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物权法 李祎恒 第一章绪论 第一节物权法的概念第二节物权法的体系第三节物权法的基本原则第四节物权法的发展第五节中国物权法的制定 第一节物权法的概念 一 物权法的界定物权法是调整人对物的支配关系的法律规范的总称 形式意义的物权法 是指物权法典而言 在我国 物权法 为其表现 实质意义的物权法主要包括以下内容 1 民法通则 中第五章 民事权利 的第一节 财产所有权和与财产所有权有关的财产权 中有关物权的一些内容 2 担保法 中有关抵押权 质权 留置权的规定 3 海商法 中关于船舶所有权 船舶抵押权 船舶优先权的规定 4 民用航空法 中关于民用航空器所有权 抵押权 优先权的规定 5 土地管理法 城市房地产管理法 农村土地承包法 土地管理法实施条例 城市私有房屋管理条例 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 中关于土地和房屋所有权 使用权的有关规定 此外 在 合同法 等法律 法规 规章及司法解释中都有关物权的规范 二 物权法的性质1 私法物权法旨在规范因物的归属和利用而产生的民事关系 物权法 第2条第1款 民事关系即私人之间的关系 民法为私法 物权法不能例外 应当注意 物权法为私法 是就其大体而言的 因其与社会 经济有直接密切的关系 影响匪浅 需要国家机关及公权力的直接介入 于是也有许多公法的规定 例如 物权法 第43条规定 国家对耕地实行特殊保护 严格限制农用地转为建设用地 控制建设用地总量 不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地 当然 涉及物权的公法规范 更多地存在于行政法及其他公法之中 2 财产法罗马法出现后 民法有财产法和身份法的分别 规范经济生活 保护财产秩序的法律 为财产法 规范伦理生活 以保障身份秩序的法律 为身份法 物权法以规范因物的归属和利用而产生的民事关系为内容 性质上属于财产法 物权法只是财产法的一部分 因为债法 海商法 票据法 证券法 保险法等也属于财产法 债法是典型的关于财产流转的法律 重在动态的安全及其保护 物权法虽然着力于静态的关系 如所有权人的权利 用益权人的权限 也规范变化的动态关系 如物权的转让 变更等 3 强行法物权具有排他性 涉及第三人和社会公共利益 所以物权法的规定多具强制性 不容当事人以合意加以改变或排除 例如 物权法 第42条规定 为了公共利益的需要 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位 个人的房屋及其他不动产 第1款 征收集体所有的土地 应当依法足额支付土地补偿费 安置补助费 地上附着物和青苗的补偿费等费用 安排被征地农民的社会保障费用 保障被征地农民的生活 维护被征地农民的合法权益 第2款 征收单位 个人的房屋及其他不动产 应当依法给予拆迁补偿 维护被征收人的合法权益 征收个人住宅的 还应当保障被征收人的居住条件 第3款 任何单位和个人不得贪污 挪用 私分 截留 拖欠征收补偿费等费用 第4款 再如 物权法 第5条规定 物权的种类和内容 由法律规定 为顾及当事人的私法自治 物权法也设有任意性规定 例如 物权法 第73条中段规定 建筑区划内的绿地 属于业主共有 但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外 第97条规定 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的 应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意 但共有人之间另有约定的除外 第115条规定 主物转让的 从物随主物转让 但当事人另有约定的除外 第116条第1款规定 天然孳息 由所有权人取得 既有所有权人又有用益物权人的 由用益物权人取得 当事人另有约定的 按照约定 4 实体法物权法是实体法 而非程序法 如何实现对物权的保护 则由程序法 尤其是民事诉讼法来决定 物权法 也包含着某些程序性的或与程序有关的规定 例如 该法第10条关于不动产登记机构的设置及任务的规定 第11条关于当事人申请登记时必须提供有关文件的规定 第12条关于登记机构的职责的规定 第13条关于禁止登记机构的某些行为的规定等 均属于程序性的规范 5 本土性物权法受制于并反映着一个国家的基本经济制度 乃至基本政治制度 受历史传统 民族习惯和固有文化的影响颇深 因而其本土化特征特别明显 例如 相较于德国 日本的物权法和中国台湾地区的 物权法 中国 物权法 上的国家所有权 集体所有权 土地承包经营权 宅基地使用权 建设用地使用权等制度 就具有鲜明的本土特色 应当注意到 近现代民法强调和贯彻人格自由 所有权自由和合同自由等原则 其中 所有权自由落实到物权法领域 便形成了所有权绝对原则 同时 为了社会公共利益的需要 为了保护他人的合法权益 法律使所有权本身内在着一定的约束 出现了所有权的社会化 各个国家或地区的物权法莫不如此 显现出物权法的公共性 第二节物权法的体系 一 物权法 为物权法的 大本营 实质意义的物权法 以 物权法 为 大本营 其他法律乃至司法解释中有关物权的规范 不是作为特别规定 从而优先适用 就是作为补充 形成了较为完整的物权法体系 所以 适用物权法时必须全面审视这些物权规范 物权法 