26论劳动争议解决机制

- 11 -东北财经大学网络教育本科毕业论文论劳动争议解决机制作 者 梁力驰 学籍批次 200303 学习中心 广州工商学习中心层 次 专科起点本科 专 业 法学(II) 指导教师 赵德淳 论文成绩 中 文 摘 要（中文摘要文字）本文的写作目的是为了解决目前劳动争议解决机制中存在的弊端，并在现代司法理念指导下，基于劳动争议解决机制的一般理论，参考国外立法例，提出作者的近期解决方案和长远改革目标，以提高劳动争议解决机制的效率，维护劳动关系当事人的合法权益。本文首先分析了我国劳动争议解决机制存在的诸多问题，在此基础上提出我国的劳动争议解决机制已迫切需要改革。然后分析了改革我国劳动争议解决机制应当遵循的指导思想和价值取向，认为应当在“司法为民”总体思想指导下，以“司法公正与司法效率”为价值取向，以“本土化”为具体原则进行制度重构。最后，本文在劳动争议解决机制一般理论基础上，参考国外立法例，提出制度重构的方案。 关键字：劳动争议 劳动仲裁 民事诉讼 目 录一、我国现行劳动争议解决机制 5二、我国劳动争议解决机制的不足 4三、我国劳动争议解决机制改革的指导思想和价值取向 7四、对劳动争议解决机制改革的建议 10六、参考论文 10论劳动争议解决机制随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，劳动关系成为中国相当普遍的一种社会关系，劳动争议案件也越来越多，并且已持续多年较大幅度地上升。但我国现行劳动争议解决机制带有浓厚的计划经济体制色彩，以优化资源配置为目标的社会主义市场经济体制的确立，现有的劳动争议解决机制已无法适应新的经济发展形势。这些均要求我们改革现有的劳动争议解决机制，树立现代司法理念，并在现代司法理念指引下，重构我国的劳动争议解决机制。一、我国现行劳动争议解决机制中华人民共和国劳动法第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”在我国，劳动争议的解决方式有三种：调解、仲裁、诉讼。下面我们看看这三种解决争议的方式具体有什么特点:(一)调解是指在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，依照国家劳动法的规定以及劳动合同约定的权利和义务，推动用人单位和劳动者之间相互谅解，解决争议的方式。企业调解委员会是解决劳动争议的第一道防线。劳动部于1993年11月5日颁发了企业劳动争议调解委员会组织及工作规则，对劳动争议的调解组织、调解原则、调解程序作出了具体的规定。劳动争议调解委员会可以设在用人单位内部，也可以由各地方的工会负责组织。劳动争议调解委员会应当由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。劳动争议的调解应当遵循当事人双方自愿的原则。需注意的是，调解委员会只能起调解作用，它本身并无决定权，不能强迫双方接受自己的意见，也无权作出对双方具有法律约束力的文件。但是如果双方经调解达成了调解协议的，调解委员会应当制作调解协议书，对于协议书，双方当事人应当自觉履行。(二)仲裁是根据法律规定或者当事人之间的协议，由一定的机构以第三者身份，对双方发生的争议在事实上作出判断，在权利义务上作出裁决。我国劳动争议的仲裁由指劳动争议仲裁委员以第三者身份为解决劳动争议而作出裁决的劳动执法活动，因此兼有行政和司法的双重性质。劳动争议仲裁委员会不会主动介入劳动争议，发生劳动争议的主体可以向其提出仲裁申请，仲裁委员会在受理案件后，经过开庭审理，在确定事实后，应先进行调解，如调解不成或双方不愿进行调解，可以作出仲裁裁决，该裁决具有强制性。