商品房预售论文.doc

目录一、绪论 1.1选题背景及意义 1.1.1选题的背景介绍 1.1.2本课题研究的意义和目的 1.2国内外研究现状及水平 1.2.1国外商品房预售的现状及水平 1.2.2国内关于商品房预售的研究现状及水平 1.3 本文的研究内容 二、商品房预售合同的概念和性质 2.1商品房预售合同的概念 2.2商品房预售合同的性质 2.2.1预售方主体要求的特殊性和预售条件的法定性 2.2.2商品房预售合同是不动产买卖合同而不是承揽合同 2.2.3商品房预售合同是一种远期交易合同三、商品房预售条件存在缺陷及改进途经分析 3.1商品房预售的概念及特征 3.2商品房预售条件及当前预售条件的缺陷分析 3.3商品房预售条件的改进途经分析四、商品房预售制度在我国市场经济体制下的积极作用 4.1我国原有福利性质分房制度的特点和弊端 4.1.1福利性质分房制度的特点 4.1.2福利性质分房制度的弊端 4.2商品房预售制度的出现、作用和积极意义 4.2.1商品房预售制度的出现 4.2.2商品房预售制度的作用 4.2.3商品房预售制度的积极意义五、消费者研究 5.1房屋预售纠纷的特点与表现形式 5.1.1概念及构成条件 5.1.2案件呈现特点 5.1.3表现形式 5.2消费者权益受损的原因 5.2.1开发周期长，不确定因素多 5.2.2预售广告夸大其词 5.2.3行政监管力度不够 5.2.4开发商与购房者地位相对不平等 六、风险防范 6.1购房人的风险 6.1.1认购书的风险 6.1.2购房人可能面临的广告风险 6.1.3开放商逾期交房形成的风险 6.2预售商品房的风险防范 6.2.1设立预告等级制度 6.2.2规范合同的内容和形式 6.2.3利用商品保险分担分散风险七、发展趋势 7.1关于商品销售发展趋势的争论 7.1.1现货交易才是真实的 7.1.2商品销售形式也逐步向多样化发展 7.1.3 各种销售形式同时并存是发展趋势7.2关于推行商品房预售是否“一无是处”的争论 7.2.1符合市场经济发展的需要 7.2.2可以降低平均售房价格 7.2.3有利于培育和发展住房市场 7.2.4可以减少居民的购房支出 7.2.5一种房地产金融的融资形式7.3.对商品房预售中出现许多问题应持何种态度的争论 7.3.1商品经济就是一个问题多的经济 7.3.2商品房预售要把好4关7.4及时的、正确的、权威性的总结一、 绪论1.1选题背景及意义1.1.1选题的背景介绍 商品房预售制度的设立拓宽了房地产企业的融资渠道，加速了建设资金的流动速度，提高了资金的使用效率，缩短了房屋的开发建设周期，扩大了商品房预售制度的存在。房地产行业的繁荣促进了房地产开发企业的迅速增加，截止2009年我国已经注册成立的房地产开发企业多达87562家，但其中绝大多数是中小房地产开发企业，企业的整体素质和质量较低。在这种情况下，预售制度中预购中人和房地产开发企业的纠纷不断。另外近些年随着经济的增长和社会的发展，房地产市场的情况在不断地发生变化，而商品房预售制度中最关键的部分预售条件却没能随着经济的发展和市场的变化而改善。虽然个别城市对商品房的预售条件进行了适当的补充，但并没有从根本上改变我国目前商品房预售条件“过时”的局面。房地产开发企业整体素质较低和商品房预售条件不够完善两因素共同导致了我国目前商品房预售市场中预购人和开发企业纠纷过多，消费者所面临的风险过大，处于弱势地位，主要表现在： （1）烂尾楼问题的出现 在商品房预售交易中，从订立商品房预售合同、完成房屋建造到交付预购人使用所经历的时间跨度较大，在这期间房地产开发企业的资金问题、决策问题、房屋的设计及建造问题等都可能导致工程无法完工，“烂尾楼”的出现就是基于着一原因产生的，其出现将会给预购人带来巨大的经济损失。 （2）房地产开发企业不完全履约 在商品房预售过程中，发生下列情况之一都会导致房地厂开发企业的不完全履约行为： 1开发企业因经济利益的需要变更设计文件，导致预购人实际获得的商品房在面积、户型结构等方面与预购合同中约定的商品房不一样；原先设计文件中的缺陷导致设计文件的被动变更；达不到合同约定的质量要求；4因资金不足或者施工过程中的技术失误导致不能按预售合同约定的日期交付使用。这些原因都会导致房地产开发企业不完全履行行为的发生，预购人遇到此类情况时往往处于被动的地位，其合法利益不能得到保证。 （3）房地产开发企业的信用道德缺失 在订立商品房预售合同时，预售的商品房尚未建成，开发企业往往利用这一机会夸大对预售项目的宣传，在预售广告中加入各种诱人的条款，比如：小区的景观、绿化方面，配置休闲设施的建造，高档会所的设立，小区的保安及物业服务等等。这些虚假的宣传不仅抬高了房价，还误导预购人对未来小区的期望，在实际中这些规划可能根本不在房地产开发企业的建造范围之内，在建造范围之内的也会被开发企业一各种借口不予以实施建造。此外在房屋预售中开发企业一房多卖、携款潜逃等行为时有发生，给预购人造成了不可挽回的巨大损失。 这些问题的存在严重影响了我国房地产市场的健康发展。2009年召开的“两会”对完善商品房预售条件的呼声日益高涨，许多业内人士也期望通过完善商品房预售条件来减少预售过程中的纠纷和矛盾，从未达到促进房地产市场健康和谐发展的目的。