中大民商法题库考试答案(商法、知识产权、民法原理).doc

商法1. 商事关系的特征：（目的营利性，形式营业性，主体的商人性，行为交易性，理念的服务性） 答： 商事法律关系是商事主体实施商事行为而产生的社会关系，是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。商事关系的特性主要表现在以下几个方面：（1）.商事关系多是特定的平等主体间的关系。商事关系的主体一般是特定的商事主体，主要包括商法人、商合伙、商自然人，他们依照一定的程序或商事习惯获得商事主体资格。（2）.商事关系是基于营利性行为或以营利为目的而形成的社会关系。营利性是商事关系的本质属性。商事关系的形成，只能是基于营利性的行为或以营利性为目的的行为。这是商事关系和民事关系最大的区别。（3）.商事关系是内容特定的法律关系。商事关系的内容主要是有商法典、商事特别法、商事习惯法等加以规定和优先调整的各种商事权利和商事义务。（4）.商事关系的调整优先适用商事法律法规。在商法与民法均可适用的商事关系中，商法处于有限的特殊地位，即不论在商事活动中发生何种具体商事关系，均需优先适用商事法律规范，只有在商法法律规范没有规定时，才适用相应的民法规范。2. 商法的特征：（公法性，国际法，营利性，技术性，兼容性）（1）兼容性：首先体现在作为私法的商法兼有公法的性质。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法的范畴。以私法规范为核心法的商法，同时包含有大量的公法条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范。 （2）技术性：商法从它产生时起就具有专门性及职业性，而后虽然由“商人法”发展成为“商行为法”，但由于“商行为”的专门性，这就决定了其内容包含了大量的技术规范。同时，商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。 （3）营利性：营利乃是“商”的本质。7商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是被各国商法所确认的。从这一角度而言，商法也可称为“营利法”。 （4）国际性：商事交易本身是一种跨国界的活动，随着贸易全球化趋势愈益加强，国际商事立法得到加强，制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约、国际惯例；其次，各国不断修改本国商法规则，使其相互之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。正因如此，当今世界各国商法都带有较强的国际性色彩。3. 商事行为的特征：（主体的商人性，动机的营利性，行为的经营性，行为的技术性和程序性，行为的便捷性） 商事法律行为作为营利性营业活动，是民事法律行为的特例，其本质特征仅在于营利的性质。（1）主体的商人性：成为商事主体一般要通过登记取得商事行为能力，或依据其从事的经营行为性质的客观认定判断其具有商事行为能力。（2）动机的营利性：是指商人实施某种行为是为了追求营利的目标。（3）行为的经营性：是指营利行为的反复性和连续性，它表明商主体至少在一段时期内连续不断地从事一种性质相同的营利活动。（4）行为的技术性和程序性：是否具有专门知识和技能作为商人应有的一个重要条件，商法中海存在大量商行为程序，例如回避、信息公开和通知程序。（5）行为的便捷性：各国在实体法商一般都要求商行为简便、敏捷、方式定型化，重外观色彩，强调公知性，强调机会均等，并采取严格责任制度等。并为了对商业交易行为产生的债权时效期间予以特别的缩短以尽快确定其行为效果，各国法律多采纳短期消灭时效主义。4.商人的认定标准：（行为标准，职业标准，主体标准，知识标准，程序标准）1) 行为标准：必须是实施商行为的人。2) 职业标准：在时间上要有连续性，并以此为职业。3) 主体标准：以自己的名义从事商行为。4) 知识标准：对交易对象和交易规则有较丰富的知识。程序标准： 主体资格必须经过工商登记而取得。5.商人资格的法律意义：a. 权利：取得资格就可以在营业范围内从事商事行为义务：商人的义务由商人分担，股东不承担其投资公司所承担的法律责任。经理的行为後果也由公司承担。b. 法律交易：法律交易对商人与非商人是区别对待的c. 限制： 1) 营业性质范围的限制：经营不得违反法律和社会道德、一般不经营公共部门、不得经营国家管制的行业2) 职务或业务限制：特定职务者不得从事经营、不得超出经营范围经营。3) 竟业禁止的限制：商人的经理人、代办商等，非经商人的允许，不得为自己或他人经营与其所办理的同类事业。案例及论述：1. 表见代理内涵、立法目的、适用条件及法理内涵：表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。立法目的：表见代理是无权代理的一种特殊情况，其存在的目的在于保护交易安全、秩序和善意第三人的利益。因此法律最终从降低交易成本上做出了选择：即只要第三人对无权代理人的有权代理本人行为外在特征上形成了合理的信赖，即使实际情况相反，也应保护这种出于信赖而形成的利益。根据上述表见代理的概念和立法规定，可知表见代理应具备以下构成条件： （1）以被代理人的名义进行了代理行为。