我国操纵证券市场民事责任构成的有关问题研究下.doc

我国操纵证券市场民事责任构成的有关问题研究下五、操纵证券市场民事责任的证明负担的分配操纵证券行为民事责任的证明负担(burden of proof)即举证责任、证明责任、立证责任, 它包括当事人在诉讼程序上的所有负担，即主张负担(burden of pleading)、举证负担(burden of producing evidence)、和心证负担(burden of persuasion)。有学者认为证明责任包括行为证明责任和结果证明责任。举证负担最为核心的问题是举证负担的分配问题。关于这个问题，罗森贝克认为：不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。即如我国法律界通常观点：除法律有特别规定外，证明负担由提出主张者(原告)承担，即谁主张谁举证原则。由于我国操纵证券民事侵权行为的特殊性，按传统的原告举证不能满足法律公平和正义的要求，因此，笔者认为有必要对操纵证券市场民事责任构成要件的证明负担分配进行重构。(一)原告的证明负担1.被告实施了操纵证券市场行为的第一表象证据如果操纵市场行为己经被中国证监会或其他行政机关的行政处罚决定或有关刑事处罚判决所确认，则原告可直接凭上述决定或判决事实而主张民事赔偿。这种条件下，原告对操纵行为的举证无疑是充分的。但事实上，更多的操纵市场行为并没先经过公权力机关的先行确认，在这种情况下，有必要建立一种合理的举证责任制度，来解决原告的举证困境。操纵市场行为是一种极其复杂和隐蔽的证券欺诈行为。由于证券交易的特性，普通投资者很难完成证明操纵市场行为的存在并指出具体的操纵者的任务，第一、 操纵市场行为与正常的投机行为区别很小。在规模庞大、交易活跃的现代证券市场中，操纵市场行为与正常合法的投机行为在外观上很难严格区分，投资者仅凭证券交易价格和成交量异动的表象是不足以认定操纵行为存在的;第二操纵行为科技含量日趋提高。近年来，操纵者充分利用信息技术等高科技手段实施操纵行为，大大增强了其行为的隐蔽性、欺骗性，使查证工作变的更加艰难;第三、普通投资者囿于知识、经验、技术手段和取证手段所限，难以发现并证实操纵行为。因此，要求由原告完成操纵行为的证明负担是不公平的，同时，对原告的任何操纵证券市场行为的主张均按举证责任倒置方式，由被告举证又可能造成原告诉权滥用导致非真正的操纵证券市场者承担责任，从而逆向破坏了证券市场秩序和投资人利益。因此，笔者认为投资人除可依据国家权力机关的确认操纵行为的文件外，德国的第一表象证据规则也可以在一定程度上适用，即允许请求权人通过下列方式提供证据：他可以陈述一系列事实，而根据一般生活经验，从而这些事实中能推导出一个确定而典型的事物发展的过程。如：(A)原告对连续的挂单、连续撤单的操纵者，可据连续挂单和撤单之事实完成第一表象证据举证;(B)原告对利用资金优势或持股优势稳定证券价格者，可据买卖证券稳定价格之交易记录完成第一表象证据之举证;(C)原告对开盘或收市阶段，通过拉抬、打压或者锁定等手段，操纵证券价格的，可凭交易记录完成第一表象证据举证;(D)原告可以通过对成对的交易时间价格数量相同或基本相同的账户之间买卖抬高证券市价行为，达到一定成对数量的，可将最后转让证券获利者及其前手作为自买自卖或约定交易操纵市场的被告，从而完第一表象证据举证;(E)，原告对被告同一账户连续对某证券买卖的举出连续之交易记录即完成第一表象证据举证;对能证实为同一控制人(被告)控制的账户的连续买卖之交易记录也可完成举证;(F)对蛊惑交易、抢先交易或其他操纵行为，原告只要完成基本第一表象举证即可。