通过对市场的广泛调研，发现目前商品房预售市场存在这样一种现象：一些规模较大的房地产开发企业在取得预售许可证之前便存在内部认购和排号等法律未保护的行为，购房人往往蜂拥而至，购房热情非常高，而交房后业主对这类楼盘的投诉反而较低。一些规模较小的房地产开发企业在取得预售许可证之后销售的期房，被业主投诉的却非常多，有些严重的情况甚至影响了社会的和谐稳定。基于以上现象，我们发现预售商品房的质量、开发商的履约程度与企业规模有着极大的联系，所以作为约束开发商履约的商品房预售条件应该与开发企业的规模联系起来，而不应该时目前这种“一刀切”状况，本课题正是在这样一种背景下提出的。1.1.2本课题研究的目的和意义 商品房预售制度作为我国房地产行业的一项重要法规，是房地产市场化发展主要推动要素，它不仅是房地产开发企业融资的一种有效手段，同时也提高了资金的利用效率，增加了商品房的供应量，推动了我国房地产市场必须存在的一种商品运作模式。但在实际的预售过程中存在着许多问题，这些问题损害了一部分预购人的利益，同时也阻碍了我国房地产市场的健康和谐发展。通过对当前存在问题的分析发现商品房预售条件与当前市场发展状况的不符是这些问题产生的主要原因。这些问题的存在严重影响了我国房地产市场的健康发展。2009年召开的“两会”对完善商品房预售条件的呼声日益高涨，许多业内人士也期望通过完善商品房预售条件来减少预售过程中的纠纷和矛盾，从未达到促进房地产市场健康和谐发展的目的。通过对市场的广泛调研，我们发现预售商品房的质量、开发商的履约程度与企业规模有着极大的联系，所以作为约束开发商履约的商品房预售条件应该与开发企业的规模联系起来，而不应该时目前这种“一刀切”状况， 当前所实行的商品房预售条件对大规模的品牌开发企业的约束和限制实行了无差别对待，这明显不符合经济规律和实际情况。以房地产开发企业的约束和限制实行无差别对待，这明显不符合经济规律和实际情况。本课题以房地产开发企业规模大小为视角对商品房预售条件进行分析，并结合生产函数模型对建模型对建立动态预售条件进行分析，并结合生产函数模型对建立动态预售条件进行了理论和实证的研究，以期达到以下目的和意义：（1）为政府部门完善商品房预售条件提供理论基础，2009年召开的“两会”对完善商品房预售条件的呼声高涨，本课题的研究可以为政府部门完善商品房预售条件提供理论参考。（2）通过本课题的研究，可以根据不同规模的房地产开发企业建立动态的预售约束条件，具体而言就是允许预售的开发建设资金投入比例应该是动态的，而不是目前这种“一刀切”的状况。一方面对于品质较好的大规模房地产开发企业，降低允许预售的开发建设资金投入比例可以增加这类企业优质楼盘的供应量，满足购房者对该类房地产企业开发高品质楼盘的需求。另一方面对于规模小的房地产开发企业，提高允许预售的开发建设资金投入比例，可以降低购房者的风险，减少纠纷，促进房地产市场健康发展。（3）促使房地产开发企业跨大规模，树立品牌知名度。由于允许预售的开发建设资金投入比例与企业规模是负相关关系，这将刺激许多中小规模的房地产开发企业规模小，抗风险能力差的局面，加快房地产开发企业规模，树立品牌知名度。由于允许预售的开发建设资金投入比例与企业规模是负相关关系，这将刺激许多中小规模的房地产开发企业扩大企业规模，树立品牌知名度，从根本上改变我国当前房地产开发企业规模小。抗风险能力差的局面，加快房地产开发企业的发展速度。 1.2 国内外研究现状及水平 1.2.1国外商品房预售的现状及水平 世界上许多国家的房地产市场都存在商品房预售制度，但各个国家在对商品房预售的进入许可、管理制度、资金监管等方面的要求和管理却差别较大。 国外房地产市场也存在商品房预售制度，但各国对商品房预售的管理却并不一样。在预售许可方面大洋洲的澳大利亚、新西兰，亚洲的日本、韩国、菲律宾、新加坡等国家对预售条件有严格的规定，并对内部认购和转让时间进行限制，预售合同也要得到政府有关部门的认可，这点与我国的做法有相同之处。而大多数欧美发达国家只要房地产开发企业得到了合法的建筑许可证，不管是否开工都可以进行预售。上世纪60年代到本世纪初，美国新建商品房预售中实行预售的比例一直保持在55到70之间，并且这些年有逐步上升的趋势。据资料显示，2006年美国的一手房地产交易市场中77是期房销售，现房销售比例只占23，而在销售的期房中，50以上还没有开始建造就完成了预售。在预售合同方面大多数欧美国家政府没有固定格式的商品房预售合同，买卖双方通过律师自行协商订立预售合同并受合同等法律的制约；而在我国及一些东南亚国家，预售合同有固定的格式，并要经过的政府有关部门的认可。在预售款使用问题上，有的国家规定在房屋建造过程中房地产开发企业可以使用预售资金。比如东南亚的菲律宾和新加坡等政府规定商品房预售的首批付款直接由房地产企业接收，这部分资金的使用不受政府监管；购房贷款必须打入由房地产开发企业和银行共同监管的账户工程造价咨询机构实际的工程建造进度，提出预付款使用意见，律师审核通过后购房款可以支付给开发企业使用。有的国家规定房地产开发企业获得预售资金必须在房屋建造完成并交付预购人使用以后。例如澳大利亚政府规定，购房人缴纳房屋总价10左右的首付款，存入由开发商和银行共同管理的账户，等到预售的房屋建造完成并交付预购人使用之后，银行才将首付款和剩余房款转付给房地产开发企业；欧美国家则一般由购房人和开发企业以合同的形式约定房款的存放及使用问题。