（2）相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。（3）相对人主观上是善意的且无过错。（4）无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立、生效要件。2. 商主体合伙的各种类型与我国立法的相关规定 合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。合伙企业法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。隐名合伙由隐名合伙人和出名营业人组成，由隐名合伙人对出名经营人所经营的事业出资金而分享其利益并分担其损失的合同。有限责任合伙所有合伙人享有有限责任保护并参与合伙企业管理，合伙人只对其他人和其直接控制下的人的行为承担个人责任的商业组织。 我国合伙企业法规定有“普通合伙企业”（第二章）与“有限合伙企业”（第三章）两种合伙类型，不承认隐名合伙及有限责任合伙。3. 营业自由的概念、公法、私法对营业自由的限制概念：而营业自由的基本含义在于，以营业为目的从事自主活动的自由，意指个体有根据自己意愿设立并经营企业，或从事合法自由职业的自由，也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由，或者拒绝从事自己不愿意职业的自由。限制：对营业自由的限制有来自内在的制约，以及来自国家政策角度的制约。（一）营业机构的登记，工商行政管理部门对营业机构的登记，是为了确立企业、个人或者其他组织的特定主体资格。（二）为公共安全和秩序而设定的普通许可，在我国，对化学危险物品的生产经营，对麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品的生产经营，对典当业、旅馆业、公章刻制业等特种行业的运营，都设定了许可制度。（三）在专业技能和知识领域设定的许可，某些领域和行业的进入，需要受到一定的规制。这样的规制往往是建立在防范、消除或缓和对国民生命与健康的危害，而基于消极目的展开。（四）对公用事业的特许，与解除一般性禁止的许可不同，诸如电力、城市燃气等公共事业，铁路、公交等运输业，承担着向国民生活必不可少服务的任务。这类领域所具有的高度公益性，使得这类营业活动不当然的属于私人所本拥有的自由。评价：一定意义上，营业自由是一种“向前看”的“面向未来的权利”。它对于市场经济主体地位的获得具有至关重要的意义，它是创造社会物质和精神财富的前提，它让社会充满潜力、活力和希望。通过对中国实定法的梳理，可以发现，我国较为广泛的以许可的方式，来自觉或不自觉的限制着营业自由，其中不同制度之间的设计，缺乏统合的逻辑，缺乏一体化的关照。4. 商事代理行为的特点：（制度基础，制度目的，产生依据，是否以显明为必要，代理权的存续限制，代理权的范围，代理的对价，法律后果） 商事代理指的是代理商依据被代理人的委托，以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖或买或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。商事代理有以下特点：其一，商事代理系委托代理，以接受被代理人的委托为代理权之来源；其二，商事代理是代理人的营利性行为，代理人是在为自己营利的前提下，向被代理人提供服务的。尽管具体代理业务可能出现亏损，但营利始终是其目的和动因。其三，商事代理是代理人的营业性行为，即经过商事注册，从事一定连续性业务；其四，商事代理不以显名为必要，代理人根据委托协议和行业规则，既可显示，又可不显示被代理人姓名，还可完全以自己的名义从事代理；其五，商事代理的代理权限除依本人授权之外，还可以商事惯例为其补充。 商人性，商事代理人必须先取得商人资格才能从事商事代理； 营业性，以营利为目的，以代理为职业； 独立性，商事代理人在代理关系中的法律地位是独立的； 代理形式的灵活性，商事代理人从事代理业务，既可以被代理人的名义进行代理，也可以自己的名义进行代理。商事代理并不以直接代理为限，同时也承认间接代理； 商事代理不以企业主的死亡而使代理权终止。5.民法与商法的关系：(1)民法与商法有联系：1.民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。是普通法与特别法的关系。2.民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化。3.民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权制度为前提 。4.民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度为基础。(2) 民法与商法的区别：1. 立法价值取向不同，民法为公平至上、商法为效率至上。2. 调整对象不同。民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。商法调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。3. 主体范围不同。民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。 4. 