反映了现实的社会关系的需要 在 物权法 与 民法通则 土地管理法 城市房地产管理法 担保法 等法律矛盾时 应当优先适用 物权法 物权法 第178条 担保法与本法的规定不一致的 适用本法 二 物权法 的体系 物权法 共设有五编以及附则第一编 总则 包括物权法的基本原则 物权的变动规则 物权的保护 三章 第二编 所有权 包含所有权的一般规定 国家所有权和集体所有权及私人所有权 建筑物区分所有权 相邻关系 共有 所有权取得的特别规定 六章 第三编 用益物权 包括用益物权的一般规定 土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权 地役权 五章 第四编 担保物权 包括担保物权的一般规定 抵押权 质权 留置权 四章 第五编 占有 共有五个条文 附则 授权地方性法规暂时规定不动产统一登记的权限 以及 物权法 的生效日期 三 债法与物权法的关联 债法与物权法作为财产法的两大主干 在规范功能和法律适用上具有密切关系 主要表现在以下方面 1 债权和物权在功能上的关联物权变动多以债权为其原因严格的物权法定主义使得当事人需要以债权来满足其社会生活的需要 2 债法规定有物权关系 物权法规定有债的关系3 债法规定的类推作用物权请求权 物权法 第34 35条 产生之后 无权占有人 不法妨害人等义务人对物权人行使物权请求权置之不理 拒不返还原物 拒绝排除妨害或任凭危险存在 给物权人造成损害 应成立损害赔偿责任 物权人可援引 合同法 第107条以下的规定向义务人主张 4 债权和担保物权的相互为用担保物权具有诱导债权产生的功能 最高额抵押权尤为明显债权本身作为担保物权的标的物 第三节物权法的基本原则 一 物权法基本原则的概述物权法的基本原则 即物权法的基本准则 体现物权法的基本价值 是物权立法 执法 守法及研究物权法的总指导思想 是解释物权法的准则 有的基本原则是一国社会制度的必然要求 有的基本原则是物权法的体系结构所要求的 有的基本原则 是立法者所追求的价值目标 是立法者设置物权的类型及其相互排列的秩序标准 是物权运行的效果要求 并不表现为具体的法律制度及法律规范 效率原则有的基本原则必须以法律制度及法律规范的形式出现 公示 公信原则 有的基本原则 是物权本身的要求被立法者所认识并予以确认的结果 物权公示 客体特定原则 有的基本原则 并非物权的本质要求在立法上的反映 而是立法者价值判断的结果 公信原则 有的基本原则 是基于物权必须秩序化的要求 并存于同一宗土地上的数个性质相容的物权在效力上需要区分出位阶 立法者基于一定的理由而设定的原则 物权优先效力原则 有的基本原则要通过明确物权与其客体间的关系 进而解决物权的公示和物权人支配客体的问题 一物一权主义 有的基本原则 主要是权利本位的体现 物权的客体特定主义 算作一例 有的基本原则是社会本位的反映 所有权的社会化 为其代表 二 物权法上的意思自治 意思自治是民法 含商法 的基本原则 体现于人格自由 合同自由 营业自由等 在物权法上也有其表现 1 所有权自由所谓所有权自由 是指所有权人对所有物使用和处分的自由 当然 所有权自由不可能是毫无限制的 所有权本身应有一定的约束 这是社会公共利益的要求 对其他所有权人合法利益的尊重 2 物权内容自由尽管 物权法 风行物权法定主义 自然而然的限制了物权内容的形成自由 不过 也仍然保留了一定程度的自由形成空间 例如 关于土地承包经营权的存续期限 物权法 仅规定了一个幅度 发包方和承包方可以在此幅度内自由约定具体的期限 关于土地承包经营权的对价 物权法 根本未加限制 关于土地承包经营权的转让 物权法 也给予了相当的自由空间 再如 地役权的内容和存续期限 更是离不开当事人的约定 3 法定物权变动中的意思自治 物权法 规定了直接基于法律规定而发生的物权变动 如被征收财产的物权自征收决定生效时归属于国家 遗产的所有权自继承开始转移给继承人等 似乎没有当事人意思自治的空间 但不尽然 物权法 关于 主物转让的 从物随主物转让 但当事人另有约定的除外 的规定 第116条第1款关于 天然孳息 由所有人取得 既有所有权人又有有益物权人的 由用益物权人取得 当事人另有约定的 按照约定 的规定 都体现了意思自治 4 物权的公示方式自由对于建设用地使用权的设立和转让 建筑物所有权的转让 不动产抵押权的设立等 在公示方式上都贯彻了严格的法定主义 不允许当事人依其约定加以改变或排除 与此不同 对于土地承包经营权的设立 转包 互换和转让 在公示方式上 农村土地承包法 允许当事人自由决定 物权法 予以固定 对于宅基地使用权的设立 在公示方式方面 物权法 同意不加强制 对于地役权的设立 对于没有登记的地役权的变更 转让 消灭 在公示方式上 物权法 允许当事人自由选择 5 物权行使上的自由基于意思自治原则 物权人原则上可以自由行使其物权 包括物权的转让和抛弃 当然 应当遵守法律 尊重社会公德 不得损害社会公共利益和他人的合法权益 三 物权法的社会政治原则 所谓物权法的社会政治原则 是指物权制度的设计不违反宪法所确立的所有制的原则 宪法所确立的所有制比较概括抽象 需要物权法加以具体化 形成各种物权制度 再具体化为物权规范 才能落到实处 便于操作 在这个过程中 自然必须遵守物权法的社会政治原则 公有制 私有制 四 物权法的结构原则 物权法的结构原则 包括物权法定主义 一物一权主义 物权的优先效力 物权的公示原则乃至公信原则 至于物权行为独立性与无因性原则 物权法 没有承认 五 物权法的效率原则 效率 