如当事人双方未在法定期限内向法院起诉，则裁决生效，当事人必须履行，如一方不履行仲裁裁决，另一方可以请求强制执行。(三)虽然仲裁委员会可以对劳动争议作出有法律效力的裁决，但是依照我国的法律，只有法院才享有对劳动争议的最后决定权。仲裁委员会依法裁决后，如果当事人一方或双方不服，在法定期限内有权向法院起诉。当事人起诉后，原裁决即无约束力，人民法院有权对该劳动争议独立审判，并作出判决。在诉讼阶段，如当事人不服一审法院的判决，还可以提出上诉，由二审法院作出最终裁决。二、我国劳动争议解决机制的不足根据我国相关的法律规定，目前的劳动争议处理是采取“一调一裁二审”的单轨体制，即劳动争议发生后首先由当事人向本企业的劳动争议调解委员会申请调解，调解不成或当事人不愿调解的应当先向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，只有当一方或双方当事人不服劳动争议仲裁才可向人民法院起诉。但仔细考虑，结合实践，发现此种体制存在如下的弊端： （一）企业内部的劳动争议调解委员会难以成为处理争议的有力角色，缺乏足够的权威和影响力，劳动者对其缺乏信任，调而不解，难以达成合意，效果较差。 设在企业内部的劳动争议调解委员会尽管由工会代表、职工代表、用人单位代表三方组成，但实际上很难代表职工利益。“由于当前工会组织功能未能达到工会法上所设计的标准甚至某些设在用人单位的工会几乎只是企业内部的一个福利发放机构，失去了独立的人格，在人事权、办公经费、场所等诸方面受制于用人单位，根本没有能力为劳动者维权，从而使企业调解委员会调解工作开展不力，不仅不能维护劳动者的合法权益，相反，可能会拖延劳动争议的解决，从而导致双方矛盾的扩大化。”更不用说在实践中，非公有制企业中老板或亲戚担任工会主席的情况不少，因此也就不难理解发生企业的工会主席作为企业一方的代理人与劳动者对簿公堂的现象。而且，在目前情况下，职工代表由于自身的利害关系，恐怕也很难代表职工利益。 （二）仲裁、诉讼审理周期过长，不利于及时维护当事人的合法权益。根据企业劳动争议处理条例的规定，劳动仲裁庭处理劳动争议的期限是六十日，案件复杂可适当延长，但不得超过三十日。当事人不服裁决可以在收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，法院适用民事程序审理劳动争议案件，一审普通程序的审理期限是六个月，有特殊情况可以延长六个月；若当事人不服一审判决可以在收到判决书之日起十五日内上诉，二审程序审理期限是六个月，特殊情况也可延长。这样，一起劳动争议案件在正常情况下也往往需要一年以上的时间才能解决。因此，由于“仲裁前置”程序的存在，必然导致劳动争议当事人的诉累，劳动纠纷不能及时解决，违背了劳动争议应当及时处理的原则。而仲裁与诉讼这两种救济方式在救济规范上的安排并无实质差别，允许劳动争议当事人在选择了一种解决方式后保留对另一种救济方式的选择权，必将导致人力、物力以及诉讼资源的浪费。何况，我国仲裁机构的构架本质上照搬现行我国法院制度，是国家审判机构的社会变种，更没有必要将两者连续设置。（三）仲裁前置制度限制了当事人的诉权并违背了当事人意思自治原则，不利于保护当事人的合法权益。仲裁从其性质来说，应该属于非行政、非诉讼的社会公断行为。自愿原则是仲裁的一个基本原则，是否仲裁应当由当事人自由选择，这是当事人对自己实体权利的处分，并且只有当事人双方在劳动争议发生后取得了对仲裁的一致意思表示，仲裁机构方可受理。而在现行劳动争议解决机制中，只要一方当事人提交了申请书，劳动争议仲裁委员会即可立案，无需征得对方当事人的同意。