新民诉法背景下民事抗诉制度发展.doc

新民诉法背景下民事抗诉制度的优化发展摘要：2012年民诉法对民事抗诉制度进行了修改，当前需要尽快完善抗诉办案规则。建议完善抗诉事由设置、强化调查取证手段，实现抗诉案件原则上由受诉法院提审、协调两种抗诉方式之间内在矛盾，同时确立检察官办案回避、妥善处理抗诉与再审建议关系、探索化解调卷难题、强调抗诉案件再审裁判的送达义务等配套规则。关键词 民事抗诉 解释完善 优化发展2012年8月31日，全国人大常委会通过了修改民事诉讼法的决定，为强化检察监督提供了法律依据。新法全面实施，带来了一些新情况、新问题，对两高加紧修改相关司法解释提出了紧迫要求。高检院正加紧修改2001年人民检察院民事行政抗诉案件办案规则（下称规则）。本文试从司法解释完善角度，对如何健全民事抗诉再审制度，探索提出有针对性的对策建议。一、当前我国民事抗诉制度面临的主要问题相对于新法规定，规则某些内容已不合时宜，有些仍处空白状态，亟待加以改进和完善。主要问题，具体体现在如下方面：（一）具体抗诉事由存在着认识分歧或完善空间，有待于分解优化抗诉事由的设置，无论是事实类、法律类，还是程序和渎职类方面抗诉事由，都存在着一定的优化解释空间。首先，事实认定类抗诉事由中，再审新证据的认定问题，需要完善。新法规定的首项事实类抗诉事由，仍为当事人提出足以推翻原裁判的新证据。实践中如何准确理解适用与排除，需要司法解释明确。规则规定的事实认定类事由，受1991年民诉法制约，未涉及新证据，办理抗诉案件运用再审新证据，需适用最高法院解释。最高法院2001民事诉讼证据规定第44条，（2008）14号解释第10条与法发200842号通知，对再审新证据规定范围宽窄不一，实务中影响了当事人权益保护，认定新证据容易出现分歧，不利于司法统一。检察系统对如何理解认定再审新证据问题，也应积极参与司法政策生成，促使检法两院司法解释与政策文件的协调统一。其次，法律适用错误事由中，某些方面还需斟酌完善。高检规则34条规定的事由包括错误认定法律关系性质、民事法律关系主体，错误确定权利归属、责任承担或责任划分，遗漏诉求或超出诉求判令被告承担责任，支持已过时效或不支持未过时效的诉求等情形。优点在于含有兜底条款，不妥之处在于将诉求是否超过时效作为抗诉事由。原审法院是否支持已过或未过时效的诉求，要受原审诉讼中债务人是否主张时效抗辩等因素影响，不能主动释明提示债务人主张或主动援引时效作为裁判事由。法释200811号司法解释规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，不予支持，但其基于新证据能够证明对方当事人请求权已过诉讼时效期间除外；当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或提出再审抗辩的，不予支持。（2008）14号解释对适法错误类事由的规定，不足之处集中在仅作有限列举，缺少兜底条款，难免挂一漏万，逻辑上不周延，也无法适应司法实践中适法错误表现形式多样化的需要，容易对当事人权益救济产生阻滞作用，值得商榷。再次，重大程序违法错误抗诉事由方面。新法200条取消违反法定程序、可能影响实体判决这个口袋事由，明确限定于审判组织违法、没依法回避；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或应当参加诉讼的当事人，无过错未参加诉讼、违法剥夺辩论权、违法缺席判决等重大程序违法行为。而规则第35条规定的程序性事由包括：违反回避规定、未依法开庭审理即作裁判、违法缺席裁判等情形，具体列举有限与兜底条款并存，但已相对滞后。