法律责任制度不同。民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则。5. 性质与特征不同。民法纯属私法，商法则兼具公私法属性。6. 具体规定不同。民法与商法在代理、时效、流质、利息等方面的具体规定存在差异。知识产权一、 名词解释：1) 作品出租权：根据著作权法第10条第7款的规定，是指作者或其他著作权人享有许可他人临时使用电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，但计算机软件不是出租必要标的的除外。2) 著作权的集体管理：著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的相关活动。3) 著作权转让：是指著作权人将著作权中的全部或部分财产权有偿或无偿地移交给他人所有的法律行为。这种转让通常可以通过买卖、互易、赠与或遗赠等方式完成。4) 职务作品：是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。5) 知识产权：知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”，一般只在有限时间期内有效。6) 地理标志：地理标志是鉴别原产于一成员国领土或该领土的一个地区或一地点的产品的标志，但标志产品的质量、声誉或其他确定的特性应主要决定于其原产地。因此，地理标志主要用于鉴别某一产品的产地，即是该产品的产地标志。地理标志也是知识产权的一种。7) 驰名商标的淡化：是指他人在非类似商品上使用与驰名或知名商标相同或近似的标志，或是以一种降低商标区别性的方式使用该驰名或知名商标，导致该驰名或知名商标的市场形象模糊或是价值贬损的行为。8) 联合商标：是指某一个商标所有者，在相同的商品上注册几个近似的商标，或在同一类别的不同商品上注册几个相同或近似的商标，这些相互近似的商标称为联合商标。9) 发明专利的新颖性：是指发明专利在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。10) 发明专利权用尽原则：是指发明专利权所有人或经其授权的人制造的发明专利产品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了对它的进一步的控制权，权利人的权利即被认为用尽、穷竭了。11) 植物新品种权：是工业产权的一种类型，是指完成育种的单位或个人对其授权的品种依法享有的排他使用权。是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性，并有适当的命名的植物新品种。完成育种的单位和个人对其授权的品种，享有排他的独占权，即拥有植物新品种权。12) 商业诽谤行为：是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失的侵权行为。二、 简答题：1) 著作权许可使用及其特点？1) (1).著作权许可使用并不改变著作权的归属。通过著作权许可使用合同，被许可人所获得的仅仅是在一定期间、在约定的范围内、以一定的方式对作品的使用权，著作权仍然全部属于著作权人，不会导致任何权利缺陷。.2) (2).被许可人的权利受制于合同的约定。被许可人不能擅自行使超出约定的权利，同时也只能以约定的方式在约定的地域和期限行使著作权。同时被许可人还不能擅自将自己享有的权利许可他人使用，也不能禁止著作权人将同样权利以完全相同的方式，在相同的地域和期限内许可他人使用，除非被许可人享有的是专有许可权并附有从属许可的权利。3) (3).被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权者提起诉讼，因为被许可人并不是著作权的主体，除非著作权人许可的是专有使用权。2) 著作权与专利权的区别？3) (I)保护的对象不同。著作权保护的是作者思想、情感和观点的表现形式，不保护思想、情感和观点等内容本身，这些形式表现为小说、论文、电影、歌曲、图画等种类。专利权保护的是发明创造，属于思、观点内容范围，包括发明、实用新型和外观设计三种类型，比如电视机的发明、灯泡的制造方法、可口可乐瓶独特的外观设计等。(2)保护的条件和要求不同。由保护对象所决定，著作权法可以保护两部主题内容相同的作品，只要这些作品具有独创性;但专利不会保护主题内容相同的两个发明创造，例如，甲发明了电视机，并申请了专利，乙就不能再申请这一专利。(3)权利产生方式不同。著作权通常可以自动产生，不必经过任何登记或审查程序;专利权则必须依法由国家特定的行政机关进行审查后授予合法申请人。(4)权利内容不同。著作权的内容包括人身权和财产权两方面；而专利权仅包括实施权、许可他人实施权、转让权等财产权内容，不包括人身权内容。(5)权利保护期限不同。如前所述，对著作财产权的保护期一般是作者有生之年加上死后的50年;专利权的保护期分别为发明专利20年，外观设计和实用新型0年，均从申请日起计算。4) 商标注册的原则？ （1）自愿注册原则：自愿注册原则是指商标使用人是否申请商标注册取决于自己的意愿。在自愿注册原则下，商标注册人对其注册商标享有专用权，受法律保护。未经注册的商标，可以在生产服务中使用，但其使用人不享有专用权，无权禁止他人在同种或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标，但驰名商标除外。