2008年国家司法考试备考试题演练10.doc

2008年国家司法考试备考试题演练（十）1、齐某不服市政府对其作出的决定，向省政府申请行政复议，市政府在法定期限内提交了答辩，但没有提交有关证据、依据。开庭时市政府提交了作出行政行为的法律和事实依据，并说明由于市政府办公场所调整，所以延迟提交证据。下列哪一选项是正确的？ A省政府应接受市政府延期提交的证据材料 B省政府应中止案件的审理 C省政府应撤销市政府的具体行政行为 D省政府应维持市政府的具体行政行为 答案C 考点为行政复议的举证规则 解析在判断这是一个行政复议案件之后，就应当明确只能适用行政复议法的规定。市政府在法定期限内提交了答辩，但没有提交有关证据、依据的事实可以肯定应该适用行政复议法第28条第(4)项的规定，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。C项符合法律规定。值得注意的是，如果行政机关提交了作出该具体行政行为证据、依据而没有提交书面答复的，复议机关是否也应当撤销该具体行政行为?从立法意图上判断，提供证据、依据是法定举证责任，而提交书面答复并不是举证责任，不应当被视为无证据、依据。本题惟一正确的选项是C。 本题看似平常，而其中却隐含了微妙的陷阱。在行政诉讼中，有关被告举证期限的规定有一个“正当理由”的缺口，如果行政机关有正当的理由，则其虽然不能够在法定期限内提供相关的证据和依据，最终法院也不能够作出“该具体行政行为无证据和依据”的判定。而行政复议法却没有这样的缺口，也没有为被申请人留后门，根据行政复议法第23、28条的规定，被申请人行政机关必须在自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。被申请人不按照该规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。因此，本题中选择A项的，大多是受被申请人的“市政府办公场所调整”这一理由所蒙蔽并联想到行政诉讼法有关“正当理由”的规定而导致错误选择。2、关于法院审理附带民事诉讼案件，下列哪些选项是正确的？ A犯罪分子非法处置被害人财产而使其遭受物质损失的，被害人可以提起附带民事诉讼 B因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，被害人可以提起附带民事诉讼 C依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行 D被告人已经赔偿被害人物质损失的，法院可以作为量刑情节予以考虑 答案BCD 考点刑事附带民事诉讼 解析刑事附带民事诉讼案件是一种特殊的民事赔偿案件。在诉讼法学理论上，对于此类案件，遭受物质损失的人既可以独立提起民事诉讼，也可以在刑事诉讼过程中，提起附带民事诉讼。 刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”又根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第1条第1款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”故选项B正确。 根据该“规定”第3条：“人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行”可知，选项C正确。 根据该“规定”第4条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”可知，选项D正确。 考生容易错选A项，大多因为只看到“犯罪分子”和“使其遭受物质损失”等字眼就认为符合提起刑事附带民事诉讼的范围，殊不知此处所说的物质损失必须是由于被告人的犯罪行为本身造成的，被害人所遭受的物质损失与被告人的犯罪行为之间必须存在直接的因果关系，而不包括因被告人实施犯罪行为后的其他行为所造成的物质损失。对于后者，被害人只能通过另行提起民事诉讼来获得救济。3、关于历史上法学家法律解释、法学著作的效力，下列哪些选项是正确的？ A中国西晋及唐朝，律学家、官员对法律的解释经皇帝批准颁行以后，具有法律效力 B古代罗马帝国时代，经皇帝授权的法学家的解释具有法律效力 C美国有许多著名的法学家同时为杰出法官，他们的法学作品具有立法的意义 D在现代德国，法学教授的著述是法官适用民事法律时的重要参考材料 答案ABD 考点西晋和唐代法律制度、罗马法、美国法、德国法 解析这是一道综合性的题目，以历史上法学家法律解释、法学著作的效力为主题进行较为全面的考察，涉及中国法制史、外国法制史的多方面内容。这一命题倾向值得注意。 西晋时期，在晋律颁布的同时，律学家张斐、杜预为之作注，总结了历代刑法理论与刑事立法经验，经晋武帝批准颁行，与晋律具有同等法律效力，故晋律及该注解亦称“张杜律”。 唐高宗时期，唐朝的政治、经济、文化已发展到鼎盛阶段。永徽二年，唐高宗命长孙无忌等人以贞观律为蓝本，稍加修改，制定出了永徽律12篇，500条。同时，鉴于当时中央和地方的审判中对法律条文理解不一，每年科举考试时也缺乏统一标准的情况，高宗又下令对永徽律逐条逐句地进行统一而详细的解释，阐明永徽律的精神实质，重要原则制度的源流演变和立法意图，并设问答，解决法律适用中的疑难问题。