（二）调查取证范围仍显保守，不足以适应新法需要近年来，不少当事人为获得非法利益、规避法定义务，串通相对人，伪造事实证据、虚构法律关系，提起虚假诉讼，试图利用裁判和执行权实现非法目的，问题日趋严重、群众深恶痛绝。法院系统整体上发现处理了不少虚假诉讼问题，但也有少数法官与律师或银行、地产商腐败窝案，严重损害司法公信力。新法第13条规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则，适用范围覆盖当事人、案外人、诉讼参与人及审判人员、检察人员；208条多次使用“发现”一词，继续将主要证据是伪造的等情形作为抗诉事由，210条规定检察院因履行法律监督职责提出检察建议或抗诉需要，可向当事人或案外人调查核实有关情况。新法实施后，调取取证将成为检察机关打击虚假诉讼的重要执法手段、办理抗诉案件的重要证据来源。而根据2001规则，民事检察应就原审案卷审查，除当事人及代理人客观不能自行收集的主要证据，提供线索后法院未调查取证；当事人提供的证据互相矛盾，法院应予而未调查取证的；审判人员审理该案可能有贪污受贿、徇私舞弊或枉法裁判行为；主要证据可能是伪证4种情形，一般不应调查。实践中，这对指导民检部门把握好调查尺度，发挥过重要作用，但因时过境迁，已较为保守。鉴于规则与新法及2011两高会签文件存在抵牾之处，建议修改司法解释时，大力强化检察机关发现实体真实的办案手段，充实调查取证手段，逐渐改变某些抗诉事由因取证问题极少适用的局面。（三）大量案件发回原审法院进行再审，抗诉审级问题尚未根本解决审级问题，法院系统长期以来的主导性观点主张一般由作出生效裁判的原审法院再审，也就是原则上发回原审法院再审，例外情况下实行提审。2007年民诉法对抗诉审级问题采取折衷方式，明确接受法院应在收到抗诉书30日裁定再审，并规定对5种事实性抗诉事由之一的，可以交下一级法院再审。但实践中，法院基于习惯做法，变通为只要有事实性抗诉事由，即使原审法院已再审过或由审委会讨论决定，大都仍交下一级法院再审。2012年新法增加下一级法院再审过的除外，不得再交其再审。但是，这种修补的进步性可能仍然有限，表现为法院系统容易基于惯性思维，继续将“可以交下”变通为“应当交下”。实际上，这种作法存在严重问题：违背立法本意。因为按照学理解释，民诉法没有赋予地方检察机关对同级法院生效裁判的抗诉权，实际包含了抗诉情况下一般应由上级法院再审的意图参见李浩：民事诉讼检察监督若干问题研究，中国法学1999年第3期。；混淆法院职权再审和抗诉再审的界限，改变了抗诉的特殊属性，将检察机关降格为一般诉讼参与人，严重影响抗诉严肃性；单方面降低抗诉审级，背离了职级对应性，造成检察机关重复劳动，形成“出庭的不抗诉，抗诉的不出庭”现象；背离自然公正原则要求，违背法院回避制度。原审法院再审实际上是依赖于自我纠错机制，出于人际关系考虑，一般不愿改判，至于经审委会决定的，再审纠错概率更低。最高法院统计数据证明，提审改判的比率远远大于交下再审后改判纠正的比率。这说明，单纯依靠自纠非常困难，维护司法公正，还要依靠他纠途径。（四）职权抗诉与申请抗诉制度并存设置潜在着紧张矛盾需要协调新法208条保留职权抗诉方式，延续旧法关于高检院对各级法院、上级检察院对下级法院违法生效裁判应当抗诉、同级检察院可以提请抗诉的规定，增加损害国家利益、社会公共利益的民事调解应当抗诉或提出再审建议报上级院备案的内容，而未附加当事人、案外当事人申诉或申请再审的前提条件。显然，检察机关为履行法律监督职责，有权主动审查裁判调解书，调阅法院案卷审查原案有无错误。