论中国立法基本原则.doc

论中国立法基本原则肖金明尹凤桐内容提要中国立法应当遵循民主、科学和法治原则。民主原则主要表现为立法主体的广泛性、立法行为的制约性、立法内容的平等性和立法过程的程序性。科学原则主要体现在科学的立法观、科学的立法制度、科学的立法方法和技术等方面。法治原则主要表现为立法权限的法制性、立法内容的合法性和立法过程的法定性。由观念更新、制度建设、作风改进等推进的立法民主化、科学化和法治化对于依法治国建立社会主义法治国家具有重要意义。关键词立法原则民主科学法治作者简介肖金明山东大学法学院副教授尹凤桐山东大学出版社编辑。邮码:250100。在依法治国建立社会主义法治国家进程中立法受到人们越来越广泛的关注。立法原则、立法主体、立法权限、立法程序、立法监督等立法的基本问题近些年来一直为人们所争论随着争论的日益深入和“立法法”立法的不断进展在立法的基本问题上人们的认识越来越趋于一致。关于立法原则学界普遍认为中国立法应遵循民主、科学和法治原则但对立法三项基本原则的理解尚存差异。本文拟在对中国立法内涵整体把握的基础上对立法的民主、科学、法治原则加以论析。一在民主国家立法是表达人民意志的国家政权活动。表达人民意志的立法必须遵循民主原则这是民主国家的基本特征和民主政治的具体体现。在中国民主集中制是国家政权运行的基本原则立法、行政和司法都有一个民主与集中相统一的过程。但比较而言立法、行政、司法三权在权力性质、基本特征和运行规律等方面存在差异简言之立法权崇尚民主行政权追求效率司法权求证公正。毫无疑问立法更强调民主。因为只有在广泛民主的基础上才能够真正集中和表达人民的意志和利益要求。中国立法必须遵循民主原则。准确理解立法的民主原则有必要界定如下两对关系:11关于多数与少数的关系。民主的基本准则是少数服从多数民主立法自然要求遵循多数原则。多数原则是这样一个概念:一要遵守“多数决”或“多数通过”规则法案经表决多数同意方能成为正式的法二要体现多数人的意志和利益要求。立法集中人民的共同意志最终以多数人的意志为依归。立法上的多数原则并不是简单否定少数而是同时要求尊重和保护少数。在民主立法过程中多数通常是“变动的多数”即在某一项立法上处于多数地位的人中有些人在另一立法中可能处于少数地位。多数是变动的与少数互相渗透、交叉和转化。在立法特别是法案的起草、审议过程中少数人的正确意志和少数人的利益也要吸87纳和兼顾。机械、盲目地坚持多数原则不尊重和不考虑少数人的意志和利益容易形成立法上的“多数专制”从而降低立法的民主化程度。21关于民主与集中的关系。立法既是一个民主的过程又是一个集中的过程是在广泛民主基础上集中人民共同意志的过程。立法要反映经过集中的人民意志它不是反映人民的所有意志而是反映人民的共同意志它不是反映人民的所有的共同意志而是反映需要上升为国家意志的人民的共同意志。立法应贯彻群众路线面向人民群众人民参与和监督立法但立法权主体在立法中的主导性作用是群众无法替代的。多元化的立法权主体可以制定不同形式和位阶的法但立法权体系和立法体系应当是有序和统一的。立法上的民主与集中是立法民主化的两个侧面应当相得益彰。只要民主而忽视集中立法就容易走向极端民主化和分散主义只要集中而忽视民主立法就容易因缺失监督而走向异化从而产生立法随意性和立法中的“虚弱的多数”现象。民主立法务求兼顾民主与集中保持民主与集中关系的适度。全面把握立法的民主原则必须完整理解民主的现代意义。现代民主意味着主体的广泛性、行为的制约性、内容的平等性和过程的程序性。由此观之立法的民主原则主要表现为立法主体的广泛性、立法行为的制约性、立法内容的平等性和立法过程的程序性。11立法主体的广泛性是民主立法的首要表现。立法的民主原则要求立法面向社会公众使人民群众能够通过各种方式和途径有效作用于立法过程。社会公众不仅仅参加一般的立法讨论还要在立法中表达自己的真实意愿并对立法实施监督成为最基本的立法主体。立法主体的广泛性还表现为立法权主体的多元化。立法权主体与立法主体不是同一概念它包含在立法主体之中是指享有立法权的国家机关。立法权主体的多元化与立法体制相关联。建立民主的立法体制即统一有序、多级并存、多类结合的立法体制实现立法权主体的多元化以体现立法主体的广泛性是立法的民主原则的基本要求。21立法行为的制约性是民主立法的关键环节。