在实行自愿注册原则的同时，我国规定了在极少数商品上使用的商标实行强制注册原则，作为对自愿注册原则的补充。目前必须使用注册商标的商品只有烟草制品，包括卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝。使用未注册商标的烟草制品，禁止生产和销售。 （2）申请在先原则：申请在先原则又称注册在先原则，是指两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，申请在先的商标，其申请人可获得商标专用权，在后的商标注册申请予以驳回。如果是同一天申请，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告；同日使用或均未使用的，申请人之间可以协商解决，协商不成的，由各申请人抽签决定。 我国商标法在坚持申请在先原则的同时，还强调使用在先的正当性，防止不正当的抢注行为。商标法第31条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 （3）优先权原则：指外国商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内；在中国，就相同上品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约，或者按照互相承认优先权的原则，享有优先权，即以申请人在外国第一次提出商标注册的申请日作为在我国申请商标注册的申请日。5) 商标异议和商标争议的区别？1、申请人的主体资格不同，争议是商标利害关系人才可以提，而异议只要是处于公告期内的商标，任何人都可以提异议。2、被争议或异议商标所处的法律状态不同，被争议商标是已注册商标；被异议商标是经商标局初步审定并公告的商标，被异议商标并未取得商标权。3、案件审查部门不同，争议是向商评委提出的，而异议是向商标局提出的。4、提出法律诉求的时间期限不同，争议是商标注册后五年内，商标利害关系人都可以提争议，驰名商标不受五年限制；异议只能在三个月的公告期内提出。6) 商业秘密权的特徵以及侵犯商业秘密权的行为认定依据？商业秘密权的特徵（1）.秘密性。这里的秘密性是指不为公众所知悉，这是商业秘密的核心特征。（2）.商业价值性。商业价值性是指商业秘密能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和竞争价值。（3）. 保密性。保密性是商业秘密所具有的本质属性，是商业秘密得以存在的保证，法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的两项客观特征外，权利人主观上还必须具有保密意图。侵犯商业秘密权的行为认定依据(1)认定是否构成侵权，必须首先依法确认商业秘密确实存在。(2)行为主体可以是经营者，也可以是其他人。反不正当竞争法规范的各种不正当竞争行为的实施者，绝大多数要求其具有经营者的身份，而侵犯商业秘密的人则不受该限制。(3)客观上，行为主体实施了侵犯他人商业秘密的行为。实施的方式有盗窃、利诱、胁迫或不当披露、使用等。 (4)以非法手段获取、披露或者使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。7) Trips协议的基本原则？国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则。(1)国民待遇原则的基本出发点在于：确保各成员国在知识产权保护上对其他成员之国民提供的待遇，不得低于基本国国民。 (2)最惠国待遇原则的目的在于平等对待所有的外国人，这一原则尤其可用于某些外国人在在一国享有不同于或超出于当地人的特殊待遇时，其他外国人也想获得同样的待遇。 (3)透明度原则实际是所有原则的基础，只有相关的法律和司法或行政裁决可以获得和知悉，其他国家的国民或企业才可能享受相应的优惠，才有可能规避不必要的风险，才有可能发现不合理的要求，才有可能防止和解决争端。 8) 专利权例外的情形？（1）科学发现。科学发现仅仅是对自然规律的认识，而不是利用自然规律所作出的发明创造，它不能直接应用于生产实践，不具备工业上的实用性，因此不授予专利权。（2）智力活动的规则和方法。它仅仅是指导人们对其表达的信息进行思维、识别、判断和记忆，而不需要采用技术手段或者遵守自然法则，不具备技术的特点，因此不能授予专利权。（3）疾病的诊断和治疗方法。疾病的诊断和治疗方法是直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，不具备实用性，不属于专利法意义上的发明创造，因而这类方法不能被授予专利权。（4）动物和植物品种。动物和植物品种指的是动物和植物品种本身，不包含生产动物和植物品种的方法。（5）用原子核变换方法获得的物质。用原子核变换方法获得的物质由于可以用于军事目的，出于国家重大利益的考虑，专利法规定不授予专利权。8)职务发明专利的权利归属如何确定？1、职务发明创造在国外也称为雇员发明，是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。