这就排除了劳动争议当事人对仲裁的自由选择，这就与仲裁作为非行政、非诉讼的社会公断行为应当以当事人自愿的精神不符，增加了当事人解决争议的成本。（四）劳动仲裁与诉讼程序的衔接存在诸多问题，导致人力、物力和司法资源的浪费。在我国的劳动争议解决机制中，劳动仲裁裁决不是终局性的，一方或双方当事人对仲裁裁决不服的仍可以向人民法院提起诉讼。一旦当事人提起诉讼，法院的审理工作就必须重新开始，原有的仲裁裁决，实际上成为一纸空文。这就不仅导致国家和当事人人力、物力的浪费，而且导致司法资源的浪费。而在司法实践中，劳动仲裁与诉讼程序的衔接存在诸多问题。比如，在劳动争议解决过程中，劳动仲裁委员会与法院从事实认定到法律法规、政策的适用乃至处理的标准和尺度等方面，都存在较大差异。因为我国的劳动争议仲裁机构具有双重性质，即准司法性和行政性，这决定了在进行仲裁时要执行劳动与社会保障部制定颁布的行政规章及其他规范性文件。而人民法院是司法机关，劳动和社会保障部颁布的行政规章和其他规范性文件对其并不具有必然的约束力，人民法院在审理劳动争议案件中主要适用有关法律和最高人民法院的司法解释，仅将劳动和社会保障部颁布的行政规章和其他规范性文件作为参照。这就容易导致法院的判决结果往往与仲裁委员会的原仲裁结果不同。这种不同进而导致仲裁权威的降低和法院压力的增加，而法院的劳动争议案件增加和劳动争议诉讼的常规化，将会使劳动争议解决机制复杂化，劳动争议处理的机会成本增加，并可能导致劳动立法和社会保障部门与司法机关之间的冲突。以此说明对这一机制进行改革的必要性。三、我国劳动争议解决机制改革的指导思想和价值取向（一）以司法为民为劳动争议解决机制重构的根本出发点，以“两便原则”为改革的基本原则。司法为民，是指司法活动应当以实现人民的最高利益和意志为根本目标，司法活动应当突出和尊重当事人的诉讼主体地位，并通过司法活动依法保障当事人的诉讼权利和实体权益。我国司法制度的根本性质决定了审判权的运行及实践（包括改革）均应以司法为民为最终指导思想，以在全社会实现公平和正义为最终目标。司法为民不是一句简单的口号，它进一步揭示了新时期人民法院的本质特征，是人民法院工作的根本要求。“司法为民”思想与最高人民法院以前提出的“公正与效率”的工作主题有着密切的内在联系。“公正与效率”主题着重揭示了司法活动的职责特质和内在规律，而司法为民着重揭示了司法活动的根本出发点和落脚点。而作为这种“司法为民”基本指导思想的体现，便是在司法活动中遵循“两便原则”。所谓“两便原则”是指“便于当事人利用审判制度，便于人民法院依法独立、公正和高效地行使审判权”。此两便原则以司法为民为本旨，关注和尊重当事人的主体地位和诉讼的民主性，强调当事人对司法制度的有效利用。因此，在劳动争议解决机制的重构中，应当以当事人的权益保护为出发点，通过改革现有的解决机制，设计合理的程序，提高劳动争议的解决效率，并使其得到公正的解决。通过制度改革切实实践“司法为民”思想，使所有劳动争议当事人均能有效利用司法审判制度，获得司法保护。（二）以司法公正和司法效率为劳动争议解决机制重构的价值指向。何为“公正”，本身是一个令人迷惑的问题。正如博登海默所述：“正义有着一张普洛透斯的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏在其表面背后的秘密时，我们往往深感迷惑”。但我们大致可以确认如下观点是正确的：如果对行使权利而产生的结果，人们作为正当的东西而加以接受时，这种权利的行使及其结果就可以称之为具有“正当性”或“正统性”。缺乏正当性或失去了正当性的权利或权利行使的制度不可能长久维持。正当性的根据随时代发展而变化。法律制度的正当性在古代是神意，在中世纪是王权，在今天则是通过民主程序而表示出来的民意。