有人也称为效益 是指在一种状态下总收益和总成本之间的关系 换言之 从一个给定的投入量中获得最大的产出 即以最少的资源消耗取得同样多的效果 或以同样的资源消耗取得最大的效果 还有另外一种效率 即在不让另外一个人处境更糟的前提下 使得至少一个人的处境更好 这就是所谓的帕累托效率 既然如此 效率显然是权利人追求的价值 在全社会实现效率当然更是理想 物权法 遵守了效率原则 例如 对于建设用地使用权抵押 担保法 把抵押物登记作为抵押合同的生效要件 未办理抵押物登记 抵押合同未生效 抵押权不产生 因抵押合同未生效 抵押人无办理抵押登记的义务 债权人没有请求抵押人履行办理抵押物登记的权利 取得不了抵押权 对于债权人而言 这是不公平的 也是没有效率的 问题出在 担保法 在抵押权的成立要件的设计上 它把本应为抵押权的成立要件前移到抵押合同的生效要件 结果不适当 物权法 注意到了这个问题 不再把登记作为抵押合同的生效要件 再如 传统的地上权 相对于所有权人利用其财产而言 可能是有效率的 在人少而资源较为丰富的当时尤其如此 然而时过境迁 在人口爆炸 过度城市化的今天 把空间作为物权的客体 承认建筑物区分所有权 区分建设用地使用权的客体 显然更加体现出物尽其用 更有效率 物权法 反映了这种要求 设置了建筑物区分所有权和区分建设用地使用权 六 物权法的和谐原则 比单纯的符合规律更高一级的是和谐 和谐是从质上见出的差异面的一种关系 而且是这些差异面的一种整体 它是事物本质中找到它的根据的 和谐关系已越出了符合规律的范围 正如符合规律虽包含整齐一律那一方面而同时却超出了一致和重复 但是同时这些质的差异面却不只是现为差异面及其对立和矛盾 而是现为协调一致的统一 这统一固然把凡是属于它的因素都表现出来 却把它们表现为一种本身一致的整体 各因素之中的这种协调一致就是和谐 物权法兼有科学性和艺术性 无论从哪个角度讲 配置物权都必须遵循和谐原则 和谐原则要求各类物权之间的协调一致 每种定限物权要么不并存于同一个标的物上 即使并存于同一标的物上 也基于一定的规则确定出效力顺序 使得每种定限物权的行使有序进行 同样呈现出和谐性 和谐原则要求物权从产生 变更 消灭都有明确的界限和变动的要件 且各种变动之间都必须衔接配合得当 只有法律设置出适当的物权变动的模式及其相应的公示方法 才可以达到此类目的 和谐原则要求物权人与义务人之间的关系清楚明确 物权的存在及其变动必须有相应的表彰形式 是义务人知晓物权的质与量 清楚自己如何作为或不作为 免受不测之损害 法律确立物权的公示原则及其相应的方法 就能起到这些作用 第四节物权法的发展 一 物权法发展的概观物权法 随着社会及经济的发展而经历变迁 首先推动物权法变迁发展的因素是经济基础变化的要求 就物权法发展变化的内容而言 有的是立法原则的修正 有的为体系的调整 有的源于理论的再构成 有的则出于法律解释与适用方法的反省 近代物权法高就所有权绝对原则 对私有财产绝对承认和尊重 采取物权法定主义 公示及公信原则 一物一权主义等结果原则 现代物权法则适时修正 确立了所有权的社会化原则 有条件地软化物权法定主义 反思一物一权 在一定意义上出现了国际化的趋势 二 所有权的社会化所有权本身含有义务禁止权利滥用公序良俗 三 物权的价值化物权人从对标的物的现实支配 演变为收取代价或获取金钱融资的价值利益四 物权类型逐渐增加建筑物区分所有权 区分地上权 区分地役权等空间权动产抵押 财团抵押 企业抵押 让与担保 五 物权法的国际化担保物权的国际化六 物权和债权的相对化物权 债权的区分 有利有弊 相对化有助于克服弊端 债法规则适用于物权关系 租赁权的物权化 某些物权不具有对抗善意第三人的效力 第五节中国物权法的制定 一 1949年以前的中国物权立法二 1949年至1956年的中国物权立法三 1956年至1986年的中国物权立法四 1986年至2007年的中国物权立法 第二章物权通论 第一节物权的概念第二节物权的类型第三节物权的客体第四节物权的效力 第一节物权的概念 一 物权的界定 物权法 第2条第3款规定 本法所称物权 是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利 包括所有权 用益物权和担保物权 物权概念的意义 第一个层次 在民法内部 强调物权是物权人支配物的现象 表现为人与物的关系 第二个层次 从物权人对抗非物权人的角度看 物权是物权人与义务人之间的关系 体现了物权的效力 第三个层次 在法理学 政治学领域 强调物权意味着人与人之间的关系 从而为物权具有阶级性等结论服务 二 物权的性质1 支配性物权的本质 法律将特定物归属于某权利主体 由其直接支配 享受利益 并排除他人对此支配领域的侵害或干预 直接支配 物权人可以按照自己的意思享受物的利益 无需他人的介入 物的利益 使用价值和交换价值 所有权使用价值 用益物权交换价值 担保物权 2 排他性原则上 同一标的物上存在某一物权时 不允许互不两立的物权与其并存 同一不动产上若由两个以上的抵押权存在 则其顺位不同 而债权可以在同一标的物上成立数个 无排他性物权的例外 取水权 捕捞权 由于排他性对第三人影响重大 为保护善意第三人 物权的存在或变动必须具有众人知晓的外部特征 即公示 动产物权的公示方法为占有 动产物权变动的公示方法为交付 不动产物权及其变动的公示方法为登记 已经公示的物权具有对世性 未公示的物权 如船舶 航空器和机动车等物权的设立 变更 转让和消灭 未经登记 不得对抗善意第三人 3 