执行本单位的任务所完成的发明创造是指在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作以外的任务所完成的发明创造；退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造是指：利用单位的资金、仪器、设备、原材料等；技术条件，包括单位未公开的技术资料等。2、职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。3、利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。4、职务发明专利申请权和取得的专利权归发明人或设计人所在单位，但完成职务发明创造的发明人或设计人仍享有一定的权利。享有署名权及获得精神奖励的权利；取得物质奖励的权利。9)向外国申请专利的途径和要求有那些？ 1、途径：中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理。 中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。 2、 要求：费用：国外官费（申请费，优先权要求费）、律师费、翻译费等；文件：请求书、申请文件、在先申请（如果有）相关材料、委托书等；时间：发明和实用新型为12个月，外观设计为6个月。三、 案例：(一) 著作权： 怎麽去理解独创性要求？抄袭的认定，侵权方面？对独创性的抗辩是什麽？答：1、作品的独创性强调的是作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有创造性，至少作者要通过作品进行一定程度的表达。2、作品必须具有独创性。独创性，又称原创性，指作品必须是由作者通过独立构思和创作而产生，并且在作品中能反映出作者的思想、风格、手法、技巧等。具有独创性德作品受著作法的保护是世界各国一致通行的惯例。但在独创性高低问题上，态度不一，大陆法系国家的独创性要求高于英美法系国家。一般而言，只要作品是作者独立创作的，不是抄袭、剽窃他人的现成之作，即使相互近似甚至雷同，也视为有独创性，属于作品。至于其价值、用途和社会评价则无关紧要。此举在于鼓励作者创作，促进社会文化事业的发展。反之对抄袭剽窃他人作品的行为，不仅不能受到法律的保护，反而应承担相应的法律责任。 判断“作品”是否抄袭及侵权时，应分以下三个步骤，从实质上而不是仅从表面特征来认定：第一步，“抽象法”。即将原、被告作品中不受著作权保护的思想抽象出来，以与思想的表达相分离。第二步，“过滤法”。即将原、被告作品中虽然相同或相似，但属于公有领域的“思想的表达”过滤出来。这部分内容本身是不受版权保护的，人们可以自由利用，任何人对其都不能主张版权。第三步，“对比法”。即将经过前两个步骤后剩下的原、被告作品中的部分进行对比，判断它们之间有无实质性的相似性，同时也是对被告“作品”是否具有独创性作小判断的过程。抗辩：第一，原告不具备著作权。一种情况是原告是第三人，事实上不是该作品的著作权人。另一种情况是诉讼标的根本就不具备作品的资格，没有独创性，或违反著作权法的规定。第二，被告使用的是原告作品中的思想，并未在形式上引用。第三，原告的作品也属抄袭，从而不存在侵犯原告的著作权。第四，摘抄引用并未达到著作权法规定的抄袭的程度，并注明了引处。第五，被告的所做并没有侵犯到作者的权利，例如作者将一篇未发表的作品赠送给被告，被告可以使用该作品的财产权。第六，该使用属于著作权法上规定的合理使用，例如第22条规定的事项。第七，该使用属于著作权法上规定的法定许可制度和强制许可使用制度。第八，该作品超过了诉讼时效。（二） 商标：怎麽认定是否构成侵权及表现？答：一、受保护的商标范围（一）核准注册的商标 （二）核定使用的商品或服务 （三）注册商标在法律保护期内二、侵权行为的表现形式：（1）同一种（类似）/商品（服务）/相同(近似)（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的。（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识，包括伪造、擅自制造该服务行业所使用的、带有他人服务商标标识的物品，如餐饮业的餐具。（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。1.如果原注册商标所有人提出续展申请且被核准，他人在此期间内使用与该商标相同或者近似的商标，构成商标侵权行为。2.他人擅自使用与注册商标相同或者近似的商标，即使其商品质量优于注册商标所有人的商品质量，也应当认定为商标侵权行为。3.在商标侵权案件认定过程中，除上述需要把握的因素外，还有可能涉及其他因素，如商标的知名度、显著性、具体使用方式、主观过错程度及商品的零部件与整体之间的关系等。四、 论述：1) 知识产权的制度系统？*Book答：知识产权制度是智力成果所有人在一定的期限内依法对其智力成果享有独占权，并受到保护的法律制度。没有权利人的许可，任何人都不得擅自使用其智力成果。实施知识产权制度，可以起到激励创新，保护人们的智力劳动成果，并促进其转化为现实生产力的作用。它是一种推动科技进步、经济发展、文化繁荣的一种激励和保护机制。五个方面组成：1、智力成果的创造激励制度。包括确认主体的法律地位，特别是权利范围、客体的私有性及对主体创造行为的奖励等规定。2、国家对主体权利取得的调控制度。