比如美国政府及各州的行政部门对商品房预售没有明确的法律界定，虽然各州的房地产管理部门出台了相应的预售管理规定，但主要取决于购房人和开发企业订立的预售合同，预售资金的支付时间、方式和使用情况要根据双方订立的合同条款确定，一般情况下是签订合同时购房人支付一定的定金，工程进度达到一定程度时再支付一部分房款，完工时最后结算。1.2.2国内关于商品房预售的现状及水平 目前国内关于商品房预售的研究主要分为四部分：（一）关于商品房预售制度利弊的研究；（二）关于商品房预售环节中的风险的研究；（三）关于完善商品房预售制度的法律研究；（四）关于商品房预售资金监管模式的研究。 （1）关于商品房预售利弊的研究 国内对商品房预售制度存在利弊的研究中意见比较统一，文献大都认为目前我国商品房预售制度存在利大于弊，虽然一些学者认为商品房预售带来了许多纠纷和矛盾，建议取消商品房预售制度。但大部分学者认为目前我国还不具备取消商品房预售的条件，目前需要做的是对商品房预售制度进行完善。 （2）关于商品房预售中存在风险的研究黄鸿福（2005）认为由于投机性购房增多、利润分配不均及参与者法律关系复杂等问题，我国目前商品房预售市场中风险较大，尤其是预购人所面临的风险要远远大于房地产开发企业所面临的危险。并指出要从加强资金监管、加强信息披露及完善不动产等级制度进行补充。曹小琳、杨继刚、蒋晓华（2008）认为预购人在预售过程中要面临的物物化风险、开发企业信用风险及价格风险等，指出要从加强前期物业管理、加强产业法制建设、建立信息披露制度和完善预收款监管制度四方面进行完善。9 （3）关于商品房预售制度的法律研究国内文献对商品房预售制度的法律研究主要两个方向，一是以揭示商品房预售按揭制度本质为目的的研究；二是以保护预售中预购人权益、减少纠纷为目的而进行了法律制度研究；侯雪（2004）认为我国的商品房预售按揭制度实质上是英美法系按揭制度应用于房地产经纪的结果。商品房预售按揭是一种区别于抵押、质押等其他担保形式的独特的担保制度。杨承志（2004）从商品房预售合同法管理制度、预售商品房转让制度和预售按揭管理制度三方面对完善商品房预售的法律制度进行阐述，希望通过完善商品房预售法律制度减少住房纠纷和投诉，促进房地产业健康发展。江静（2008）指出我国目前商品房预售制度存在预售等级制度不完善、楼盘抵押权重合损害消费者权益和情事变更原则滥用等问题，建议从完善商品房预售条件、完善预售合同及完善商品房预售惩罚性赔偿制度三方面对商品房预售的法律制度进行完善。 （4）关于商品房预售资金监管模式的研究寒冰（2008）对国内个别省市存在的预售资金监管模式进行实证考察和对比评价，认为目前还没有一种较为完善的预售资金监管模式，并提出要因地制宜的选择预售资金监管模式，建立有效的监管机制，提高资金监管的效率。张定一（2006）认为我国预售资金监管制度的缺失导致在商品房预售中对开发商行为缺少必要的管制，预购人和开发企业之间的权利义务配置失衡指出在我国应实行统一的预售资金监管体制，完善商品房预售制度。1.3本文的研究内容 （1）论证我国当前预售条件下存在的问题及完善预售条件的必要性 在我国当前预售条件下，商品房在预售过程中存在着许多问题，这些问题对预购人的经济利益造成巨大的伤害，导致了预购人和开发商之间观望情绪的增长，有些严重的情况甚至影响到了社会的稳定。而且由于当前预售条件的不完善，在取得预售许可证之前的内部认购、排号、认筹等不合法现象大量存在，通过对楼盘的调查，发现许多项目都存在取得预售证之前的内部认购和排号等现象。因此有必要通过一定的研究和分析，完善商品房预售条件，减少纠纷和矛盾，促进房地产行业健康发展。 （2）分析当前预售条件的缺陷及其改进的视角和途径 对我国目前商品房预售制度和预售条件的现状进行介绍，分析得出商品房预售条件存在的极大缺陷，通过引入信号博弈类型，对完善商品房预售条件的视角和途径进行了论述，提出建立于与企业规模曾负相关关系的商品房预售条件。（3）对企业规模和商品房预售条件的关联性进行定性分析 该部分用企业诚信将企业规模和预售条件联系起来，运用博弈论相关原理，通过建立博弈模型对企业规模和企业诚信之间的关系进行分析；然后通过对商品房预售条件的法理分析，找出企业诚信与商品房预售条件的关系；最后得出企业规模与商品房预售条件的关系：企业规模越大，对其进行约束的商品房预售条件应越低，反之预售条件越高。（4）关于构建动态商品房预售条件的初步探讨 此部分通过构建开发建设资金投入比例控制系统、预售资金动态监管模式、增强开发企业信息披露义务三反面对构建动态预售条件进行分析，希望通过建立动态预售条件，更加有效的对房地产开发企业进行管理控制，减少商品房预售市场的纠纷和矛盾，促进房地产行业健康发展。