同是指双方当事人意思表示一致即成立的合同；实践性合同是指除当事人意思表示一致以外，还须实际交付标的物才能成立的合同。提示：我国法律上的实践合同主要有：自然人借款（借用）合同、保管合同、定金合同。4.要式合同与非要式合同（根据合同的成立是否需要特定的法律形式）要式合同是指必须采用特定法律形式才能成立的合同；非要式合同是指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定要采用特殊形式的合同。提示：我国法律上的要式合同主要有：银行的借款合同、融资租赁合同、建设工程承包合同、技术开发合同与技术转让合同。5.有名合同与无名合同（根据法律是否明确规定和内容名称） 有名合同是指法律上明确规定其内容并赋予特定名称的合同；无名合同是指法律上没有明确规定其内容和名称的合同。【例题单选题】根据合同法理论，下列有关各类合同的说法中，正确的是（）。（2007年）A.双务合同是指当事人一方从对方取得某种利益，必须向对方支付相应对价的合同B.无偿保管合同中保管人的注意义务较高，有偿保管合同中保管人的注意义务较低C.要式合同是指合同成立需要特定法律形式的合同D.无名合同是指合同内容不明确的合同答疑编号1743230202正确答案C答案解析本题考核合同的分类。（1）选项A错误，表述的是有偿合同；（2）选项B错误，无偿合同的注意义务较低，有偿合同则较高；（3）选项D错误，无名合同是法律上没有明确规定，也没有特定名称的合同。 三、合同的订立合同的订立是指缔约人因订立合同而作出意思表示并达成合意的程序。合同的订立，从法律上可分为要约和承诺两个阶段。（一）要约1.要约和要约邀请的区别要约希望和他人订立合同的意思表示。要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示。提示：要约应具备的条件：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。解释：要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。要约具有法律约束力，要约邀请没有法律约束力。提示：合同法规定，寄送的价目表、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2.要约到达受要约人时生效。3.要约的撤回、撤销和失效（1）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。举例：A向B发出信函，如果信函为4月1日发出，4月3日到达B。如果A想撤回要约的通知应该在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（2）要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 （3）要约的失效： 拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。 【例题单选题】根据合同法的规定，下列各项中，不属于要约失效的情形有（）。A.要约人依法撤回要约B.要约承诺期限届满，受要约人未做出承诺C.要约人依法撤销D.受要约人对要约内容做出实质性变更答疑编号1743230203正确答案A答案解析本题考核要约失效的情形。A选项中，要约人依法撤回要约的，要约本身并未生效，谈不上失效。 （二）承诺1.承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应具备的条件：（1）承诺必须由受要约人做出。（2）承诺必须向要约人做出。（3）承诺必须在有效期限内做出。（4）承诺的内容必须与要约的内容一致。2.受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。提示：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。3.承诺自通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。4.承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。但是承诺不得撤销。（三）合同订立的几种特殊方式1.招投标方式订立合同招标是要约邀请；投标是要约；定标是承诺。2.拍卖拍卖公告属要约邀请；应买人所作应买的意思表示属要约；拍卖人落槌是承诺。提示：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（P127）【例题多选题】根据合同法理论，所有的（）属于要约邀请。（2010年）A.拍卖公告行为B.广告行为C.商品陈列待售行为D.招标公告行为E.寄送商品价目表行为答疑编号1743230204正确答案AD答案解析本题考核要约邀请。（1）商业广告多为宣传自己商品的优越性，以此引诱顾客选购其商品，属于要约邀请。但如果广告内容包括了使合同足以成立的主要条款，又含有广告人希望订约的意愿并愿意接受约束的意旨，则属要约，B错误；（2）如果商店橱窗陈列的商品是明码实价且正在出售，包括与此相似的自动售货机装置，就属于要约。如果商品陈列只起招徕顾客、吸引顾客的装饰作用，就属于要约邀请。像街上常常听到的叫卖，只能引起别人的购买欲望，是一种要约邀请，C错误；（3）一般说，寄送商品价目表行为只是推销商品的一种形式，意在引出对方能主动同自己订立合同的要约，是一种要约邀请。但如果价目表的内容符合要约条件，并表达出愿意受其约束，则为要约，E错误。 【例题多选题】承诺人撤回承诺的通知（）要约人。（2007年）A.应当先于承诺通知到达 B.应当与承诺通知同时到达C.可以后于承诺通知到达D.可以采取默示的方式送达E.可以后于承诺通知3日内到达答疑编号1743230205正确答案AB答案解析本题考核点是承诺。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 【例题单选题】王某于6月11日向刘某发出要约，刘某于6月17日收到要约，然后于6月18日向王某发出承诺，王某于6月22日收到承诺。该合同于（）成立。