综上，原告在不能获得国家权力机关的确认文件的情况下，如果能完成充分的第一表象证据举证也可完成操纵行为的举证，如被告不能提供证据证明其不存在操纵行为或与操纵行为人没有关联的，被告操纵行为成立。2.对操纵行为与原告的交易行为之因果关系的第一表象证据举证正如笔者在操纵市场因果关系部分所言，原告通过“第一表象证据”证明方式证明操纵行为与原告的交易行为之间存在因果关系，如可通过如下事实证明：(A)投资者所投资的是与操纵行为直接关联的证券;(B)投资者在操纵行为实施日及以后，至操纵行为揭露日或者更正日之前买入该证券;(C)投资者的交易在操纵行为实施日及以后出现损失。如被告不能提供证据证明其行为与原告交易行为没有因果关系，则被告操纵行为与原告之交易行为之间存在因果关系。3.损害的证明负担操纵市场行为民事案件中损害的举证责任应当由原告来承担，没有损害则赔偿无从谈起，因此，原告应当首先证明自己遭受了损害，并证明这种损害的数额。在证券无纸化交易的时代，证券交易通过电子系统进行交易，电脑记录着证券市场中的每一笔交易，而且，投资者可以通过交割清单清单上记载的交易的品种、数额、价格、时间、交易费用等完成对损害的证明。因此，由原告对损害进行举证是公平合理的。(二)被告的证明负担1.被告过错排除的证明负担鉴于大陆法系对操纵市场行为一般实行过错推定原则，如日本的实务界认为若能证明有虚买虚卖的客观行为，即足以推断行为人有此主观目的，主张非以本目的而从事虚买虚卖的，应自负举证责任。笔者认为，借鉴国外多数国家的作法，对判断操纵者的主观心理状态应当适用过错推定原则，即，原告不需要证明操纵者具有操纵的故意或意图，只要有人实施了操纵市场行为，那么就可以推定其主观上存在故意，进一步举证的责任便转给了被告，由被告证明自己没有过错如果被告不能证明自己没有故意就要承担相应的民事赔偿责任。2.原告为善意关联投资人根据本文所述，适格原告应当符合“关联投资人”和“善意”两项标准。由于操纵证券行为的特殊性，原告证明其“善意”是困难的，因此，笔者认为对原告“善意”的证明负担分配应采取“举证责任倒置”原则，即，原告对自己的“善意”无须举证，如果被告不能证明原告存在法定“非善意”情形的，原告的“善意”即为审理者直接确认。3.被告操纵行为与原告交易损失之间因果关系排除的证明负担著名学者郎咸平认为，证券交易法保护小股民成败的唯一关键取决于“举证责任”由于操纵行为与原告交易损失之间的因果关系的证明实行推定原则，因此，原告证明操纵行为成立后，操纵行为与原告交易损失之间因果关系的证明负担就由被告承担，如果被告不能提出证据排除其操纵行为与原告的交易行为之间存在因果关系，则被告操纵行为与原告交易损失之因果关系成立。六、操纵证券市场共同侵权行为民事责任确定原则证券市场欺诈行为是多种多样，操纵证券市场仅是证券市场欺诈行为之一。事实上，市场操纵者往往采取虚假陈述、市场操纵等多种欺诈手段同时进行，通过影响证券价格而获利。因此，在确定证券操纵行为民事责任时，会经常存在与其他操纵行为或其他证券欺诈行为结合共同侵权的问题。2004年5月1日实施的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释对共同侵权行为定义为：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”并同时规定了共同侵权行为人内部责任分配问题，即“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”即司法实践中，根据原因力大小确定各行为人内部的责任分配。(一)多种操纵证券市场行为结合的共同侵权按证券市场操纵行为认定办法中列举的8种操纵行为即：连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易。