而209条规定的申请抗诉制度，明确当事人对法院驳回再审申请、逾期未作裁定、再审裁判有明显错误的，可申请检察建议或抗诉，检察院应在三个月内审查决定是否提出检察建议或抗诉。这显属当事人申请法院再审在先、申请抗诉在后的位阶型结构，为当事人寻求再审救济增加了诉讼权利，提供了更多的救济机会。这个创新规定，既有积极意义，也留下了矛盾伏笔。因为208条与209条两种抗诉方式既有区别、也有重合，其相互关系和适用范围都不明确，体现了不同的设计理念，逻辑上潜伏着矛盾冲突，存在深层次矛盾。焦点集中在如何准确认识、妥善处理两者逻辑关系。二、着力化解民事抗诉制度现实问题的对策路径新法实施后，制度完善应注重从立法论层面上转移到解释论层面，作出积累宝贵的实践经验。为保障新法运行，有必要通过司法解释，细化和优化抗诉事由，适时增加配套规则，进一步完善民事抗诉再审程序的具体规范。（一）适时研究细化完善抗诉事由关于事实方面，建议明确再审新证据指那些在原庭审结束前客观上没出现、不存在或根据当时条件、具体情况，当事人无法知晓，在原审裁判生效后新提交的证据。主要应从实质角度分析新证据与原诉有无特定联系，能否证明原裁判存在错误。按照新法65条规定，新证据的认定应从宽掌握，以便实现实体真实的预期目标。一般情况下，原审庭审结束前当事人即使因过错未能发现并提出该证据，也可通过费用制裁，不应绝对排除作为新证据。尤其是迟延的证据确实影响实体公正时，或原审法院对当事人提出的证据未审查，当事人申请再审提出的，都可视为新证据，作为抗诉的依据。关于适法方面，建议删除规则中关于支持已过时效或不支持未过时效的诉求的抗诉事由，这个具体类型今后不应作为抗诉事由。心证适度公开原则，要求使该胜诉者胜诉，不应使不该胜诉者胜诉，例如被告对已超过时效的抗辩情形不提出时，法官就不能公开其已过时效期间的见解，以让被告抗辩。参见刘敏：原理与制度：民事诉讼法修订研究，法律出版社2009年版，第319页。 超过时效的自然债务，债务人本可自愿履行。如果不愿履行，可在应诉时主张时效抗辩，如时效超过且无中止、中断或延长证据，只能驳回其诉求。债务人如未提出时效抗辩，判决保护已过时效债权后，即使反悔，也不宜作为抗诉事由。关于程序方面，高检院规则需根据新法进一步细化，同时保留管辖权异议裁定的可抗诉性。2007年民诉法修正案明确列举违反法律规定，管辖错误这项抗诉事由之前，确有错误的管辖权异议裁定在司法实践中是可以抗诉再审的。2001年高检院明确，对管辖权异议裁定可抗诉。多年来检察机关对管辖权异议裁定抗诉的成功案例表明，管辖异议裁定可以抗诉已成为实务界有影响的观点。新法在抗诉事由中取消管辖错误后，严重违反专属管辖、级别管辖错误是否绝对禁止作为抗诉事由问题，存在不同认识。有人认为当事人如对管辖权异议裁定申请再审，则应驳回，不许再审。王林清、刘鹏飞：民事裁定再审问题研究，载法学评论2012年第4期。这种观点不妥。即使新法取消管辖错误，应该理解为恢复到2007年修正案前的状态，不能再将其作为对判决的抗诉事由，而未禁止对异议裁定的再审救济。否则，管辖上的强制性规定就可能成为具文。根据新法127条，提交答辩状期间，当事人不提异议且应诉答辩，在未违反级别和专属管辖前提下，受诉法院一概有权管辖，判决后不许主张管辖异议。但对违反管辖强制性规定，当事人提出异议被驳回后，若非恶意拖延，应允许其对异议裁定申请再审；受诉法院受理违反级别管辖和专属管辖的，不因当事人应诉答辩就能治愈而取得管辖权。二审法院如不纠正错误裁定，移送给有管辖权法院，显需保留再审纠错机制。