现代民主有着多层含义权力监督与制约在一个层面上揭示了民主的深刻内涵。在民主政治生活中包含立法在内的一切权力行为均应承受必要的制约。立法权与行政权和司法权一样都有产生异化的可能。与行政专横和司法武断相比立法权滥用的危害有过之而无不及。贯彻立法的民主原则加强对立法的监督和制约是防止立法权滥用的有效途径。立法首先应接受来自社会和公众的监督人民的监督是对立法的最基本的监督立法还要承受来自其他权力的制约在权力分立制衡体制中行政和司法对立法的制约防止了立法者的骄横和立法行为的随意在中国现行宪政体制下一般认为行政权和司法权不能向立法权挑战但这并不表明所有立法行为都是不受监督和制约的下位阶立法要接受上位阶立法的监督立法体制自身就是一个立法权自高至低的监督系统。对立法行为多层面的有效监督和制约反映和体现了立法的民主化。31立法内容的平等性是民主立法的基本要求。民主立法要求权利义务的一致性。立法过程实际上就是权利与义务的分配过程。立法不平等地分配权利和义务必然形成社会上的特权阶层。权利义务分配上的分离和对立是立法专制而非民主的表现。立法上反对特权保持权利义务的一致性是立法内容的平等性的第一要义。立法内容的平等性的第二要义即是在立法上寻求权力与权利的平衡。立法过程实际上也是设定权力与权利相互关系的过程。立法既要摆脱立法上“权力本位”僵化思维的影响防止权力忽视甚至无视权利凌驾于权利之上又要避免“反权力本位”极端化防止权利漠视甚至藐视权力、架空权力的现象。民主立法要求立法权主体正确认识权力与权利的关系在立法中寻求两者的平衡使其相互制约相互促进共同发展。41立法过程的程序性是民主立法的重要保障。民主应当是有序的民主立法需要程序保障。立法程序具有法定性特征没有法定程序的保障立法过程将陷入无序状态难以实现立法的民主化立法程序具有公开性特征立法公开被认为是民主立法的新的增长点它标志着立法不再是一个封闭的过程而是一个面向社会公众的开放性过程。公开性的立法程序维护着社会公众对立法的真正参与和有效监督立法程序具有民主性特97征立法程序中的征询制度、协调制度、听证制度、多数通过制度、立法监督制度等都在一定程度上体现了立法程序的民主性而这些程序性的立法制度既能保证立法反映人民的共同意志和利益要求又能使少数人的意见和利益要求得到充分尊重和保障从而实现完整意义上的立法民主。二立法既要体现人民意志又要反映客观规律法应当是人民意志与客观规律的统一。民主原则促成立法体现民意科学原则则促使立法反映规律。科学立法与民主立法具有同等重要性。中国立法应当遵循科学原则。准确理解立法的科学原则有必要界别如下两对关系:11关于理论与实际的关系。科学立法应当从实际出发尊重客观事实。客观实际是立法的生命源泉脱离现实的立法在社会生活中缺乏生命力要么形同虚设要么扼杀和窒息社会的生机和活力。科学立法必然要尊重实际、尊重现实。立法必须有科学理论的指导没有意识形态意义上的科学理论的指引立法容易偏失方向没有立法学意义上的科学理论如立法主体理论、立法体制理论、立法监督理论等立法学理论的指导科学立法便无从谈起。科学立法必须尊重和运用科学理论。立法既要从实际出发又要注重理论指导和理论论证既要研究和反映客观规律又要寻求和遵循立法规律。坚持立法上的理论指导但不要沉迷于理论而使立法超乎实际坚持从实际出发但不要沉迷于现实而使立法丢弃理论。理论与实际相结合是科学立法的必由之路。21关于科学与经验的关系。经验对于立法具有重要价值。不重视经验在立法上的作用将会导致立法的盲目性。科学立法必须尊重经验正确、恰当地总结和借鉴经验。立法要根据实践经验而非主观臆造的“典型”经验来进行。实践经验必须是成熟或成功的根据成熟或成功的实践经验立的法在社会生活中才是可行的。与经验相对的教训对立法亦具重要价值总结和吸取立法教训可以避免重复立法上的错误和失败。立法尊重经验既包括历史的经验也包括现实的经验既包括对国内立法经验的总结也包括对国外立法经验的借鉴。但是强调经验在立法中的作用绝不是立法上的经验决定论。在立法中尊重经验并不等于经验立法。经验立法是主观立法的直接表现它偏离现实并排斥理论迷恋甚至迷信经验最终在立法上陷入经验主义的泥沼。科学立法反对立法上的经验决定论遵循理论与实际相结合的立法规律避免主观立法和经验立法。全面把握立法的科学原则应当在认识、制度、方法等不同层面上理解科学的意义。