客体特定性物权客体通常表现为特定物 权利抵押权 权利质权以权利为客体 不具有物理形态 但这种权利也是特定的 例外 取水权以不特定的水资源为客体 4 权利人特定性物权是直接支配权 不需要他人以积极行为予以协助 属于对世权 所以物权人是特定的 义务人是不特定的 物权和债权的区别 1 物权为支配权 债权为请求权从权利的作用上看 物权为支配权 债权为请求权 物权的作用是保障权利人能够对标的物直接为全面支配或限定支配 并进而享受物的利益 而债是特定人之间的法律关系 债权的实现都需要债务人的协助 只有通过债务人的给付 债权人的债权方可实现 所以 物权与债权的最根本区别在于 债权并未赋予权利人以对物的直接支配权 仅仅配备权利人以针对特定人的请求权 债务人对债权人负有给付的义务 但债务人并非债权人的支配客体 债权也没有给债权人以对财产的支配权 2 物权具有排他性 债权具有相容性 物权具有优先性 债权具有平等性 物权具有追及性 债权没有追及性从权利的效力上看 因物权为支配权 故物权具有排他性 优先性和追及效力 而债权为请求权 其具有相容性 平等性 无追及效力 依物权的排他性 在同一标的物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权存在 且物权可直接排除不法之妨碍 而按照债权的相容性 在同一标的物上 允许同时或先后设立数个内容相同的债权 不发生排他效力 依物权的优先性 当同一标的物上并存数个相容的物权时 先成立的物权一般优先于后成立的物权 而按照债权的平等性 各个债权不论成立先后 均平等受偿 依物权的追及效力 物权的标的物无论辗转落于何人之手 一般而言物权人都可追及其物之所在而行使权利 而债权则没有追及效力 债权人对其标的物没有直接支配权 当债权的标的物被第三人占有时 不论其占有是否合法 债权人一般不得直接向该第三人请求返还 3 物权为对世权 债权为对人权从权利效力的范围上看 物权为对世权 债权为对人权 物权对世上任何人都有拘束力 某人对某物享有物权时 其他任何人都负有不得非法妨碍其行使物权的义务 其义务人是不特定的 而债是特定人之间的法律关系 债权只对某个或某些义务人有拘束力 债权人得向其请求给付 其他人则不受债权的约束 即债权的义务人是特定的 如果因第三人的行为使债权不能实现 债权人也不得依据债权的效力向该第三人提出请求 虽然债属特定人之间的关系 不涉及债权人与债务人以外的第三人 但随着交易领域的扩大和交易形式的多样化 特定人之间的关系在某些情况下 会因第三人的行为而受到威胁 为加固债的关系 保护交易安全 债法理论对传统的债的本质作了某些修正 扩张了债对第三人的效力 其中就包括在第三人侵害债权时 由第三人来承担损害后果 在有的判例中也承认当第三人侵害债权时 债权人得直接向该第三人请求损害赔偿 4 物权的客体是物 债权的客体是行为从权利的客体上看 物权的客体是物 该物必须是在事实上 法律上能供民事主体占有 使用 收益 处分的物 既可以是物质实体 也可以是自然力 此外 在某些情况下 一定的权利也可以成为物权的客体 债权的客体则是给付 即债务人的某种特定行为 5 物权是静态财产权 债权是动态财产权从权利的社会机能上看 物权是静态财产权 其社会机能是保护标的物的永续或恒常状态 明确对财产的归属和支配 侧重于财产的静态安全 而债权则是动态财产权 其社会机能是跨越时空障碍 实现财产的流转 保障在不同地域 不同时间发生的商品交换得以实现 侧重于财产的动态安全 第二节物权的类型 一 物权法定主义 一 概念物权法定 是物权法体现法律的具体原则 指物权的种类和物权的内容 即权能 应由法律直接规定 不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定 物权法定之 法 当以法律为限 不包括法规 规章 物权法定主义最早起源于罗马法 在罗马法中 承认所有权 dominium proprietas 地上权 superficies 永佃权 emphuteusis 役权 servitus 质权 包括占有 pignus亦即非占有的抵押权 hypotheca 等具有物权属性 近代大陆法系各国继受罗马法 无不在民法中采用物权法定主义 如日本 奥地利 第308条 荷兰 第584条 韩国 第185条 及我国台湾地区民法典都以立法形式予以明定 日本民法典 第175条规定 物权 除本法及其他法律所定者外 不得创设 我国台湾地区民法典第757条也规定 物权除本法或其他法律有规定外 不得创设 法 瑞 德等国民法虽无明文 但解释上莫不肯定此项主义 物权法定主义尽管已为近代各国物权立法所普遍采纳 但对其解释却不尽相同 法国学者所解释的物权法定 仅指物权类型 种类 和内容的限制 而德国学者所解释的物权法定 则不仅包括物权类型和内容的限制 而且还包括物权设立和移转形式的限制 至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权外的物权的 创设 的禁止规定中之 创设 的理解 则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制 物权的种类法定 当事人不得随意创设 学说称为 类型强制 Typenzwang 根据物权法定主义 当事人设定的物权必须符合现行法律的明确规定 即 只允许当事人按照法律规定的物权秩序确定他们之间的关系 如果法律无明文规定物权种类时 则不能解释为法律允许当事人自由设定 只可解释为法律禁止当事人创设此种物权 