关于知识产权取得的条件和程序等规定，对不授予权力或不给予保护的智力成果或项目范围等规定，都是该制度的组成部分。3、权利独占性的限制制度。此项制度集中体现在对权利保护期限的限制、地域范围的限制以及权能限制三大方面。4、权利流转秩序的规则。包括主体对其享有独占权的成果的许可使用所应遵循的规则，以及主体对其权利的让渡所应遵循的规则等。 5、侵权行为的阻却制度。包括了对侵权知识产权行为的认定和制裁的规定。采取了由人民法院和行政执法机关分别实行司法保护、行政保护的机制。任何人认为自己的知识产权受到侵犯，均可诉求法院司法保护。同时，国家知识产权局、国家工商行政管理局、国家版权局、农业部、国家林业局、海关、国家科学技术部等知识产权执法机构在各自的职责范围内，对相关知识产权进行保护。用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。由于行政程序在打击侵权方面速度快，费用较低，受到知识产权权利人的欢迎。目前，司法保护和行政保护机制相互补充并通畅、有效运作，积极、有效地保护了知识产权当事人的合法权益，赢得了社会公众的普遍赞誉。2) 知识产权法中的利益平衡？公共利益和社会的矛盾？ 知识产权法可以被看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合,其本身具有利益平衡机制,无论是从法理上还是从财产权理论看,这一利益平衡机制具有充分的正当性。它是国家平衡知识产权人的专有利益与社会公众获得知识和信息的公众利益以及在此基础之上的更广泛的促进科技、文化和经济发展的公共利益的制度安排。在现代社会,个人利益与公共利益在本质上是一致的,两者也构成了利益格局和利益体系的重要内容。没有公共利益的保护,个人利益的保护终将难以实现。同时,公共利益又是以个人利益为基础的,公共利益的确立和保障在最终的意义上反映和实现了个人利益。公共利益和个人利益构成了社会利益体系的两大基础,共同形成了社会的整体利益。同时,由于个人利益具有多样性和目的性,个人利益的实现在一些情况下会与公共利益相冲突。利益平衡是权利冲突及其背后反映的利益冲突的调整器,它作为解决冲突性利益的方法,在解决这两种利益冲突方面发挥着重要作用。在知识产权法中,个人利益与公共利益的对立和统一正是知识产权法中的一对主要矛盾。该法中公共利益和私人利益在整体上与本质上的一致性,是知识产权法中利益平衡机制中存在的客观基础。但由于知识产权直接表现为一种专有权,知识产权人在实现自己的私人利益时可能与公共利益目标相违背,这样就表现为一种利益冲突和对抗。也正是因为有这种冲突才需要平衡,而存在知识产权人的私人利益与公共利益的一致性也才可能平衡。3) 我们国家对企业商标的管理工作内容及注意哪些方面？答：管理工作的主要方面：1、明确管理机构和制度：2、做好商标注册工作：3、做好商标使用工作：4、加强商标的自我保护：5、处理好工贸关系。工作存在的问题表现为：1、不重视商标注册工作：2、假冒注册商标和其他侵犯注册商标专用权的行为时有发生：3、缺乏长远观念，常为短期利益所迷惑：4、在不顾及产品质量的情况下，扩大商标使用范围，损害商标信誉，造成知名商标贬值：5、对商标这一无形资产的宝贵价值没有予以充分重视，造成无形资产的流失：6、驰名商标尤其是在国际市场上驰名的商标不多。4) 驰名商标的法律保护？答：驰名商标的保护，是各国根据参加的国际公约和本国法律对本国或其他成员国商标主管部门认为已在该国成为驰名商标的商标给予的、有别于一般商标的特别保护。（1）就不相同或者不相类似商品或服务申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在本国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。（2）就相同或者类似商品或服务申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在本国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。（3）将与他人驰名商标相同或相近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人有权请求工商行政管理部门予以制止。（4）他人将与驰名商标相同或相近的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，企业登记机关不予登记；已登记的，驰名商标注册人可请求予以撤销。（5）他人以恶意取得注册的，驰名商标所有人可在任何时候向商标评审委员会提出撤销不当注册的商标，不受时间限制。 除上述法律规定外，一些国家在司法实践中对驰名商标的保护更为全面，如对于他人出于冒犯和污蔑的目的擅自使用他人驰名商标，且可能污损商标与其特定商品相联系所唤起的人们的满意感的，也是一种侵权行为。5) 我国专利法对专利权行使的限制？ 1.对权利客体的范围进行限制。专利权的客体，也称为专利法保护的对象，是指依法应授予专利权的发明创造。根据我国专利法第2条的规定，专利法的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。将某些客体排除在权利人的控制范围，避免对专利权形成不合理的垄断。