二、商品房预售合同的概念及性质2.1商品房预售合同的概念商品房预售合同的概念在不同的学者眼中有不同的定义，以下列出一些主要的学说观点：观点一：在最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中对于商品房买卖合同的定义为“房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据该解释商品房预售合同即是房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同；观点二：有的著作则将商品房预售称为“待建房屋的买卖”，定义为“当事人双方约定，出卖人在规定的期间内建成房屋并将其所有权转移给买受人，买受人应预先支付一定价款的协议” ；观点三：还有学说将商品房预售合同定义为“取得商品房预售资格的商品房预售人在商品房还未竣工，房屋并未现实的存在的情形下，与预购人约定在一定期限后，将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的不动产买卖合同” 。 以上三种定义由简至繁解释了商品房预售合同的概念，但笔者认为第一种观点并没有充分突出商品房预售合同和现房销售合同的区别，而是简单的将房屋的建成与否作为区分的标准；第二种观点虽然突出了商品房预售合同的特点但是与现行的法律的衔接不够；第三种观点则能够较为全面的突出商品房预售合同的特殊之处，并且与我国的现行的法律也一致，笔者也比较倾向于第三种观点。笔者认为，商品房预售合同可以被定义为一种由符合法律规定的预售方主体与相对任意的购买方主体之间签订的,合同标的物须满足法律规定条件的,预售方按约交付房屋和转移房屋所有权的义务以及购买方按约支付房价款的义务均是在远期实现的,并且必须以书面形式订立的一种不动产买卖合同。2.2商品房预售合同的性质从上文对于商品房预售合同的定义，我们可以发现该种合同不同于其他一般的买卖合同,通过对于该种合同性质的梳理我们可以更直观地了解该种合同的本质：（1）预售方主体要求的特殊性和预售条件的法定性普通买卖合同的订立,只要合同各方当事人和合同内容符合民法通则第五十五条的规定即可,对于合同当事人或合同内容并无特别的要求,但是由于商品房预售合同的特殊性以及房地产在国民经济中和维护社会稳定方面的重要性,我国对于预售合同中预售方的主体要求和预售条件作了特别的详细规定。对于预售方的主体要求，根据城市房地产管理法和城市商品房预售管理办法的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业必须符合城市房地产管理法所要求的条件；预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。预售方必须是通过土地使用权出让或转让的方式取得土地使用权，并交付了全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。只有这样，预售方才能建造房屋，并与预购方订立商品房预售合同；预售方必须取得建设工程规划许可证书。建设工程规划许可证是预售方进行工程建设的必备文件，是预售商品房建设的前提条件。房地产开发企业只有在取得建设工程规划许可证的条件下，才能进行开工建设商品房。否则，就是违法建筑，就此而与购买方订立的商品房预售合同是无效合同。投入的开发资金必须符合法律的要求，根据城市房地产管理法第四十四条的规定，预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；预售方必须取得商品房预售许可证明。在此基础上城市商品房预售管理办法第六条规定，“商品房预售实行许可证制度”，该办法第九条规定，“未取得商品房预售许可证，不得进行商品房预售”，因此商品房预售许可证是商品房合法预售的关键证明文件 ，而商品房预售许可制度是我国对商品房预售进行管理的必要措施。预售方必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，这是商品房预售的形式要件和法定凭证，而该办法的第七条的规定则是预售方获得商品房预售许可的实质要件。预售方没有商品房预售许可证明而与他人订立的商品房预售合同，属于无效合同。我国建设部颁布的城市商品房预售管理办法的第四十四条对于预售提出了四个条件，其中最关键的条件是“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”即我们通常所讲的“预售许可证”。在该办法中对于申请预售许可证须提供的证件及材料进行了详细的规定，包括“开发经营企业的营业执照；建设项目的投资立项、规划、用地和施工等批准文件和证件；工程施工进度计划；投入开发建设地资金已达工程建设总投资的25以上的证明材料；商品房预售方案；需向境外预售商品房的，应当同时提交允许向境外销售的批准文件。”可见该办法对于预售的条件进行了详细的列举，如不满足其中如何一项当然是无法进行预售的，这要的详细规定也能最大程度的在制度上确保预售方能够按照合同约定按时将房屋交付给购买方。（2）商品房预售合同是不动产买卖合同而不是承揽合同商品房预售合同符合买卖合同的性质。我国的合同法中提到对合同的解释，不得拘泥于当事人所使用的文字，应根据订立合同的目的，探求当事人事实的意思表示。浅显的表述就是解释当事人订立合同的意思表示要透过表面的文字现象看到其所蕴涵的内在本质，具体到预售合同的法律性质我们也应该通过了解当事人的真实意思表示进行研究。