因此在我国，判断“公正”的标准即是人民的共同意志，这也是“司法为民”思想与“公正与效率”主题之间存在的内在联系。对于司法公正来说，司法公正是程序公正与实体公正的结合。“司法公正”这种价值不仅要求存在正当的司法程序，并且要求通过这种正当的司法程序能够实现实体上的公正。在此应当强调，法律程序的设置向来是一把双刃剑，程序可以为实体权利义务关系的解决铺平道路，也可能为实体权利义务关系的理清设置障碍。程序过分繁琐，运作成本过高，就会使实体权利义务关系解决后的效益相应降低，增加当事人寻求该程序救济的心理负担，自然会影响该程序效力的发挥和信誉度的提高。另一方面，程序设置过于简单和随意，就会使解决实体权利义务纠纷缺乏相应的程序保障，这种大量程序权利的缺失将会导致实体权利的损害。因此，无论确定任何法律程序，均应考虑以下几点：（1）要实现的实体公正的目标是什么？（2）通过何种程序可以实现实体公正的目标？（3）这种程序设计是否具有正当性？（4）目前的正当程序是否已经是最优设计？而在目前的劳动争议解决机制中，恰恰是因为没有关注程序设计的最优选择问题，从而导致程序设计存在缺陷，而最终导致对当事人实体权利的损害，妨害了实体公正目标的实现。劳动争议解决机制中存在的的问题恰恰凸显出司法活动中另一个价值目标“效率”的意义所在？ 根据目前的一般观点，效率大致包括三个层次的意义：（1）效率的第一个维度是时间和速度，即在单位时间内实现最大化要求。（2）效率的第二个维度是成本，即体现效益意义。（3）效率的第三个维度是效果，一定的行为事件或措施产生的政治、经济、文化等综合效果。因此，司法效率是指通过充分、合理运用司法资源，降低司法成本，以最小的司法成本获得最大成果。对于法院而言，是以最小诉讼成本实现司法公正；对于具体当事人而言，则是指通过司法机关及时、有效地裁判纠纷，平息纷争，使当事人付出最小成本实现自身权利。 在西方社会，学者通常将效率与公正对立，有的甚至将其作为社会的一对根本矛盾，二者经常会处于一种深沉的张力之中。但两者之间实际上并不是无法协调的矛盾，公正作为一种价值判断，其含义在特定的条件下会不断变化。在许多时候，衡量一种制度是否公正往往要看它是否有效率。因为无论如何，一个毫无效率的制度是绝不能说它是公正的，它意味着有限的社会资源的浪费，也不利于社会公共利益的推进。对此，法谚云“正义被耽搁等于正义被剥夺”。故在衡量法律制度时，“虽然正义是衡量法律之善的尺度，但在确定某一特定法规是可欲的还是不可欲的时候，它并不是唯一可适用的标准。建构一个法律制度，会遇到许多必须加以解决的专门问题，而这些问题的解决则主要是依据权宜、功利和可行性等标准来进行的。”因此，在劳动争议解决机制的重构中，应当强调“效率”这一价值的意义，因为大多数国家都希望能“公正”、“和平”、“迅速”、“有效”地解决所有的劳资争议事件，以达成安定劳动关系，进而激励投资意愿，发展经济及安定社会的目的。在我国，强调劳动争议解决的效率问题，具有如下重要意义。首先，这符合劳动争议的及时处理原则，有利于保护劳动者的合法权益。在我国，劳动者主要依靠工资收入维持其本人及家庭生活，一旦发生劳动争议，在我国目前社会保障制度尚不健全的情况下，劳动者很难依靠自身的力量解决失业后的生存问题，也必将影响其家庭生活，不及时有效解决劳动争议，将给劳动者造成极为严重的法律后果，甚至导致劳动者因为制度效率的低下而放弃用法律手段保护自己的合法权益。其次，我国正处于市场经济的初步发展阶段，国家要发展经济，需要一个稳定的社会环境，而且也需要劳动关系的稳定，以促进经济的快速发展。因此劳动争议及时有效的解决对经济发展意义重大。如果处理不及时，有可能会激化矛盾，引发更大的社会问题。（三）以“本土化”为制度重构的操作原则。