由此而论立法的科学原则主要体现在科学的立法观、科学的立法制度、科学的立法方法和技术等方面。11实事求是从实际出发注重立法效益是科学立法的根本。实事求是从实际出发从根本上说就是立法要基于中国的基本国情。生产力水平低是一个主要的实际立法要从这个主要实际出发以促进生产力发展为中心任务。当前确立和发展市场经济体制是一个基本的实际立法要从这个基本的实际出发为市场经济提供良好的法制环境。因地制宜和因时制宜是立法实事求是从实际出发的具体体现。因地制宜意味着立法要根据中国的基本国情根据本地区的实际情况实现原则性与灵活性的统一因时制宜意味着立法要根据实际情况和实际需要把握立法时机考虑立法条件是否成熟不能盲目加快立法进度盲目追求立法上的大而全。实事求是从实际出发的科学的立法观还要求以科学的态度对待西方的立法经验立法可以借鉴甚至可以移植但必须从中国的基本国情出发有目的、有选择地批判地吸收、借鉴和为我所用。立法应当注重立法效益这是科学立法的明确追求。作为立法学上的一个全新概念其意义在于:立法追求立法资源的合理配置并充分考虑立法后执法和司法的成本和收益。立法过程从某种意义上讲也是一种“经济”过程立法行为应当符合经济学的效应最大化原理树立和强化立法的成本观念和效益意识。21科学的立法体制、立法制度和立法程序是科学立法的保证。实现立法的科学化必须建立科学的立法体制。立法体制是否科学主要取决于是否体现民意和反映规律。无法贯彻民主集中制原则的立法体制、纯粹的一元立法体制、多元分散08的立法体制、不符合国情和没有特色的立法体制难以推进中国立法的科学化。立法调查制度、立法听证制度、立法专家论证制度等科学的立法制度将为科学立法提供制度保障。科学设置立法程序追求立法过程的科学化才能使法案从内容到形式都得到周密审慎的研究处理使法案的审议做到民主化、规范化从而使立法真正反映多数人的意见使集体的智慧得到充分发挥。31科学的立法方法和技术是科学立法的需要。立法的科学化体现在立法方法和技术上需要准确把握和科学处理几对重要关系。首先是立法时机的选择性与立法超前性的关系。立法时机具有选择性立法应当实事求是从实际出发科学选择时机。选择立法时机不排斥立法的超前性但立法的超前性并非指立法要超前进行。其次是原则性与灵活性的关系。法制要有统一性又要有适应性这就需要立法将原则性与灵活性结合起来。在原则性与灵活性的相互结合中原则性始终是第一位的灵活性是第二位的。再次是稳定性与发展性的关系。法应当是稳定的不宜朝令夕改否则会损害法的严肃性和权威性。但法的稳定性不是绝对的法是在稳定中不断发展的。立法应当坚持稳定性与发展性相结合。最后是总结和借鉴的关系。立法要正确对待本国的立法实践经验同时要重视借鉴国外的立法经验。不要将总结经验与立法经验主义划等号也不要将借鉴经验等于全面移植。立法要坚持总结与借鉴相结合。立法不是制造和发明法而是运用科学的立法技术表述法运用科学预测技术预见未来立法的状况和发展趋势运用科学规划技术编制立法计划运用规范性文件、系统化技术使法文件保持协调和统一运用科学的规范结构技术使法的形式符合法的内容使法规范具有逻辑性等等。三国家和社会的法治化是人类社会的共同理想。人类社会的经验表明在国家和社会法治化进程中立法必须首先法治化。法治化的立法是国家和社会走向法治境界的前提和基础。依法治国建立社会主义法治国家已成为中国的基本治国方略。在依法治国建立法治国家进程中首先面临的问题就是立法法治化问题。在中国立法应当在法治的意义上展开法治原则应成为中国立法的基本原则。准确理解立法的法治原则有必要核准如下两对关系:11关于人治与法治的关系。人治与法治的关系近代以来一直纠缠不清可以肯定的是两者关系相互对立。作为精神意义上的人治与法治前者讲求人的统治实质上就是个人或少数人统治它与专制相对应后者则讲求法的统治实质就是多数人的统治它与民主相统一作为观念层面上的人治与法治人治崇尚“权力至上”权力者可以凌驾于法之上可以无视和践踏法法治则崇尚“法至上”任何人及其行为都必须受到法的规制作为实践意义上的人治与法治在人治实践中法至多是权力者用来管理和统治社会的一种工具在法治实践中法是权力者心目中的至上权威和行为上的最高准则权力者严格遵循权威性准则办事违法者将受法的制裁。人治与法治的基本区别在于法在国家和社会中的地位、作用以及人们对待法的态度。