即使实践中有人滥用这项权利，管辖错误不宜作为对生效裁判的抗诉事由，也需适当保留管辖权异议裁定的抗诉和再审救济机制，当然越及时越好。（二）切实强化检察机关调查取证的具体手段新民诉法总则，针对近年来日趋严重的诉讼欺诈、虚假诉讼问题，规定民事诉讼实行诚实信用原则，将损坏国家利益、社会公共利益的虚假调解纳入抗诉范围。这对检察机关在立案后，根据案件情况行使调查取证权力，提高案件质量，提出了新要求。民诉法规定的许多抗诉事由，必须由检察机关调查确认后才能做出是否抗诉的决定，关于调查权和调查取证的范围应当与时俱进，不能因循守旧。规则规定的调查取证范围，已不能适应当前形势下查明事实真相、遏制诉讼欺诈的现实需要。两高会签文件明确，法院审理抗诉案件，出庭检察人员负责出示检察机关依职权调查收集的证据，并对当事人提出的问题予以说明。这在某种程度上修正了规则对调查取证的规定。为确保新法顺利实施，建议修改规则，大力强化民事调查权，确立多元化调查取证方式。例如，怀疑原裁判依据的主要证据为虚假或伪造时，可以委托鉴定；对当事人或案外人核实案情时，可以制作调查询问笔录；必要时，可以根据当事人申请或依照职权委托技术部门对有关现场、实物和人身进行勘验、检查；对涉及的专业技术性问题，可以聘请专家证人提供专业性咨询意见等。（三）协调建立抗诉案件原则上由受诉同级法院提审机制基于维护抗诉的严肃性，提高再审裁判公正性、纠错准确性需要，即使目前尚不能完全确立抗审同级对应规则，也要明确抗诉案件原则上由抗诉机关同级法院提审，即使是事实性抗诉事由，不经申请抗诉人同意，也不得交原审法院再审。这一主张，一是符合宪法确立的法律监督权力设置模式。宪法将检察机关定位为法律监督机关，法律监督权和审判权地位平等，民事抗诉权即源于宪法规定。在交下再审模式下，抗诉机关被迫与下级再审法院相对应，抗诉理由能否成立要由被监督对象判断，导致平等模式制度设置失去效用，歪曲了抗诉权本来面目。二是有助于弥补现行法在审级制度设置上的不足。我国二审终审原则长期以来被学界指责诟病，审监制度本为补充程序设立，实行抗审同级对应，实际上形成有限三审制，能够弥补审级制度不足。三是有利于再审法院公正裁决，顺利纠正原审裁判错误。实践中，检察机关对抗诉案件，基于检察监督与原审裁判内在的紧张关系，往往存在强烈的同级再审要求，这是强化法律监督职能、维护公平正义的客观需要。实行抗诉案件原则上由上一级法院再审，有利于保障申诉人的诉讼权利，使其容易接受再审结果，有利于维护再审裁判的公信力；为照顾偏远地区群众的特殊需求等例外情况，可由申诉人行使程序选择权，交原审法院再审。建议最高法院修改司法解释，充分考虑这些正当要求。（四）妥善协调职权抗诉与申请抗诉并置留下的内在矛盾一种较有影响的观点认为，职权抗诉应限于侵犯国家、集体利益、社会公共利益、第三人合法权益及违法审判的案件，其他案件当事人不服生效裁判，都应申请再审无效后才能申请抗诉。这实际是从损害客体及有无申请角度，划定职权抗诉与申请抗诉各自的适用范围。但在长期实践中，当事人申请再审占抗诉案源九成以上，甚至基本上都来自于申诉，如仅从形式或客体上区分二者，必将导致职权抗诉件数锐减，使其形同虚设。其实，新法208条保留职权抗诉方式，字面上未严格限于侵犯国家利益、社会公共利益的案件，未降格成为指令再审、审委会决定或申请再审的附属方式。体系解释上，208条后增加209条申请抗诉方式，不能解释为这次修法对职权抗诉附加了当事人申请这种前提条件，字面上不能反推出检察机关依职权抗诉需要申诉人事先向法院申请再审无效这个逻辑前提。