在司法制度的改革中，我们应当积极借鉴其他国家尤其是有着深厚法律传统的国家的相关制度和成熟做法。因为法律作为人类的行为规则，本身必然具有相通之处，我们应该在全面了解各国劳动争议解决机制的基础上，结合劳动争议解决机制的相关理论，从中寻找出相对来说比较先进和完善的劳动争议解决机制。但是应该强调的是，任何司法制度的改革不可能超越国情以及目前的司法实践，否则只能是停留在书面上，成为空中楼阁。所谓“一方水土养一方人”，我们在考虑借鉴外国的先进制度时，一定要考虑到法律的本土化问题，否则就会导致外国法律在中国的“水土不服”，这在各国的立法史上，早有前车之鉴。因此，我们应当以现实的头脑去修正我们认为理想的制度，实事求是地逐步推进我国劳动争议解决机制的改革。四、对劳动争议解决机制改革的建议在坚持现有劳动争议解决机制（调解劳动仲裁民事诉讼）基本框架不变的情况下，进行以下改革：（一）加强劳动监督特别是劳动监察，减少劳动争议的发生。这虽然是劳动争议处理体制之外的问题，但所谓“开源节流”，从源头入手对劳动争议处理体制改革来说是不可忽视的。（二）积极发展替代性纠纷解决方式的作用，减少人民法院审判压力。替代性纠纷解决方式是从英文名Alternative Dispute Resolution翻译而来，一般可简称为ADR。ADR是审判外或者诉讼外解决纠纷的各种方法、程序和制度的总称。通常认为ADR有广义说和狭义说两种。狭义说将ADR限定在“非诉讼非仲裁的纠纷解决方式”范围内。广义说则不仅包括狭义的ADR，而且还包括仲裁及行政机关准司法纠纷解决程序。狭义的ADR在国外常见的形式主要有以下几种：（1）调解。调解是指第三者应争议双方当事人的请求，通过尽量协调双方的分歧，而不是作出有约束力的决定的方式来解决当事人之间的争议。调解是ADR中最为常见和最重要的一种形式，是所有其他ADR形式的基础。（2）模拟诉讼。这种形式又称微型审理。它通常由当事人双方各指派一名高级行政长官组成专门小组，并共同推选一名首席调解员。各方当事人所指定的行政长官一般只代表各方当事人的利益，他们轮流以口头或书面方式提出自己的意见，如同法院公开审理，但形式较之更为简单。微型法庭的设立与程序完全取决于当事人之协议。（3）律师或中立专家的联合磋商。这种形式又称早期审理评议。它仅仅是一种协商，双方当事人采用在顾问(律师或专家)面前提交备忘录、口头陈述或适当辩论的形式，再由该顾问出具仅有意见性质的结论。是否接受该结论的约束完全凭当事人的决定。（4）简易陪审团审判。这种形式是通过民事陪审团的介入促成争议的解决，它在美国相当普及。陪审团在任何官方听证会举行之前，听取各方当事人的简要陈述，并作出一个建议性的裁决，该裁决可能会构成当事人进行谈判磋商的基础，从而使当事人免于法院诉讼。（5）租借法官。这种形式是指雇请或租借富有经验和声望的退休法官处理私人案件。从以上ADR的常见形式来看，我们不难看出ADR主要是民间性解决争议的各种方法。ADR具有以下特点：（1）高度的自主性。ADR在双方当事人协商自愿的基础上进行，其组成和程序规则均由当事人双方自主决定。它与传统的对抗性解决争议的方法截然不同，使许多民商事案件在进入法院审判的对抗性制度之前就获得解决，因而，有利于维系当事人之间继续合作的关系。（2）较大的灵活性。ADR种类繁多，各种ADR的程序十分灵活，没有呆板而固定的模式，当事人可以视其争议的具体情况来选择合适的解决争议的形式和程序。（3）快捷、费用低。ADR中当事人不必遵循严格的诉讼程序和诉讼时效。由于简化了解决争议的程序，因而缩短了解决争议的时间，降低了相关费用。（4）解决争议的协议和决定不具有法律约束力。ADR的协议或决定不具有法律约束力。