从买卖合同的文义我们可以知道它的本质在于“买”和“卖”两个行为，具体而言就是买受人支付价款给出售人，由出售人将标的物的所有权转移给买受人，这两项是互为权利义务的。我国的合同法第一百三十条也是这样规定的：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”但是有的学者认为商品房预售合同是房屋委建合同 ，按照这种观点商品房预售合同就是一种承揽合同。而承揽合同是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。 相比较商品房预售合同和承揽合同二者存在以下的一些不同之处：合同订立的目的不同。预售合同中的房屋在合同签订是可能正在建造过程中，但是双方签订合同的意图在于在房屋符合物权转让条件后办理产权转让手续，购买方有了支付房价款的义务，同时预售方也有按约交付房屋并办理产权转移的义务；而在承揽合同中，工作成果完成后所有权是直接归属于定作人的，承揽人只是依约取得报酬而并非是工作成果的价款。标的物决定权归属的不同。虽然各地的房地产管理机构都会拟定并统一使用的预售房屋买卖示范合同文本，但是示范合同文本只是一个框架，这个“框架”里的内容，即预售房屋的面积、地段、楼层朝向、房屋的结构、装修状况、设备等基本情况都是由预售方依据房屋开发的总体规划确定的，购买方只是在预售方己确定的范围内选择欲购房屋，对房屋的结构、装修、设备等一般不能提出不同于其他购买方的要求。在承揽合同中，定作人对标的物在种类、规格、质量等方面往往有特殊要求，承揽人必须严格按照定作人的要求进行加工制作。可以讲在商品房预售合同中的标的物是由预售方事先决定好的，购买方只是在已定的标的物中选择符合自己需要的而已，只是行使了一个选择权；而承揽合同中定作人可以决定标的物本身并要求承揽人按照其决定制作标的物而不能随意加入自己的想法。合同一方违约后的救济措施不同。在预售合同中，房屋竣工交付并且可以办理所有权变动登记时，如果购买方未按合同约定付清价款，虽然预售合同已经办理了预告登记，但此时房屋的所有权仍属于预售方，预售方完全行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，拒绝履行转移房屋所有权的义务。在承揽合同中，如果定作人不依约支付报酬，虽然承揽人占有完成的工作成果，但该工作成果的所有权人是定作人，承揽人只能对完成的工作成果行使留置权。可见商品房预售合同的性质决定了其不能被归类于承揽合同，而且虽然商品房预售合同的标的是一种期待权但是根据其合同的订立，履行，法律适用等构成要件，其应属于不动产买卖合同而无疑。 （3）商品房预售合同是一种远期交易合同所谓远期交易合同是指合同双方当事人在合同中约定在今后的某一个时间交付标的物的合同。由于预售房屋尚在建造中，因此对于预售方而言的主要义务即将房屋交付给购买方的履行是在将来的某个双方约定的日期前，而且这个日期一般距合同签订日期有较长的时间跨度，而相对应的购买方的付款义务也可能随之延长履行的时间。但是远期交易合同相对于一般的买卖合同而言只是在标的物的交付时间上有所不同，但在合同条款的订立、标的物价格的确定、违约行为的确定等诸多方面均是一致的。以下笔者对于一些学者对于商品房预售合同的定性的不同看法，提出一些自己的观点和想法： 1）商品房预售合同不同于期货合同 商品房预售合同通常会由国家机关制定出统一的示范版本在相应的区域内使用，有学者将之称为“房屋的期货买卖合同”。 但是笔者认为预售合同与期货合同是完全不同的两种合同。期货合同在传统民法中指在合同订立后一定期限方交付实物的合同，与远期买卖合同具有同一含义，但现在期货合同的含义有了很大的变化。 期货合同是指“其条款由期货交易所设计，由期货监管部门审批，在期货监管部门许可的地点以期货监管部门许可的方式签订的绝大多数市场参与者的主要目的并不在于实物或金融证券的交割，而在于转移价格风险或赚取风险利润的一种高度标准化的合同。” 期货合同具有如下的特征：期货合同是高度标准化的，主要体现在数量的标准化、质量的标准化、地点的标准化、日期的标准化，这种高度标准化是期货合同能够多次转手的重要条件；期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是必须在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；期货买卖的标的物是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不是获取现实的实物或金融证券的交割；期货买卖的商品必须是种类物并且要具备数量大、价格波动大、便于存贮、易于标准化等条件，比如粮食、煤炭、石油等；期货合同的条款由期货交易所制定，并由期货监管部门审批通过的。通过比较商品房预售合同，我们可以发现：预售商品房的价格并不是通过公开竞价的方式确定的，而是由买卖双方在合同中约定的；商品房预售合同交易的标的物是一种期待权而不是预售合同本身；购买方与预售方签订预售合同的目的在于获得相关房屋的所有权而不是套期保值；商品房预售合同中的房屋的地址、面积、朝向等均是确定的，每套房屋都是一个特定物，无法进行标准化。通过上述比较我们能够较为清晰的得出商品房预售合同不是期货合同的结论，同时也要警惕和避免将商品房预售合同进行变相的期货交易，扰乱房地产市场和人民的安居乐业。 