例如 设定不移转占有的动产质权 约定租赁权为用益性质的他物权等 都因缺乏法律依据 违反了物权种类法定的强制性规定而无效 物权的内容法定 禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权 学说称为 类型固定 Typenfixierung 当事人不得逾越法律规定的物权内容的界限 改变法律明文规定的物权内容 如约定永久性地限制所有人对其所有物的处分权 亦即取消所有权中的处分权能 由于所有权是所有人对其所有物于法令限制范围内的占有 使用 收益和处分的权利 除法律规定的限制外 无论设定用益物权还是担保物权 都不能对物权人处分权设定永久的期限限制 否则将使所有权有名无实 二 采取物权法定主义的原因 1 整理旧物权 适应社会需要的历史产物物权法定原则源于罗马法 但正式确立于近代资本主义民法 如所周知 近代资产阶级政权是在封建专制王权的废墟上缔造的 资产阶级在制定民法并建立物权制度时 面临着如何清理封建时代的旧物权及防止封建制物权复活的问题 封建时代的物权尤其是其土地所有权具有强烈的人身依附属性 是封建剥削制度的根源 社会生产力发展的桎梏 如果不对其予以清除 物权不能作为真正的产权存在 资本主义市场所要求的自由的所有权制度就不能建立 资本主义生产方式也从根本上难以存在和发展 如法国大革命的首要任务是使所有权财产化 私人化 神圣化 资产阶级革命胜利后 作为革命成果之一 便是在法律上明确规定了私人所有权神圣原则 法国民法典 第544条对所有权下了著名的定义 所有权是对于物所享有的绝对物限制的用益 处分的权利 这一规定的政治目的便在于巩固所没收的外逃贵族和教会财产的获得者通过大革命而已经取得的权利 为物权法定原则奠定了基础 较之法国民法 德 日等国民法更为鲜明地确定了物权法定原则 德国继受罗马法 对物权种类加以限制 与农地改革有关 日本民法明确规定物权法定 是 为了有关土地权利的单纯化 废除土地上存在的旧时代复杂的封建制度式的权利 除单纯明了 自由的所有权外 仅仅承认限制物权 则最合乎近代法的理想 我国台湾地区民法典明定物权法定原则 也是为了整理旧物权 防止封建物权的复辟 封建时代之物权制度系与身份制度相结合 不仅在同一土地上 因各自身份特权之不同需求 成立重叠之所有权 如前述之上下级分割所有权 致有碍物权绝对性之确保 且挟身分特权之威胁 使物权变成为对人之支配 此尤为近代人权思想所不容 故旧物权制度自须加以整理 使物权脱离身分之支配 成为纯然之财产权 即所谓自由之所有权 旧物权整理既毕 乃以法律规定 并禁止任意创设 以防止封建时代之物权制度死灰复燃 2 物权绝对性 直接支配性的逻辑必然物权与债权 为近代民法两项并驾齐驱的财产权 根据其内在性质不同 物权采法定主义 债权采契约自由原则 物权与债权的区别在于其具有直接支配性与保护的绝对性 物权因系权利人直接支配标的物的权利 具有不可侵性 可以排除其他任何人对其行使权利的干涉 任何人侵害物权时 物权人得行使物上请求权 以排除他人的侵害并恢复物权应有的圆满支配状态 故物权的保护具有绝对性 乃对世权 绝对权 具有极强的效力 得对抗一般之人 如许其以契约或习惯创设 则有害于公益 例如 当事人随意创设一种法律没有规定的担保物权 如果一方对提供担保的财产直接行使优先受偿权 则会严重损害其他人的利益 债权则不同 债权属于请求权 具有相对性 只在缔约当事人之间具有约束力 根据契约自由原则 当事人签定的合同只要其内容不违背法律 法规和社会公共利益 法律就承认其有效 因此 对于合同当事人来说 法律没有必要干涉其私事 从而债权无须实行法定主义 而任当事人自由创设 3 便于物权公示 降低交易成本 确保交易安全的客观需要物权的作用在于确定财产的归属 支配和利用 因物权的效力所使然 物权的存在及变动不应仅仅存在于当事人的观念中 物权的归属及内容 即物权的现状如何 应有能从外部加以认识的表征 使物权关系据此得以透明 特别是在交易繁盛 物权变动频繁的现今社会 要使交易便捷 就必须使其种类和内容为一切人所知晓 因此物权具有公示的必要 从立法技术言 物权只有法定才便于公示 因此可以说物权法定主义的产生 为物权变动的公示提供了技术上的可能 诚如郑玉波先生所言 此为物权公示原则的需要 倘物权种类许当事人任意创设 则仅依占有而为表象 既不可能 而依登记以为公示 于技术上又困难殊多 故法律为整齐划一 以便于公示计 不能不将物权的种类予以明定 而仅承认当事人在法定的物权内 有选用的自由 并无创设的自由 物权的种类和内容既已法定而且已予以公示 交易当事人对其通过交易欲设定或取得的物权则无须反复调查即知其内容 这样 有助于建立交易信用 减少财产关系中的信息成本 使交易在一个完全开放的物权体制下高效率地进行 同时 由于物权内容明确 就易于确定权利移转中的风险值 降低交易的缔约成本 从而最终确保交易便捷与安全 三 物权法定主义的突破严格固守物权法定原则 物权法就会脱离市场经济发展的需求 可能会扼杀新兴的物权 阻碍市场经济的发展 立法其历史的局限性 实践的局限性 立法者自己的局限性 必然导致在法律上留下缺漏 使法律不能穷尽一切社会生活现象 同时 社会总是在不断的发展变化 物权法定原则受到严峻考验 需要进行检讨 不能过于僵化 这就需要我们在立法中规定物权法定原则时 一方面需要在法律上明确规定物权法定原则 另一方面 又要兼顾物权法定原则的强行性和开放性 使这一原则保持一定的弹性 从而能够适应不断变动的社会发展的需要 1 