从上一章关于操纵行为的规定来看，连续交易可以蛊惑交易、抢先交易、特定时段交易结合;约定交易、自买自卖可与蛊惑交易、特定时段交易结合;蛊惑交易可与任一操纵行为结合。从侵权行为的构成上说，任何一种行为均可独立构成操纵证券市场行为，应承担民事责任。在多种操纵行为结合的场合，客观上说，不同的操纵行为都对最终证券价格存在影响，有人认为应当以不同的操纵行为对证券价格影响的原因力进行分别确定。笔者认为不妥，并从以下几方面进行分析：1.多个操纵行为均为一个主体或共谋团体实施，且操纵手段或信息均在公开市场上进行的情况下的处理在上述情况下，受操纵行为影响的善意投资人均同时受到多种操纵行为影响。在这种条件下，区别原因力的价值在于：如果善意投资人起诉时只能证明一种操纵行为或是不能证明全部的操纵行为，则其损害的赔偿是否按原因力的大小进行赔偿?如果按原因力大小的比例进行赔偿，至少存在如下困难：(1)在多种操纵证券市场行为对同一证券价格的影响的确定或原因力的确定上，是十分困难的如连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易四种操纵行为同时进行，造成某证券价格大涨，法官或任一理性人难以对四种行为对证券价格影响比例作出科学合理的分割。难以确定的原因，还在于操纵信息的受众(投资人)对不同的操纵信息的判断是不同的，因而对该证券价格的影响也是不同的。(2)原告举证的困难在证券侵权民事赔偿领域，原告证明一个操纵行为己是十分困难，如果要求对所有操纵行为进行完全举证，会造成操纵市场民事赔偿立法目的落空。证券欺诈民事赔偿案件的原告多为小资本的散户。本来证券侵权案的民事索赔就存在周期漫长、费用高昂，加之单个散户损失额一般不大等特点，如果再让单个散户进行完全举证，单个散户会因举证成本远超过可获赔偿而放弃诉求。据此，笔者建议对多个操纵行为均为一个主体或共谋团体实施，且操纵手段或信息均在公开市场上进行的，对受操纵行为影响的善意投资人可选择任一操纵行为进行诉求，而损失的赔偿均可按其实际损失计算。2.多个操纵行为均为一个主体或共谋团体实施，且操纵手段或信息一部分在公开市场上进行的，另一部分在特殊空间传播的情况下的处理在上述情况下，则在对外关系处理不以原因力区别，即对受操纵行为影响的善意投资人不应对原因力进行区别，仍应按善意投资人的实际损失予以赔偿;但在对内关系可以原因力区别责任，即，在多人共谋实施多种操纵行为的情况下，各责任人内部的责任份额的确定可根据原因力确定。如在约定交易、自买自卖、蛊惑交易竞合，且蛊惑交易是通过论坛、QQ、MSN、博客等网络传播手段进行时，由于论坛、QQ、MSN、博客等网络传播虽然是公开的，但仍限于一特定圈子，因而受约定交易、自买自卖交易影响的善意投资人很可能并没受蛊惑交易影响，在这种情况下，客观上仍存在原因力的区别问题，但基于上述原因，立法仍没有必要进行区别，直接按原告各自主张的诉求和实际损失予以赔偿。3.在多个操纵行为人无通谋对某一证券进行共同操纵的情况下的处理在这种情况下，区分原因力仅限于各被告在成为共同被告承担连带责任后，对内部求偿的责任分割时，具有适用意义。如上述例子，蛊惑交易操纵者与约定交易、自买自卖操纵者同时对某一证券进行操纵，这时善意投资人凭约定交易、自买自卖操纵证据和蛊惑交易证据向法院诉求赔偿，这时法院可按连带责任原则判处两操纵者对善意投资人承担连带责任，同时基于原因力判定两操纵者内部应承担的责任份额。(二)操纵证券行为与虚假陈述行为结合的共同侵权问题操纵行为与虚假陈述行为结合的共同侵权既可以发生在操纵行为者与虚假陈述者通谋的情况下，也可发生在与虚假陈述者无通谋的情况下。虚假陈述行为与操纵市场行为中的蛊惑交易操纵的区别主要在于，前者要求特殊主体即“信息批露义务人”，而后者为一般主体。