本文主张将209条申请抗诉方式，解释为当事人通过抗诉或指令再审、审委会决定或申请再审等方式启动再审后仍享有的诉讼权利，检察机关对再审过的案件决定抗诉，应格外慎重。这不违背209条规定精神，因为它只要求当事人不得再次申请检察建议或抗诉，不妨采取首次再审平面型结构与再次再审立体型结构相结合的方式，职权抗诉与其他再审方式一样纳入首次再审平面型结构，如经任一方式再审后仍申请抗诉的，则适用立体型结构，严格审查能否抗诉，以缓和两种抗诉方式之间的内在矛盾。三、健全完善民事抗诉程序的具体配套规则（一）尽快确立民事检察官办案回避制度通过权威解释，规定民事检察官实行办案回避制度。现行检察官法也仅规定任职回避，并未统一规定办案回避制度。2001抗诉规则也未规定检察官回避制度。2012年刚刚修订的民诉法规定，回避制度只适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，而仍未明确检察官回避的内容。需要明确要规定的原因，不仅是追求理论体系的完美性和逻辑周延性，更重要的是这里可能存在着角色尴尬问题。调研发现，有些抗诉案件承办检察官因为一方当事人及其代理律师与自己关系密切，而主动申请避嫌，表明这里仍存在权力寻租空间。随着抗诉案件增多，检察人员回避问题越来越需要明确规定，通过制度化、规范化及时消除利用办案搞腐败的可能性。高检院修订规则很可能会增加规定民事检察官办案回避义务的内容，这是非常必要的配套制度。（二）协调理顺抗诉与再审建议的内在联系确立检委会决定发出的再审检察建议与同级法院院长提交审委会决定衔接机制。根据新法208条第2款，地方各级检察院发现同级法院生效裁判符合法定情形，或调解书损害国家利益、社会公共利益的，可向同级法院提出检察建议，并报上级院备案，也可提请抗诉。它部分吸收两高会签文件第7条内容，赋予再审建议具有准抗诉的效力，变相确立了同级监督模式。实践中，通过检委会讨论决定发挥程序过滤、实体把关作用，有助于控制建议数量，提高建议质量，但会签文件未能有效拘束法院内部审查程序，无法促使其提高重视程度，需要重新检视改造。笔者主张，让检委会决定提出再审建议要与法院院长提请审委会讨论决定衔接起来，确立再审建议对等决策和答复反馈机制。李强：民事再审检察建议制度的立法完善，载人民检察2012年第16期。建议规则补充规定：对检委会讨论决定提出再审建议的案件，接受建议的同级法院不予再审，人民检察院认为决定不当的，有权按照审判监督程序提请上一级人民检察院抗诉。实践中，有时下级院对申诉案件提请抗诉，上级院不抗诉后，不将上级院决定通知当事人，又经检委会决定，向同级法院提出再审检察建议，个别案件居然再审改判。这种规避操作实为一种逆向运作模式，也需注意规制。（三）鼓励试点尽力探索化解地方调卷难题上级法院和检察机关都需要调阅卷宗，但上级法院调取下级法院的案卷不存在困难，调卷问题主要发生在抗诉监督中。调卷是从抗诉监督权中派生出来的一项权利，是检察机关为履行其监督职责不可或缺的权力。李浩：民事再审程序的修订:问题与探索兼评修正案（草案）对再审程序的修订，载法律科学2007年第6期。从立法原意看，对民事诉讼实行法律监督，需要借助抗诉、检察建议等手段落实，时常要调查核实，也要调阅审查审判卷宗，这是诉讼监督的应有之义。由于抗诉作为启动审监程序的一种方式，检察机关立案后应当享有借调阅审判卷宗审查的法定权力。实践中一些地方院调借阅卷顺利，但不少地方存在难题。有的法院院长在检察调卷函上批示案卷不准出院，有的不准复印庭审笔录，或故意拖延长期调不到案卷，或只许复印案卷材料，收取复印费。更荒唐的居然规定检察机关只有在抗诉后才能作为抗诉人查阅案卷。这些非理性做法令人费