2）商品房预售合同不是附期限的合同 有的学者将商品房预售合同归于附期限的合同 ，从民法角度出发，附期限的法律行为是以一定期限的带来为其效力开始或终止原因的法律行为 。在期限到来之后已经成立、有效的法律行为才发生效力的是延缓期限，相反在期限到来之后原本发生效力的法律行为丧失效力的是解除期限。具体到合同关系中，附延缓期限的合同是指合同已经订立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行各自的合同约定义务，在约定的期限到来时，双方当事人才开始履行各自的义务；附解除期限的合同是指已经成立并且已经发生法律效力的合同，双方当事人都已经在履行各自的义务，在约定的期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中的确实也有双方约定的“期限”存在，但此“期限”不同于彼“期限”。原因在于：一方面，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则预售合同虽然已经成立但是还没有发生法律效力，要待期限到来合同才发生法律效力，这样，购买方没有在期限到来前向预售方交付房屋价款的义务，房屋预售对于预售方而言丧失了融资的这一重要作用；另一方面，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，那么在该期限到来后合同的法律效力就丧失了，合同也等于终止了，购买方无法获得房屋而预售方也无法获得房价款，预售合同的目的也无法达到了。可见，商品房预售合同并不是一种附期限的合同，在该合同中“期限”的意义在于当事人履行合同的具体时间。 3）商品房预售合同不是分期付款买卖合同 有的观点则认为商品房预售合同是一种分期付款买卖合同 ，那么何为分期付款买卖合同哪？分期付款买卖，是指买受人应按照一定期限分批向出卖人支付价款的买卖 。这种买卖合同的根本特征在于买受人在得到标的物之后按照合同约定分批次向出售人支付价款，对于出售人而言其负有先向买受人交付标的物的义务，而买受人的义务在于根据双方在合同中的约定按期、足额地向出售人支付价款。笔者认为商品房预售合同不同于分期买卖合同主要地理由是：分期付款买卖合同的标的物是在买受人支付所有的价款之前就由出售人交付给买受人的，显然在合同生效时该标的物应是现实存在的，否则出售人无法交付标的物；但是预售合同中的房屋尚是正在建造的不能马上交付的，预售人无法在合同生效时将房屋交付给购买人。在分期付款买卖合同中，在出售人交付标的物给购买人后，购买人应尚有若干期的价款未支付，但是在商品房预售合同中，购买方可以在合同订立后，房屋交付前一次性支付房款，或者分期支付房款，但是这种分期支付房款不同于分期付款买卖合同：前者时在获得标的物所有权之前分期付款，而后者是获得标的物所有权之后分期付款。分期付款买卖主要是出售人要吸引购买人购买商品，又能避免购买人资金不足的问题，对于购买人而言是一种提前消费；而商品房预售主要是预售人融资的需要，对预售人而言可以提前回收成本甚至获取利润。 （4）商品房预售合同是一种要式合同 由于商品房预售合同属于不动产买卖合同，其所涉的标的金额较大，而且其又是一种远期交易合同，履行期限较长，并且内容所涉及的法律法规众多，十分复杂，所以我国城市房地产开发经营管理条例规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同”。在实践中,预售房屋预售合同通常会采取标准合同的形式,以前预售合同的制式条款会由预售方事先拟定,并由预售方和购买方共同签订合同,但是这要会导致合同内容倾向于预售方而对购买方极为不利,而且通常而言预售方都会有法务部门的人员专门管理相关的合同事宜，而且也较购买方掌握了更多的法律知识和市场信息，因此如果由预售方单方负责制定合同实为不妥，因此我国现在各地都有由政府统一制定和使用的预售合同标准版本，通过行政手段来维护购买方的权益。三、商品房预售条件存在的缺陷及改进途经分析3.1商品房预售的概念及特征商品房预售是指房地产开发企业按有关法律法规要求获得预售许可之后，将尚且没有建成的房屋提前面向社会出售，预购人按照预购合同的要求支付首期或者全部房款，房地产开发企业在预售合同所约定时间将预售房屋交付给预购人使用的一种行为。我国香港地区是国内最实行商品房预售制度的地区，上世纪五十年代香港立信置业公司首先开始实行商品房预售的模式。我国内地在实行住房供应改革之初，由于房地产市场尚未形成，开发企业也处于起步探索阶段，企业规模小，资金匮乏。由于房地产是一项资金密集型行业，资金缺乏和融资困难在很大程度上阻碍了我国房地产产业的发展。因此内地效仿香港地区的做法引入了商品房预售制度，用以解决资金和融资困难的矛盾，促进房地产行业的发展，增加商品房供应量，满足人民群众的需要。中华人民共和国房地产管理法对商品房预售应满足的相关条件进行了明确说明，此后国家又制订了城市商品房预售管理办法对房地产开发企业的预售行为进行约束。2001年到2004年期间，国家有关部门两次对商品房预售管理办法进行补充及修改，完善了商品房预售的一些细节问题。 