物权法定无视说我妻荣认为 应该从根本上无视物权法定主义的规定 承认习惯法上的物权的效力 2 习惯法包涵说铃木禄弥认为 物权法定的中的 法 应当包涵习惯在内 从而使得那些没有被写入物权法而在人们的日常交易习惯中存在的物权类型也被纳入到了物权法的调整范围内 3 习惯法物权有限承认说舟桥谆一认为 物权法定主义所指的法律固然不包含习惯法 但当依习惯法产生的物权非物权法定主义所排除的封建物权 而且无碍于公示时 应该予以承认 4 物权法定缓和说原岛重义认为新生的社会惯行上的物权 如不违反物权法定主义的立法旨趣 且又有一定的公示方法时 可从宽解释物权法定主义的内容 将其解为非新种类的物权 二 物权的种类 物权法 已经确认了所有权 土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权 地役权 海域使用权 探矿权 采矿权 取水权 养殖权 捕捞权 抵押权 质权 留置权 合同法 破产法 等承认了若干种优先权 取得权 虽然在我国现行法上未被单独命名 但在实际上存在 共有人的优先购买权和预告登记都具有取得权的作用 各种取得权的共性是权利人在满足一定条件时 享有取得物上所有权的权利 物权的法定种类 所有权 权利人对物所享有的全面支配的权利 用益物权 对他人所有的物在一定范围内使用 收益的权利 担保物权 为担保债的履行而在债务人或第三人的特定财产上设定的物权 占有 对物的控制 占领 三 物权的分类 1 所有权与定限物权区分标准 对标的物的支配范围界定 所有权 是指所有人依法对于标的物为全面支配的物权 全面支配包括 使用价值和交换价值 也被称为完全物权 定限物权 仅为特定目的 一定支配的物权 定限 一是效力仅仅及于标的物的部分价值 二是指它系分享所有权中的部分权能而形成的物权 分类的法律意义 1 权利行使的范围不同 2 所有权是定限物权产生的母权 系定限物权产生的根据或根据之一 3 定限物权天生具有限制所有权的作用 其效力优先于所有权的效力 2 用益物权与担保物权区分标准 支配的内容界定 用益物权是以支配标的物的使用价值为内容的物权 或是权利人对他人所有的物依法享有的占有 使用和收益的物权 担保物权 以交换价值为内容 分类法律意义 1 使用价值与交换价值 2 除地役权 捕捞权 取水权等外 一个标的物上只能存在一个用益物权 多个担保物权可以并存 3 同一个标的物上可以并存担保物权和用益物权 3 动产物权 不动产物权 权利物权 依据 物权客体的客观表现形态的不同不动产物权 以不动产为权利客体动产物权 以动产为权利客体权利物权 以某种权利本身为客体 为准物权分类意义 1 物权变动要件不同 2 权利的公示方式不同 4 登记物权与不登记物权 区分标准 物权的变动是否需要经过登记 不动产物权一般属于登记物权 物权变动以登记为生效要件 法律意义 登记在两种物权的变动中所起的作用不同 5 意定物权 法定物权和裁判上的物权 区分标准 以物权的发生是否基于当事人的意思为标准 意定物权 凡依当事人意思而设定的物权法定物权 根据法律规定的条件而直接产生的物权裁判上的物权 依法院裁判而发生的物权 我国立法不存在该形式物权 6 有期限物权与无期限物权 依据 物权存续有无期限限制无期限物权 永久性物权 没有期限限制可以永久存在的物权有期限物权 具有期限限制而仅能在一定时间内享有的物权 7 主物权和从物权 依据 权利是否能够单独地存在主物权 能够单独存在并为权利人所享有的物权从物权 不能单独存在 仅能从属 伴随其他权利而存在的物权 8 既得权与期待权 区分标准 以物权是否已经取得为标准 界定 既得权指权利主体已经取得了并且能够实现的物权 期待权包括物权性的期待权和债权性的期待权 物权性的期待权不是物权 指取得物权的某些要件已经实现 剩下的条件若实现即可取得物权的期待状态 期待状态含有特定的利益 在机能上独立 受法律保护 如所有权保留买卖关系中买受人的地位 房屋买卖关系中买受人已经提出过户申请但尚未登入登记簿时的地位 法律意义 有利于认识并区分物权的生成过程 丰富物权的类型和体系及其理论 使立法者对每个阶段的法律状态配备相应的法律制度 运用不同的法律保护方法 9 完全物权与不完全物权 物权的效力是否完全为标准 界定 完全物权法律效力齐备 不完全物权 欠缺某些法律效力 法律意义 二者都是物权 效力不同 法律对物权转让设置的限定条件有所差异 10 本权与占有 以是否具有物权的实质内容为标准 本权 即法律规定的作为物权的各种权利 前述所谓的物权皆为本权 占有 是对物的实际控制 占有本身并非一种权利 而是一事实状态 第三节物权的客体 一 一物一权主义1 一物一权一方面是指一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权 另一方面 也是指在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的定限物权 一物上惟有一所有权之成立 一所有权之客体 以一物为限 一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权 不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上 2 理论依据 1 物权客体特定论所谓一物一权主义 又称为物权客体特定主义 是关于物权客体的原则或者说是关于物权客体的基本要求 对于一物一权主义的涵义 有的谓 系指一物上仅能成立一所有权 一所有权之客体 