这些内容称为“律疏”，附于律文之下，经皇帝批准，于永徽四年颁行天下，律文与律疏具有同等法律效力。这部法典当时称为永徽律疏，元代以后称之为唐律疏议。永徽律疏又称唐律疏议，是唐朝立法的最高成就，也是中国封建制法律的典型代表。永徽律疏是我国迄今为止完整保存下来的一部最早、最完备、影响最大的封建成文法典。它总结了中国历代统治者立法和注律的经验，继承了汉代以来德主刑辅的思想和礼律结合的传统，使中国封建法律至此发展到最成熟、最完备的阶段，标志着中国封建立法技术达到最高水平。永徽律疏以其丰富的内容、高超的技术和鲜明的特色成为中华法系的代表性法典，并对当时周围其他亚洲国家和后世各王朝的封建立法产生极为深远的影响。永徽律疏在整个中国法律制度发展史上占有最重要的地位，在世界法制史上独树一帜。 罗马法学家的活动推动了罗马法的发展。帝国前期是罗马法和罗马法学最繁盛的时期。从奥古斯都统治时开始，许多著名法学家都被授予法律解答权，其解答和著作具有法律效力。法学家的活动包括解答法律、参与诉讼、著书立说、法典编纂等。国法大全是罗马法的集大成者，是对罗马法的全面总结和编纂。其中包括查氏丁尼法学总论，即法学阶梯，以盖尤斯同名著作为蓝本，是钦定的法学教科书，具有法律效力。查氏丁尼学说汇纂，历代罗马法学家著作的摘录和汇编，凡收入的内容，均具有法律效力。 美国法与英国法一脉相承，法律渊源名称也相同，但美国法有所发展。美国的法律渊源包括：(1)制定法：由于宪法对联邦和各州的权力进行了划分，联邦和各州都在自己的权限范围内进行广泛的立法。所以在立法上，联邦和州是双轨制的，联邦有联邦的宪法和法律，各州也有宪法和法律。(2)普通法：1776年以前已经适用于北美的英国普通法，独立后经过各州议会以立法形式确认或者各州法院以判例形式认可，均继续有效。各州普通法自成一体，没有联邦统一的普通法规则。(3)衡平法：独立前北美的衡平法院管辖范围比英国大，还包括在英国属于宗教法院管辖的案件；独立后越来越多的州取消了单独的衡平法院。担任法官的著名法学家的法学作品不包括在法律渊源之列，因而不具有立法的意义。 作为大陆法系主要代表的德国法，以制定法为主要法律渊源，具有法典编纂传统；明确立法与司法的分工，强调制定法的权威性，一般不承认法官的造法功能。在大陆法系，最受人敬仰的是书斋中的法学家们。早在古罗马以来，大陆法系就有“法学家法”的称号。在大陆法系中没有“所言即为法律”的法官，法官的地位被确定在对成文法典的倚重上。立法者，虽然承担着法律法规的制定，但他们永远都只是背后的“操作者”，而不会走到前台来，他们的声音往往随着 法律制定的完成而消失。法学家则依赖于他们的知识和制度上的“倾斜”，而轻而易举地占据了主要位置。梅利曼教授对此也此持相同意见，在大陆法系，立法实证主义，权利分立原则，法典编纂思想，对法律解释的态度，对法的“确定”的倚重，对法官固有衡平权的否定以及对“遵循先例”原则的排斥等都导致了法官作用的削弱。法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权利分立学说，而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格，提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。于是法学家成了大陆法系中真正的主角，大陆法系也就成了法学家的法。但是，这并不意味着法学教授的著述直接成为法律而具有法律效力，法官在审判实践中仍以法断案、依法办事。在现代德国，法学教授的著述是法官适用民事法律时的重要参考材料，而非具有法律上的直接适用性。 从以上内容可知，A项“中国西晋及唐朝，律学家、官员对法律的解释经皇帝批准颁行以后，具有法律效力”可以成立；B项“古代罗马帝国时代，经皇帝授权的法学家的解释具有法律效力”可以成立；C项“美国有许多著名的法学家同时为杰出法官，他们的法学作品具有立法的意义”不能成立；D项“在现代德国，法学教授的著述是法官适用民事法律时的重要参考材料”可以成立。因此，A项、B项、D项符合题目要求。4、根据村民委员会组织法的规定，有关村规民约的下列哪一选项是正确的？ A村民委员会有权制定村规民约，报乡、民族乡、镇的人民政府批准生效 B村民会议有权制定村规民约，报乡、民族乡、镇的人民代表大会备案 C村规民约由村民会议制定，报乡、民族乡、镇的人民政府备案 D村规民约由村民委员会制定，报乡、民族乡、镇的人民政府备案 答案C 考点村民委员会和村民会议的性质、地位和职能。 解析本题要求考生熟悉村民委员会组织法的相关内容，尤其是要准确掌握并分清村民会议与村民委员会各自的性质、地位和职权范围。于1998年11月4日通过并公布实施的村民委员会组织法是我国基层民主建设史上具有里程碑意义的一部法律，它明确而详尽的规定了我国农村基层民主自治所要采取的形式以及相关的法律程序，严格规范并有力地促进了我国农村基层民主自治事业的发展。村民委员会组织法第2条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”这表明了村委会的性质、地位和相关职能。第20条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”这清楚地表明了村民会议的职能范围。依据第20条第1款的明确规定，该题显然应当选C。考生只有在熟练掌握村委会组织法的情况下才