预售商品房与现房买卖又很大的不同，现房买卖是在房屋已经建成后进行的，预购人对房屋的户型，质量等功能都能有一个直观的评定，而且交易完成后即可入住，买卖风险较小。而预售商品房的交易则有以下特征：一、交易周期长，风险大。预购人和房地产开发企业签订预售合同时，合同标的物尚未建成，双方的交易从预售合同签订开始直到房屋建成并交付使用后结束，交易期限长，期间所面临的不确定因素多，交易风险大。二、商品房预售环节涉及的法律关系很多，主要有房地产开发企业和预购人之间的买卖合同关系、开发企业和银行的债务关系、开发企业和建筑承包商之间的承包关系、开发企业供货商之间的买卖关系，由于法律关系的复杂，房地产开发企业和任何一方的协议如果不能正常履行必将影响到其他法律关系的实现。三、商品房预售具有较强的政府干预性。由于预售环节预购人和银行所面临的风险较大，国家对商品房预售的许可审批程序、管理制度等方面都作出了相应规定。3.2商品房预售条件及当前预售条件的缺陷分析 （1）法律规定的商品预售条件由于预售时各参与方之间法律关系的复杂，存在的风险也比较大，如果没有相关的法律法规进行限制，不仅预购人的利益无法得到保障，贷款银行、承包企业和代理等与之有关的企业也将受到影响，为了保证商品房预售的正常进行，中华人民共和国城市房地产管理法第四十五条对商品房预售应符合的条件进行了明确规定： 第一，已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； 第二，持有建设工程规划许可证； 第三，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金到工程建设投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期； 第四，向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 第五，商品房与兽人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部分登记备案。 第六，商品房预售方案，预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。（2）预售条件的缺陷分析 1）缺乏激励性 制度经济学中交易成本理论认为治理结构分为市场、混合制和等级制三种，其中市场是自发适应发挥作用最大的治理结构，具有高强度的激励作用，它通过激励的效果促使各方去降低成本和实现有效适应；等级制是一种将控制作用发挥多的是混合模式，这就需要用混合制来治理。混合制的特征是半强的激励、中等程度的行政控制和适应。当前商品房预售条件对房地产开发企业的管制是一种完全的控制模式，即通过行政手段要求预售商品房的房地产开发企业的积极性，因此应该通过引入激励性条款，刺激房地产开发企业自觉的诚信经营，并积极的向规模化、品牌化方向发展。 2）缺乏动态性 我国房地产开发企业数量众多，但企业规模的大小却参差不齐，不同规模企业的盈利能力、偿债能力和社会责任感等指标相差太大。目前我国商品房预售条件对所有开发企业实行同等制度的制约，这就导致一些不具备预售资格的企业和项目进入了商品房预售市场，使得市场的纠纷增多。因此作为制约房地产开发企业不法行为，保障预购人利益的商品房预售条件应该根据开发企业规模的大小分别对待，使商品房预售条件由当前“一刀切”的静态模式变为适应于不同企业的动态模式。 3）缺乏对预售收入资金监管的强制规定 目前所实行的预售条件仅仅表明商品房预售所得款项必须用于有关的工程建设，城市商品房预售管理办法规定房地产开发企业不按规定使用商品房预售资金的，由房地产管理部门责令限期纠正，并可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款，可见目前发法律对房地产开发企业挪用工程预售资金的惩罚过于宽松。由于预售资金的监管主体及监管模式并不清楚，导致房地产开发企业挪用工程预售资金，甚至出现携款潜逃的现象。因此商品房预售收入资金监管的相关规定应被引入到商品房预售条件中，将其作为允许房地产开发企业进行预售的先决条件之一。 4）缺乏担保机制 在我国目前商品房预售环节中，房地产开发商和预购人所承担的风险不对称，预购人的风险远远大于开发企业。预购人一旦将房款支付给房地产开发企业，就相当于失去了交易的主动权，其利益的实现完全靠房地产开发企业单方面的行为。如果开发企业诚信度不高，其履约不完全或违约行为将给预购人造成巨大损失，此时仅仅通过法律途径很难保障预购人的合法利益，因此可以将欲购担保机制引入到商品房预售条件中，将其作为允许房地产开发企业进入预售领域的先决条件之一，以此来保证预购人的利益。3.3商品房预售条件的改进途径分析随着商品房买卖中纠纷的增加和预售条件缺陷的暴露，社会上对完善和改进商品房预售条件的呼声越来越高。此处通过引入信息经济学中信号博弈的理论来找出一种改进商品房预售条件的视角和途径。信号博弈是不完全信息动态博弈中一种重要的形式，在信号博弈中由于信息的不对称，“自然”首先选择参与人1的类型，参与人1知道，但参与人2不知道，只知道1属于该类型X的先验概率。