A.6月11日B.6月17日C.6月18日D.6月22日答疑编号1743230206正确答案D答案解析本题考核合同成立的时间。合同的成立，从法律上可分为要约和承诺两个阶段。承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。本题中，王收到承诺时合同成立，即合同于6月22日成立。 （四）合同的内容和形式1.合同签订地的确认（1）采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；（2）合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。2.格式条款具有合同法规定的合同无效或免责无效情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。3.对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【例题多选题】根据合同法律制度的规定，属于无效格式条款有（）。A.有两种以上解释的格式条款B.恶意串通损害国家利益的格式条款C.损害社会公共利益的格式条款D.违反法律强制性规定的格式条款E.造成对方人身伤害的免责的格式条款答疑编号1743230207正确答案BCDE答案解析本题考核无效格式条款。（1）选项A：对格式条款有两种以上解释的，应该作出不利于提供格式条款一方的解释；（2）选项BCDE：格式条款具有合同法规定的合同无效或免责条款无效情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 （五）合同的效力1.合同生效（1）依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。如：房屋买卖合同，不登记所有权不转移。（2）当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。（3）当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。提示：效力待定的合同：1.限制民事行为能力人订立的合同。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。2.无权代理的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（1）相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认，被代理人未作表示的视为拒绝追认。（2）合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。3.无权处分的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【例题多选题】2009年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是（）。A.该买卖合同行为无效 B.乙是无权代理行为C.乙可以撤销该行为D.甲可以追认该行为E.该买卖合同行为效力待定答疑编号1743230208正确答案BDE答案解析本题考核效力待定合同。只有善意相对人才有撤销权，乙不是善意相对人，无权撤销该行为。 【例题单选题】根据合同法的规定，无处分权的人处分他人财产所订立的合同，事后权利人追认的，该合同（）。（2009年）A.有效B.可撤销C.效力待定D.可变更答疑编号1743230209正确答案A答案解析本题考核效力待定合同变成有效合同的情形。无处分权的人处分他人财产所订立的合同，属于效力待定的合同，但经过权利人追认后，该合同有效。 2.合同无效根据合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（两条件同时具备）（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。3.可撤销合同下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。提示：撤销权的消灭（1）具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。4.合同无效或被撤销后的法律效力（1）无效的合同或者 被撤销的合同自始没有法律约束力。（2）合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（3）合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。【例题多选题】属于合同法第52条所规定的无效合同的类型有（）。（2007年）A.一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同B.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同C.以合法形式掩盖非法目的的合同D.损害社会公共利益的合同E.违反法律、行政法规和规章的强制性规定的合同答疑编号1743230210正确答案BCD答案解析本题考核无效合同的类型。有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。选项E错在“规章”。 【例题单选题】甲贸易市场与乙公司签订合同，约定由乙公司以支援市场建设为由向甲贸易市场捐赠2000万元，甲贸易市场将一栋大楼作价4000万元出售给乙公司。但该大楼实际价值6000万元，按照该合同，双方向国家少缴纳土地增值税等税费达数百万元。甲乙之间的合同（）。A.有效B.无效C.可撤销D.效力待定答疑编号1743230211正确答案B答案解析本题考核无效合同。有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。本题属于以合法形式掩盖非法目的的合同，应当界定为无效。 四、合同履行中的抗辩权双务合同履行中的抗辩权是指在符合法律规定的条件下，合同当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。（不是终止）1.