立法是反映民意的权力活动它应与人治相排斥与法治相统一。立法者应当树立和强化法治观念摒弃立法上的人治思想在立法实践中排除各种人治因素的干扰和影响把人民的意志和利益要求摆在首位把确立法的至尊地位和至上权威作为立法的使命从而实现立法的法治化。21关于法治与法制的关系。法制通常是指法律制度但其含义不限于此比如说法制建设即关涉到立法、行政、司法等若干方面法制还可解说为“法的制约”法治通常是指与人治相对的一种观念但其含义也不限于此比如依法治国建立社会主义法治国家法治被视为一种治国方略。法治与法制实际上可以看作是两个相通的概念。它们首先是一种精神和观念其次是一种制度形式再次是一个动态过程最终是一类理想的社会样态。法治和法制精神表达了对人的终极关怀法治或法制观念是“法至上”或“法的统治”法治或法制的核心是普遍守法。立法者的立法活动也应守法这是立法的法治原则的基本要求。全面把握立法的法治原则必须完整理解现18代法治的意义。现代法治意味着权限的法制性、内容的合法性和过程的法定性。由此推之立法的法治原则主要表现为立法权限的法制性、立法内容的合法性和立法过程的法定性。11立法权限的法制性是立法法治化的必然要求。立法的法治化必然要求立法权的法制化。立法权的法制化宏观上要求民主、科学地划分立法权限并使之法制化微观上要求法案的提案权、审议权、表决权和法的公布权的归属和界限都应由法予以明确规定。立法权限的法制性表现了立法权的制约性。立法权在国家权力体系中居于最高地位但它不是也不能是没有范围和限制的。立法权的限度由法明定它同其他国家权力一样受到法的规制。立法权不能成为专断性的权力它要承受社会公众的监督。随着中国宪政的改革和发展它还将在一定程度上面对来自其他国家权力的制约。立法权限的法制性还预示着立法权的权威性。立法权的法制化一方面限制和消除了立法权的专断性另一方面又确立了立法权的权威性使立法权具有极大的权威、极高的尊严和神圣不可侵犯性任何组织和个人都不得干扰和妨碍立法权的行使。这两个方面的结合能够保障立法权民主、科学地运行而这正是立法法治化所追求的最高境界。21立法内容的合法性是立法法治化的自然追求。立法内容的合法性首先体现为立法内容的合宪性。在民主宪政国家宪法是一切立法的依据不合乎宪法精神和规定的立法均为违宪立法。立法内容是否符合宪法精神和规定是判断立法内容合法性的基本标准。立法内容的合法性其次体现为立法内容的统一性。在等级有序的法体系中不同位阶的法应保持协调一致。低位阶的立法须有法的根据或不与上位阶法相抵触。没有法的根据或与上位阶法相抵触的立法其内容即不具合法性。立法的法治化追求的就是通过实现立法内容的协调性和一致性而维护整个法制的统一。立法内容的合法性再次体现为立法内容的良善性。合法性不仅仅具有形式意义实质意义的合法性确立了“恶法非法”的命题。立法的法治化关注立法内容对人的基本尊重对人的人格、尊严、人身自由的人道主义态度。31立法过程的法定性是立法法治化的当然选择。立法权只有在法治的氛围、立法制度的规束和法定程序中才能避免滥用。只有实现立法过程的法定化以制度约束立法行为才能将各种人治因素如长官意志、主观随意性、权力干预和干扰等排除在立法程序之外净化立法环境和立法过程。法制的尊严与立法的民主化、科学化密切相连体现民意和反映规律的法容易获致人们的认同和遵从从而确立法制的权威。法制的权威与法的严谨性、稳定性也紧密关联而只有通过法定立法程序产生的法才有严谨性、稳定性和权威性。四中国立法应当遵循民主、科学和法治原则。民主、科学、法治三项立法原则相互需要、相互促进、相辅相成。民主、科学和法治原则贯彻立法的始终对于依法治国建立社会主义法治国家具有重要意义。贯彻民主、科学、法治原则实现立法民主化、科学化、法治化必须更新立法观念提高立法者素质加强立法制度建设改进立法作风运用先进的立法技术。11推进立法民主化、科学化和法治化更新立法观念至为根本。立法贯彻民主、科学、法治原则最大的障碍是思想观念。人治思想在立法上的影响是潜移默化的它直接导致了立法工作中的“依人为法”和“以言为法”立法随领导人的改变而改变随领导人注意力和看法的变化而变化个人意志横行于立法领域。只有消除人治思想强化法治观念才能不断推进立法的民主化、法治化进程“官本位”思想在中国社会根深蒂固崇尚、仰拜权力的传统观念直接影响着立法的价值选择从而形