参与人1观测到类型X后发出信号，参与人2观测到参与人1 发出的信号后再选择行动。劳动力市场模型是信号博弈中最早、最经典的模型，与劳动力市场模型类似商品房预售条件的设立可以看作是信号博弈理论在商品房预售领域的应用。房地产企业规模越大，其产品质量和社会影响力就越大，对社会贡献的总效益就越大；企业规模越小，由于资金实力和产量的限制，对社会贡献的总效益就越小。政府在设立商品房预售制度的时候总是期望社会总效益的最大化，但政府并不知道潜在的房地产开发企业的履约诚信度大小。于是政府运用信号博弈的理论设立商品房预售条件，其实质上就是信号传递机制。四、商品房预售制度在我国市场经济体制下的积极作用41国原有福利性质分房制度的特点和弊端4.1.1福利性质分房制度的特点 由于在上世纪八十年代前我国处于的计划经济体制下，因此我国的住房制度是福利性质的分房制度，其主要的特点是：（1）房屋由国家投资建造为主，全国土地和城市房屋大部分实行公有制，不能进入商品流通领域，因此当时不存在房地产市场也没有房地产行业；为解决人民的住房问题，截至1990年，国家总计投入资金2，929.49亿人民币，共建公有住宅18.2亿平方米，占城镇住宅投资的87.7% ，当时人民整体的经济状况不佳，并且没有商品房的存在，所以城镇居民要获得新的住房只能依靠单位的分配或者原有房屋动拆迁，基本没有其他途径。（2）住房不属于商品，在当时的计划经济体制下，住房仅体现了其居住的功能而不能体现其商品的价值，住宅只是一种生活设施，仅是“衣食住行”的要素之一。（3）单位将房屋分配给个人都是无偿的，获得房屋的理由往往是家庭人员较多住房困难，年轻人结婚和家庭分户等，而与个人在单位中所起的作用、所创造的价值基本不挂钩。4.1.2福利性质分房制度的弊端 这种制度的弊端是显而易见的，由于忽视了房屋的商品价值，房屋建造只是被作为一种社会福利事业而不是一项经济事业，这样就没有利润产出而需要国家不停地注入资金以保证这种住房配给制度的存在和运行。当然这种制度的存在也是低水平的，也造成了房屋的普遍匮乏和城市人均住房面积的低下。而且正因为房屋的匮乏更导致了人民群众对于住房分配不公的不满，如同前文所述，当时的住房分配是以“需要”为前提的，缺少制度性和客观公正的判断标准，分配不公的情形也是相当普遍的，因此住房制度的改革势在必行。在1986年国务院成立住房制度改革领导小组，提出了以调整公房租金、适当给职工发放补贴、逐步推动出售公有住房为主要内容的基本思路。随着1988年通过的宪法修正案和土地管理法修正案，国家和集体的土地使用权被规定可以依法转让，在奠定了该基础后，住房制度改革也在深入，1995年施行的城市房地产管理法第四十四条则以法律的形式明确了商品房预售制度在我国的出现。4.2商品房预售制度的出现、作用和积极意义4.2.1商品房预售制度的出现 商品房预售首先出现于香港，在香港房地产开发商在房屋开工建造时就开始以一个确定的价格出售给购买人，同时购买人在签订合同时支付一定比例的房款，在建成一半时再支付一定比例的房款，最后在房屋建造完毕可以交付时再支付尾款，并且由出售方将房屋所有权转移至购买方名下整个交易结束。这种房屋预售制度也被称作“卖楼花”，是香港立信置业公司于1954年推出的房地产营销策略，对于购买方而言，可以分期按照房屋的建造进度支付房款，资金的压力较小；对于预售方而言，可在房屋建造过程中逐渐回笼一些资金，可以用于银行贷款的偿还或是工程建设款的支付。可以说商品房预售制度对于房地产的活跃、商品房的流通、居民住房质量的改善和居民住房消费的促进都有十分积极的意义，因此该项制度在相对成熟后在我国的房地产市场占据了一席之地。4.2.2商品房预售制度的作用 商品房预售制度在房地产开发、人民的住房条件改善方面发挥的较大的作用，主要体现在：（1）对于房地产开发企业而言，虽然其自身的资金实力有一定的保障，但是房地产开发往往是阶段性的，开发周期较长，房地产开发企业不可避免的会遇到资金缺乏的问题，虽然可以通过银行贷款解决一部分但是银行贷款是有期限的，而且还有较高的利息成本发生，因此商品房预售制度使得房地产开发企业不断有资金注入进行房屋的建造，据有关资料统计，在我国的房地产开发资金中已有超过半数来源于预售房屋所得的资金，可见其对于房地产开发企业的重要作用；同时由于房屋建设的时间较长，从开建到竣工可能整个房地产市场会发生很大的变化，如果一定要到房屋竣工才可以出售，房地产开发企业就承担了期间的市场和价格风险，而如果通过预售方式将一些房屋出售给购买方，对于房地产开发企业的风险就部分的转移了出去，转而由预售方和购买方共同承担风险。 （2）对于购买方而言，由于一般是分期支付房价款，不同于购买现房时需要支付所有的房价款，也减轻了资金的要求；而且由于市场的变化，房屋在预售时期的价格可能较低，在房屋竣工后购买方可能还可以获得盈利，因此也成了一种风险较小的不错的投资途径。4.2.3商品房预售制度的积极意义 综上所述，商品房预售制度对于房地产开发企业和购买方而言均是有一定的积极意义的，而且将房屋进行预售是现在大多数房地产开发企业所采取的营销策略。我国正处于一个大开发、大建设的时期，房地产开发企业通过商品房预售可以获得成本较低的资金投入建设，这样筹资成本的减少也会导致房屋建造成本的下降，房屋价格也会随之下降；而且商品房预售