以一物为限而言 推而言之 一物只能有一权 故物之一部分 不能成立一物权 一物就有一权 故数个物不能成立一物权 物权之计算以一物为单位 依此原则 一个物权之客体 应以一个物为限 在一个物上只能成立一个所有权 也有的学者认为 一物一权主义 是指一个物权的客体应以一物为原则 一物之上不能同时并存两个以上互不相容的物权 或者表述为 一个物权客体应以一物为原则 一个所有权或他物权不能存在于数个物之上 以物权客体特定主义来认识一物一权 莫如将其倒置而称为 一权一物 更为贴切 2 物权效力排他论一物一权是物权的绝对效力或者排他效力的表现 是对物权排他性的形象表述 其本来要表达的意思 为 一物之上当然不可存在两个以上的所有权 也不可存在两个以上种类一致 效力相同的用益物权或者担保物权 或者说 意指同一标的物之上不得设立内容和效力互不相容的两个以上物权 尤指一物之上只能存在一个所有权 3 客体特定与效力排他论 综合论 不少学者在解释一物一权原则时 并不单独强调其是指物权的客体特定性或者是效力上的排他性 而是两者兼顾 将其表述为 是指一个物权的客体原则上应为一物 在一物之上只能存在一个所有权 并不能同时设定两个内容相互抵触的其他物权 也有学者明确提出 一物一权原则实际上包括物权的排他性原则与物权客体特定性原则两个方面的内容 因而以物权的排他性原则或物权的客体特定原则来代替一物一权原则 均有不妥 3 一物 1 客观一物论恪守罗马法原有精神的 客观一物论 者认为 物权的客体应限于特定的 独立的一物 集合物上不能设定所有权或其他物权 物的一部分或物的成分一般也不能成为物权的客体 对于集合物上成立一个所有权与设定财团抵押以及建筑物区分所有权 土地的观念划分等现象 或者对 一物 进行特殊解释 或者作为一物一权原则的例外情况来认识 2 观念一物论认为物权客体的特定性和独立性的衡量标准 与其说是物理上的 莫不如说是社会的一般观念上的 交易上的 法律上的 就是说 一个物具有物理上的特定性和独立性 固然为特定性和独立性之物 能成为物权的客体 即使不具有物理上的特定性和独立性 但在交易上认为具有特定性独立性之物 法律即可加以确认 允许它成为物权的客体 也即是说 一物一权中的 一物 是指法律观念上的一个标的物 它既可以是单一物 也可以是合成物或集合物 而不是指客观事实上的一个独立物 客观上的一个独立物 自可成为一个物权的客体 客观上 物理学意义上的一物 可以在法律观念上被分解为或者说被视为数物 如建筑物之区分所有权 土地通过登记的观念区分等 客观上或物理上独立的数物 法律观念上也可视为一物 而在其上设定一个物权 如集合物所有权 数物的一并抵押 财团抵押等 物之部分或成分 若与物之整体分离或具备独立之经济价值而有排他的可能性 如取自土地之砂石 地上及地中之空间 亦可为物权之客体 现代法上作为物权客体的物 已不限于有体物 无体物和权利 也可成为物权的客体 4 一权 1 一物一主论坚持罗马法之传统 认为一物上之 一权 仅指一个所有权 2 相斥物权不得并存论随着 以物之所有为中心转向以物之利用为中心 和他物权制度的发达 在现代法中 该 一权 并不仅限于指所有权 也包括用益物权和担保物权在内 亦即一物之一权 是指一物之上不能同时存在两个以上的所有权 也不能并存两个以上内容 效力相抵触的物权 5 严格意义上的一物一权主义一物一权是指一物上仅能设定一个所有权 一所有权之客体 以一物为限 一物一权主义目的仅在表达所有权与其标的之间的关系 其一 物权标的的独立性决定了一物之组成部分不得成立独立的所有权 故只有完整的 独立存在的 一物 才能成立所有权 其二 物权标的的同一性质决定了所有权必须设定于一个独立物之上 而不能设定于有数个物所构成的一个集合物上 如果将 一物一权主义 扩张适用于他物权 则明显缺乏逻辑支撑 因为一物之上显然不止仅能存在 一权 而是可以有 数个 物权并存 在他物权的场合 根本不存在适用一物一权的可能性 无论是用益物权还是担保物权 一物一权原则是物权法中一项仅适用于所有权的原则 一物一权中的 权 仅指所有权而言 不包括任何他物权 6 宽泛意义上的一物一权主义观念一物论 相斥物权不得并存论 1 一权一物 即一项物权的客体原则上须为特定 独立的一物 要点之一 是一个物权的客体原则上应为 法律观念上的 一物 要点之二 尚未与物之整体分离的物之组成部分之上 不能单独设立物权 客体特定性的突破 在空间上表现为客体有明确的范围 不得以他物替代 在客体的存续上表现为同一性 客体的定量化 股权 有观点否认为物权 由特定地域加以确定 探矿权由特定期限加以固定 浮动抵押权 客体特定性的宽泛解释 就不以登记为成立要件或对抗要件的物权而言 物权行使时其客体特定化即可 不强求客体的特定性必须在物权设定时完成 对以登记为其成立要件或对抗要件的物权来说 基于登记的技术要求和公示的需要 物权成立时其客体应特定 但在浮动抵押权等类型的物权场合 其客体的特定性在物权成立时要求不严格 待物权行使时再精确化 不会产生不适当的结果 若通过特定的数量 特定的地域或特定的期限等方式能使物权人直接支配客体 实现物权目的 就可以认定该客体具有特定性 至少在物权行使时具有特定性 客体独立性的宽泛解释 物权客体应当是独立物 所谓独立物是指能够独立存在的物 作为物权客体的物不仅要单独存在 而且要能够与其他物相区分 具有物理上的独立性 这也是物权客体特定化的外在表现 只有独立之物才能使物权人对其加以支配控制 具有物理上的独立性之物固然是独立物 但在一定情形下虽不具有前述独立性 