同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指在 双务合同中，应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时，享有不履行的权利。同时履行抗辩权成立的条件：（1）双方之债务基于同一双务合同而发生；（2）须双方互负的债务均已届清偿期；（3）同时履行抗辩权的行使须相对人有不履行或履行不符合约定的行为；（4）同时履行抗辩权的行使应以合同具备能履行的客观条件为准。2.先履行抗辩权合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。3.不安抗辩权不安抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据证明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。（1）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：经营状况严重恶化：转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。举例：A企业和B企业签订100万元的买卖合同，约定A在4月1 日之前发货，B后付款，但A企业在发货之前有确切的证据证明B丧失商业信誉或者经营状况恶化，则在4月1 日A企业可以行使不安抗辩权，中止履行合同，并通知B企业。如果B企业能够提供担保或者可以恢复履行合同能力的，合同可以继续履行，如果B企业自己不能恢复能力并且不能提供担保的，A企业可以提出解除合同。【例题单选题】同时履行抗辩权是指（）的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，可以拒绝对方履行请求的权利。（2010年）A.实践性合同B.无名合同C.双务合同D.要式合同答疑编号1743230301正确答案C答案解析本题考核同时履行抗辩权。同时履行抗辩权是指在双务合同中，应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时，享有不履行的权利。 【例题多选题】甲与乙订立买卖合同，甲将一幅祖传古画转让给乙，约定：甲于2月4日将古画交给乙，乙应当将买画的钱分别于1月5日和1月15日付给甲。合同订立后，乙在1月5日交给甲第一笔款之后就未付其他款，甲也未在2月4日给付古画。双方发生纠纷，甲让乙付清余款，乙让甲先给古画，有关违约与抗辩权的正确表述是（）。（2005年）A.根据同时履行抗辩权的规定，本案的甲乙双方都已构成违约B.乙构成违约C.甲可以以不安抗辩权作为自己未违约的理由D.甲可以以先履行抗辩权作为自己未违约的理由E.本案不适用同时履行抗辩权答疑编号1743230302正确答案BDE答案解析本题考核双务合同履行中的抗辩权、违约责任。本案中，双方约定合同的履行有先后顺序，应由乙先履行于1月5日和1月15日分两次付款，甲后履行，在2月4日交付古画。乙应于1月15日交付余款，但没有按时交付，违反了合同规定的义务，所以构成违约。本合同是双务合同，应先履行义务的一方乙未履行义务，后履行一方甲有权拒绝其相应的履行请求，甲可行使先履行抗辩权，而不是同时履行抗辩权和不安抗辩权。 五、合同的变更和解除（一）合同的变更合同法所指的合同变更是指合同内容的变更。当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（二）合同的解除合同解除的类型有：单方解除与协议解除；法定解除与约定解除。 单方解除当事人一方依照合同法规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。协议解除当事人双方协商一致把原订合同废弃。法定解除（1）因不可抗力致使不能实现合同目的（不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况）；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。约定解除当事人双方在合同中约定的或在其后另订立的合同中约定解除权产生的条件，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。【例题多选题】根据我国合同法的规定，当事人可以解除合同的情形包括（）。A.不可抗力B.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务C.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行D.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的E.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为答疑编号1743230303正确答案BCD答案解析本题考核合同的解除。选项都少了“致使不能实现合同目的”的条件，所以不当选。 六、合同责任（一）缔约过失责任缔约过失责任是指在订立合同过程中一方假借订立合同，实施损害对方利益的行为或实施其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损失时应负的赔偿责任。当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）泄露或者不正当地使用在订立合同中知悉的商业秘密；（4）有其他违背诚实信用原则的行为。提示：缔约过失责任产生于合同订立阶段，如果进入合同履行阶段，则承担违约责任。【例题单选题】根据规定，张某假借订立合同，恶意进行磋商，导致王某丧失与其他主体订立合同的最佳时机，且损失50万元。则张某应承担（）。A.侵权责任B.缔约过失责任C.违约责任D.行政责任答疑编号1743230304正确答案B答案解析本题考核缔约过失责任。缔约过失责任，是指在订立合同过程中一方假借订立合同，实施损害对方利益的行为或实施其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损失时应负的赔偿责任。 （二）违约责任违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所承担的民事责任。根据合同法的规定，违约责任的承担方式主要有：支付违约金；支付赔偿金；强制履行；支付价金及逾期利息；修理、更换、重作、减价或者退货。1.强制履行当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。2.补救措施对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。3.赔偿损失（1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。（2）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。4.支付违约金（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。（3）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款（二者不可并用）。提示：（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（2）因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 七、合同的主要种类（一）买卖合同买卖合同，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。特征：（1）是转移财产所有权的合同；（2）是财产所有权与价金互为对价的合同；（3）是诺成、双务和有偿合同。1.所有权（1）标的物的所有权自标的物“交付”时转移。提示：标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。（2）当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务时，标的物的所有权属于出卖人。（即：“所有权保留条款”）【举例】A、B签订了100万元的合同，双方约定卖方A在4月1目交付设备，合同中还约定该设备的所有权自B付款时发生转移，该约定属于所有权保留条款。那么该设备的所有权应从B企业支付价款时转移。2.履行地点标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合 同生效的时间为交付时间。（1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（2）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。3.风险的承担（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物“交付之前”由出卖人承担，“交付之后”由买受人承担。【举例】A.B签订了l00万元的买卖合同，双方约定设备4月1日交付，如果双方签订合同时没有约定，那么毁损、灭失的风险从交付时转移，设备的所有权也是从交付时转移，如果双方事先约定了所有权保留条款，此时毁损、灭失的风险是从交付时转移，但是所有权从付款时转移，可以看出，风险的转移与所有权的转移，二者有可能不一致，因此所有权是否转移不是确定风险转移的标准。（2）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由“买受人”承担。【举例】北京的A企业和广州的B企业、4月1日签订了买卖合同，广州的B企业是买方，货物为正在运输的货物，此时在途标的物的毁损、灭失风险自合同成立之日起由买方B承担。（3）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。【举例】A.B企业签订l00万元的买卖合同，双方约定B作为买方应该在4月1日亲自提货，但在4月l日时B没有提货，此时B应该自违反约定之日起承担货物毁损、灭失的风险。（4）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给 第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。4.检验期间（1）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人“怠于”通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。（2）当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。5.分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。6.试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。【例题单选题】周某到家具店买家具，看中了一套家具，并与家具店签订了合同，合同价款8000元。周某预付货款4000元，家具店保证3天内将货送到周某家。因为车辆紧张，家具店没有在3天内送货，而第4天家具店失火，此套家具被焚毁。根据法律规定，对本案正确的处理是（）。（2010年）A.由周某承担损失，周某应补交所欠货款4000元B.由家具店承担损失，家具店应退还周某预付货款4000元C.由周某、家具店双方平均分担损失，周某不补交货款，家具店不退还预付货款D.主要由家具店承担损失，周某也应适当承担损失答疑编号1743230305正确答案B答案解析本题考核买卖合同的风险转移。标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中标的物尚未交付，所以风险由出卖人承担。 【例题单选题】2004年8月l0日，甲公司与乙公司签订一份货物买卖合同。合同约定，乙公司于8月20日到甲公司的库房提取所购全部货物。乙公司由于自身原因至8月30日才去提取该批货物，但8月25日甲公司的库房因雷击发生火灾，致使乙公司应提取的部分货物毁损。根据合同法的规定，乙公司承担该批货物毁损、灭失风险的起始时间是（）。A.