例如我国专利法规定下列不得授予专利：(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质;(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。 对前款第(四)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。2.对授予专利权的条件进行限制。发明创造要取得专利权，必须满足实质条件和形式条件。实质条件是指申请专利的发明创造自身必须具备的属性要求，形式条件则是指申请专利的发明创造在申请文件和手续等程序方面的要求。仅就我国目前发明和实用新型实质方面进行一个说明。包括(一)新颖性 新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。(二)创造性 创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。(三)实用性 实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。3.对权利行使的内容进行限制在我国，主要表现为(1)强制实施许可强制许可也称非自愿许可，是指国家院专利行政部门根据具体情况，不经专利权人同意，通过行政程序授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。(2)不构成专利侵权的使用行为，包括先用权人的实施，专利权的用尽，为科学研究和实验目的的使用，临时过境。(3)国家计划许可，对国家利益或者公共利益具有重大意义的国有企事业单位的发明专利，国务院有关主管部门和省级人民政府经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。对于中国集体所有制单位和个人的发明专利，参照前述规定办理。4.对专利权行使期限的限制。我国专利法第42 条明确规定，发明专利权的期限为20 年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10 年，均自申请日起计算。民法原理一、 名词解释：4个x5分1.法律行为：指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。2.抗辩权：广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。3.诉讼时效：是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。4.债权人代位权：所谓代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。5.形成权：是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。6.权利能力：亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。7.意思表示：是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。8.缔约过失：是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而使另一方当事人信赖的利益遭受损失，而应当承担民事责任的情况。9.表见代理：是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。10.债权：是得请求他人为一定行为（作为或不作为）的民法上权利。11.监护权：是监护人对于未成年人和精神病人等无民事行为能力人和限制行为能力人的人身权益、财产权益所享有的监督、保护的身份权。12.监护：是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。二、简答题：2个x30分1.代理权的含义和意义？*分二段作答（1）代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权并不属于民事权利，而是一种权限、资格或法律地位。在代理关系中，代理权最为重要，不仅代理人的地位取决于它，而且代理人代理民事法律行为的范围，也取决于代理权。法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得。这种事实既可以是民法通则规定的亲属或其他具备资格的自然人、社会组织，也可以是在有该资格的人发生争议时，由有指定权的机关选定，或由法院判决指定。委托代理权的取得根据是被代理人的授权行为。用书面形式授权即签署授权委托书，授权委托书应当记载代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限及期限。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（2）代理权能使代理人充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救。2.民法基本原则的功能及意义？*分二段作答功能：（1）指导功能民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。