可依据交易观念或交易习惯将某物划分为不同部分而分别作为交易对象 这种能在观念上加以区分之物亦是独立物 如一块土地的某一部分可确定其 四至 范围 该部分土地就成为独立物 可见所谓独立性 既指现实形态上的 也包含观念形态上的独立性 2 一物一权 即一物之上不得并存相抵触的两个物权 要点之一 为 一物一主 即一物之上绝不得存在两个所有权 但不排斥所有权的共有 要点之二 为 相斥之物权不得并存 即一物之上不得同时存在两个以上性质 内容相抵触的物权 7 各类物权与客体的规格 1 所有权 用益物权与客体的规格客体的特定性 客体的同一性所有权 用益物权一般以有体物为客体 该有体物必须存在并于存续期间保持同一性 一旦灭失或被消耗 权利便归于消灭 2 担保物权与客体的规格独立性 在物理上具有独立性 可以单独支配 在经济上具有交换价值 满足权利人的物质需要 在法律上可以独立的作为交易对象 法律上独立交易性的解释 能够成为物权客体的物 不分类型 主体 时段 一律要求物为独立的交易对象 物必须可以独立的作为交易对象 取决于在技术上可否把交易不分标示出来 以及采取何种立法政策 物可否作为交易对象取决于立法政策 二 物权客体的分类 一 不动产与动产1 区分标准不动产和动产的区分标准 在学说上尚不一致 有的以能否移动位置及移动位置是否导致物的使用价值丧失或造成严重损失为标准 有的采取排除法 先将土地及其定着物作为不动产 除此而外的为动产 2 界定不动产 在德国民法上 就是土地 在日本民法 中国台湾地区 民法 上 则指土地及其定着物 在中国大陆 因现行法承认矿产资源 海域等为独立于土地的物 故不动产应当包括土地 矿藏 水流 海域 物权法 第46条 第47条 地上定着物 除此而外的有体物 叫作动产 动产 是指不动产以外的物 桌子 椅子 画 书 汽车 船舶 航空器等都是动产 至于货币 有价证券及外汇 被称为 特殊动产 甚至作为不同于不动产 动产的物对待 它们应首先适用于特别法 特别法无规定时才适用民法关于动产的规定 3 分类的法律意义 1 形成的物权不同 两类物权的公示方式 物权变动所需要的要件不同 2 在一些立法例上 是否赋予物权公示以公信力不同 3 发生附合时确定所有权归属所应遵守的规则不同 4 诉讼的管辖规则不同 二 主物与从物1 区分标准按照物之间的相互关系 物可被分为主物和从物 2 界定并非主物的成分 时常辅助主物的效用 而与主物同属于一人的物 是从物 从物所从属的物 叫作主物 构成从物的要件包括 1 它不是主物的成分 2 时常辅助主物发挥效用 3 从物与主物同属于一人 4 交易上无特别习惯 戏院和其座椅 台灯和灯罩 日式房屋和榻榻米等 都表现为主物和从物的关系 从物是否限于动产 瑞士和德国的民法持肯定见解 日本民法和中国台湾地区 民法 则采取否定观点 依据后者 设置于房屋之外的停车场 厕所 属于房屋这个主物的从物 3 分类的法律意义这种分类的意义在于 除非法律或当事人另有规定 对主物的处分 及于从物 物权法 第115条 这样有利于维护物的经济上利用价值 某物既然时常辅助另一个物发挥效用 若把此类二物分别归属于二人 势必减少其效用 对社会经济不利 三 物的成分 重要成分与非重要成分1 区分标准根据成分的分离是否导致其毁损或变更性质 可将成分区分为重要成分与非重要成分 2 界定成分 是指物的构成部分 它可以分为重要成分和非重要成分 重要成分是指各个部分互相结合 非经毁损或变更其性质不能分离时 则其中每个部分都是重要成分 房屋的栋梁 土地的石墙等 都属于重要成分 重要成分以外的成分 为非重要成分 房屋的门窗 汽车的轮胎或发动机 均属此类 重要成分和非重要成分区分的标准 不在于某特定成分的重要与否 而在于它与物分离时是否毁损或变更性质 分离时不毁损也不变更其性质的 无论它多么重要 都是非重要成分 例如 从奥迪轿车上拆卸下来的发动机 显然较外壳上的黑漆重要 但它不是重要成分 而黑漆却是重要成分 3 分类的法律意义这种分类的意义在于 重要成分不得独立作为物权的客体 这样有利于维护物的经济价值 至于非重要成分 则可以单独作为物权的客体 不必与合成物在法律上同一命运 例如 甲盗窃乙的轮胎并安装在自己的汽车上 乙仍然享有该轮胎的所有权 可以请求甲予以返还 尚需说明 物的成分 无论为重要成分抑或非重要成分 与物分离后仍归属于物的所有权人享有 除非法律另有规定 四 原物与孳息1 区分标准根据数物之间产生和所出的关系 可将物分为原物和孳息 2 界定原物 是指产生孳息的物 它是否包括权利 立法例的态度不同 瑞士和日本等民法认为原物仅限于有体物 不含有权利 德国民法和中国台湾地区 民法 则主张 原物既可以是有体物 也可以是权利 孳息 是指由原物所生的物或收益 它分为天然孳息和法定孳息 天然孳息 是指果实 动物的出产物及其他按照物的使用方法所收获的出产物 此处所谓出产物 不仅包括有机物的出产物 如果实 鸡蛋等 也包括无机物的出产物 如矿产品 砂石等 埋藏物 属于独立于埋藏该物之物而存在的物 不存在从中 出产 的问题 所以不属于天然孳息 法定孳息 是指利息 租金及其他因法律关系所获得的收益 此处所谓法律关系 包括因法律行为而形成的法律关系 也包括基于法律的直接规定而产生的法律关系 如法定利息关系 3 分类的法律意义天然孳息在未与原物分离时 为原物的构成部分 不是独立物 因而就不得独立为物权的客体 天然孳息与原物分离时 罗马法采取 原物主义 即已经分离的孳息归收取权利人享有 此处所谓权利人 包括原物所有人 承