它不排除法院的管辖，如果双方调解不成，仍可向法院起诉。实践中，由于通过ADR程序作出的决定是在双方友好协商、互谅互让的基础上达成的，所以一般易于得到履行和遵守。基于ADR的以上优点，考虑到目前劳动争议案件总量持续大幅度上升，劳动争议案件日趋复杂的特点。积极在劳动争议解决机制中发展ADR（主要是调解）具有重要意义。ADR不仅可以减轻人民法院的审判负担，而且其自主协商的特点也有利于缓解劳动者与用人单位之间的矛盾，有利于社会稳定。但是，我们必须注意到，我国公众的法律意识尚处于觉醒阶段，所以公众往往倾向于将所有劳动争议纠纷诉至法院，由法院审理解决，而对其他纠纷解决方式缺乏信任，这就需要我们在发展ADR时，注意将ADR与诉讼程序有效衔接，将ADR的结果与诉讼结果有机联系起来。目前，在ADR与诉讼程序的衔接方面，可以在法院内专门设置劳动争议ADR小组（机构）。ADR小组（机构）人员可由劳动部门工作人员或者退休法官等具有丰富劳动法律知识及处理纠纷经验的人员组成。在发生劳动争议后，当事人在劳动仲裁前或者劳动争议诉讼前21甚至在劳动争议诉讼中申请ADR处理的，或者法官依据职权认为有提交ADR小组（机构）处理必要的，可直接提交ADR小组（机构）进行处理。在ADR的结果与诉讼结果的联系方面，如果是仲裁前或者诉讼前的ADR达成了结果，当事人反悔向人民法院起诉的，人民法院可以将双方达成的ADR协议作为双方达成的“合同”看待，将之作为重要证据，对案件进行审理，以此强调ADR协议的效力。或者可以考虑对ADR协议进行公证以增加其公信力。对于诉讼过程中ADR达成的结果，人民法院可以直接出具调解书（判决书）加以确认。（三）规范、健全劳动仲裁体制及劳动审判制度，理顺仲裁与审判之间的关系。这是劳动争议处理体制改革的一个核心问题。目前比较普遍的观点是“裁审分轨、各自终局”。所谓“裁审分轨、各自终局”，是指劳动争议发生后，当事人可以自愿选择，或向劳动仲裁机构申请仲裁，或向人民法院提起诉讼，申请仲裁则不得再行起诉；劳动仲裁两裁终局，对一裁裁决不服可以向上级仲裁机构申请复议，向人民法院起诉的则按民事诉讼程序两审终审。笔者认为，这一模式应是我国劳动争议处理体制改革的理想选择。“仲裁前置”、“一裁两审”模式的弊端前文已经作过论述。仲裁和诉讼两种途径各有起特点，通过双轨制将两者合理分开，同时赋予当事人以自由选择权，一则可以分流劳动争议案件，减轻劳动仲裁机构和法院各自的工作压力；二则对于不属于劳动仲裁受理范围的劳动争议，当事人可以直接向法院寻求及时的救济；再则，这也增强了劳动仲裁的权威性，有利于提高效率、降低劳动争议解决的成本。两裁终局的理由在于，劳动仲裁兼有行政性和司法性，是一种具有独立法律地位的争议解决机制，实行两裁是为了维护仲裁的公正、增强对当事人权益的保障，而终局则是基于其司法性和不可诉性。日本、韩国都采用了两级仲裁的制度，我国其实也有过类似的尝试和尝试。原劳动部1996年在内蒙古自治区哲里木盟组织了两裁终局的试点，江苏、安徽等省的地方法规和具体实践实际上也已经尝试着采用了两裁终局或一裁一监督的体制。实行“裁审分轨、各自终局”制相应需要一系列改革。首先，要在立法上全面确立这一制度，制定完善的劳动仲裁法，县区、地市和省级政府甚至中央都应建立劳动仲裁仲裁机构，并要提高仲裁机构的独立性，规范其职责、权限，健全仲裁程序，体现三方原则，完善仲裁员选任制度，特别是借鉴民商事仲裁制度的成功做法。只要作到机构独立、程序保障、高素质人员配备及有效监督，劳动仲裁两裁终局是完全可行的。其次，在劳动审判方面，在立法上应解决民法与劳动法的实体法上的适用困难，对民事诉讼法上不适应的地方也作出协调、梳理；在审判组织上，根据我国国情和现行司法制度，兼考虑劳动争议处