学者在论述民法基本原则时，强调它上指导原理、指导原则、指导方针。基本原则对立法、司法、民事活动都有指导意义。基本原则确定后，不仅是民事基本法的指导原则，也是各项民事立法的指导原则。司法机关以民法基本原则为指导，才能正确理解理解解释和适用民法规范，正确处理民事案件。在民法规范存在漏洞的情况下，需要法院造法，这是各国民事立法与民事司法经验的总结，法院造法必须以民法基本原则为指导。民事主体掌握了民法的基本原则，处理各种民事关系就有了基本准绳，便于把握民事关系的大方向。（2）约束功能。民法基本原则是原则性民法规范，它对民事立法、民事司法和民事活动都有约束力。民法基本原则对民事基本法中的具体规范和单行民事法规，都具有约束力，即民法规范不能违反民法的基本原则。民法基本原则对民事司法活动具有约束力，法官适用民法规范（特别是灵活性比较大的民法规范）如果偏离民法基本原则，形成错判，则应依法定程序予以纠正。民事活动也受民法基本原则的约束，违反民法基本原则的民事活动不受法律保护。（3）补充功能民法基本原则在民法基本原则中处于统帅与指导地位，有时又对具体民法规范起补充作用。虽然民法基本原则不具有法律规范所要求的具体构成要件与法律后果，但从民法基本原则的立法发展看，民法基本原则的立法上的确定，正是克服成文法局限性的产物，用基本法来弥补成文法的不足的需要。由于立法者的认识有局限性；由于法律具有稳定性，不应朝令西改；由于社会关系不断发展，立法不可能穷尽一切，因此现行法规往往不能完全适应社会实际的需要。在新的民事法律关系发生而无具体民法规范的情况下，司法机关可以直接适用民法基本原则处理民事案件，民事主体可以直接根据民法基本原则进行民事活动，处理民事关系。从这个意义上说，民法基本原则是原则性民法规范，是具体民法规范的补充。意义：1.民法的基本原则是民事立法的指导方针。民法的基本原则，蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标，所欲达致的理想，是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。同时，它还是解释民法规范的准则。 2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。同时也是法院审理案件的审判准则。民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动。 3.民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。民法的基本原则是法院对民事法律、法规进行解释的基本依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。如果法院在审理案件时，在现行法上未能获得据以做出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。 4.民法的基本原则，是发展民事学说的基础。学者在对民法进行解释、研究时，应以民法的基本原则作为出发点，无论何种学说，违背了民法的基本原则，就不是妥当的学说。 下面我们具体来介绍民法中的各个原则3.法人的设立条件？*按最新公司法规定（一）依法成立； （二）有必要的财产或者经费； （三）有自己的名称、组织机构和经营场所； （四）能够独立承担民事责任。”设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。4.诉讼时效的客体范围？诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。诉讼时效的适用范围，也称作诉讼时效的客体，是指哪些权利应适用于诉讼时效的规则。一般而言，民事权利按照其作用形式或功能可分为：支配权、形成权、抗辩权和请求权。对于支配权，如所有权、人身权等，由于其义务主体不特定，不会发生因权利人不行使权利而丧失对特定义务人强制履行其义务的情形，因而支配权无适用诉讼时效的余地。抗辩权是由于抗辩权人不行使权利即可表明其对权利的放弃，无给予其一定期间来行使权利的必要，自不得适用于诉讼时效。债权请求权作为债权的本体权利，为一种不依附于其他权利的独立请求权，其最适合于诉讼时效的立法趣旨。所以无论是基础性请求权还是其转化而成的救济性情求权，均适用诉讼时效。物权请求权不适用诉讼时效。其原因在于，由于民法设置了取得时效制度，此种请求权应当随物权因占有人主张取得时效消灭而当然消灭，但不能因诉讼时效而归于消灭。鉴于上述“肯定说”以丧失返还请求权的所有人得“因任何理由再取得占有”作为论据，明显背离实际生活。5.民事法律关系的含义及其意义？（1）民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。人在社会生活中必然会结成各种各样的社会关系，这些社会关系受各种不同的规范调整。其中由民法调整形成的社会关系就是民事法律关系。因此，民事法律关系是民法调整的社会关系的法律上的表现。民事法律规范调整平等主体之间的财产关系和社会关系也就是规定出现某种法律事实即发生某种法律后果，该法律后果即是在当事人之间产生民事法律关系。（2）民事法律关系的意义 通过确认民事法律关系，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利做一正确的认定。即通过确