操纵市场行为与虚假陈述行为结合侵权的情况是十分普遍的，如著名的“银广厦”证券侵权案，虽然中国证监会以虚假陈述罪对之定性，但纵观整案，庄家操纵与虚假陈述通谋痕迹明显。就危害性而言，证券操纵与虚假陈述结合的危害性在证券侵权领域也许是最大的，它直接破坏证券自由市场秩序，且理性而善意投资人由于无法判断证券的真实价格而遭受惨重损失。操纵市场行为与虚假陈述行为无通谋结合的情况也是存在。2003年实施的最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定(本节以下称规定)第19条第1款第(四)项规定如果“被告举证证明原告的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。据此，最高院对虚假陈述行为与其他行为结合造成善意投资人损失的，采取了区分原因力的形式进行处理。即如被告能证明原告全部损失是由其他行为所致，则免除其责任;如被告能证明原告部分损失是由其他行为所致，则免除被告部分责任。笔者认为上述规定存在如下弊端。即，无论在操纵行为人与虚假陈述行为人是否通谋，其行为结合影响某证券交易价格情况下，规定的处理方式，均不利于对善意投资人的保护。因为无论操纵者与虚假陈述者是否通谋，但实施的是两独立且性质不同的行为，中国证监会均应分别对操纵者和虚假陈述者进行为行政处罚。在这种情况下，则虚假陈述者能否依照规定的上述规定主张原告的损失是由操纵者造成的，而免除或降低其责任?如依规定，虚假陈述者的主张是能成立。但这样就可能造成原告权益落空。理论上，原告还可以向操纵行为人主张损失，但很有可能操纵者下落不明或己无赔偿能力。反过来说，如果将来操纵证券民事赔偿的司法解释仍按规定上述类似规定出台，则操纵者则可以虚假陈述的行政处罚为由进行抗辩，则仍会使原告的权益落空。综上，笔者认为，由于原告证明操纵者与虚假陈述者进行通谋几乎是不可能的，因此，如发生操纵行为与虚假陈述行为结合侵权的情况，如己被中国证监会或其他国家机关证实或能以其他方法证实的，则将操纵行为者与虚假陈述者作为连带责任被告诉讼，虚假陈述者与操纵行为者之间责任的划分可采原因力原则处理;如原告诉求时，仅证实了操纵行为或虚假陈述之一的，被告抗辩原告损失是由操纵行为或虚假陈述引起的，则法院可依职权追加被告，如果第一被告的抗辩理由成立，则两被告连带承担损害赔偿责任，如果第一被告的抗辩不成立，则由第一被告全部承担原告之损失赔偿。(三)操纵证券行为与内幕交易行为结合的共同侵权问题我国证券法2005年修订后，虽均对操纵市场行为与内幕信息行为均规定了民事赔偿责任，但遗憾的是，至今这两种行为的民事赔偿均被法院拒绝受理。操纵证券市场行为与内幕交易行为结合侵权也较为常见。如某证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人在得知内幕信息后，如果利好消息，他既可以采取自买自卖、约定交易、虚假申报、连续买卖的方式操纵该证券价格向上升而获利;也可以通过蛊惑交易、虚假申报、特定时段操纵等手段操纵该证券价格下降而吸进证券，到该证券内幕利好消息公开后获利。在利空的内幕信息公开前，就如上述方式进行反向操纵而获利。因此，操纵证券市场行为与内幕交易行为结合的共同侵权也是常见的。笔者认为就操纵证券市场行为与内幕交易行为结合侵权的情况，有如下问题值得研究。1.操纵证券市场行为结合内幕交易行为共同造成善意投资人损失的，其处理可采取对外即向善意投资人赔偿时，适用连带责任形式;而两者内部责任的分担时采取原因力原则，按各自对损害的原因力的大小承担责任。操纵证券市场行为与虚假陈述行为结合侵权的情况基本一致，兹不赘述。2.由