论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据.doc

论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据.txt如果青春的时光在闲散中度过，那么回忆岁月将是一场凄凉的悲剧。杂草多的地方庄稼少，空话多的地方智慧少。即使路上没有花朵，我仍可以欣赏荒芜。论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据夏林华广东商学院法学院 Law School of Guangdong University of Business Studies【摘要】对于国家豁免中的商业交易判断依据，理论上素有“性质”说和“目的”说之争，各国的立法和司法实践一般偏向于性质依据。联合国国家及其财产豁免公约采取了以性质依据为主、兼顾目的依据的折衷方案，但公约对目的依据的限制意味着那些原来一直主张性质依据的国家仍然可以只适用性质依据。因此公约并没有从根本上统一各国在商业交易判断依据上的立场。在审查合同或交易的商业性质时，不应该局限于“性质依据”或“目的依据”，而应该从行为的全过程着手，全面考虑与案件有关的各种因素。【关键词】国家豁免；商业交易；判断依据The Basis of Determining Commercial Transaction in State Immunity【英文摘要】In determining whether a contract or transaction is a“commercial transaction”for the purpose of state immunity，reference be made to the nature or purpose of the contract or transactionJuridical practice usually tends towards“nature”The UN Convention provides that the reference should be made primarily to the“nature”but the “purpose”should also be taken into account under certain circumstancesThis means if the practice of the state of the forum，that purpose is not relevant to determining the noncommercial character of the transaction，the nature remains the only factor to be consideredTherefore，the UN Convention cant uniform the position of states in this problemIn fact，to resolve the problem of determining the commercial transaction，we should consider not only the nature and purpose of the transaction，but other factors relevant to the whole process of the action【英文关键词】State immunity；Commercial transaction；Basis of determination商业交易是国家豁免领域中最复杂的概念之一。无论用何种方法，列举或者笼统地下定义，都很难非常清晰而全面地概括其内涵。在许许多多案例中，要把商业行为和非商业行为截然分开，是一件十分棘手的事情。国际、国内有关国家豁免的立法，有的虽然给“商业交易”下的定义非常详细，但往往陷入了“循环论”的怪圈，即用“商业活动”或“商业行为”来解释“商业交易”，这当然难以解释清楚。于是在实际应用中仍不免引起争议。特别是在一些模棱两可的领域，比如购买军舰、武器、发行公债以及特许协议等，单纯根据“商业交易”的定义来做出判断是不够的，还要结合案情作具体分析。 因此，在有关国家豁免的司法实践中，适用什么样的依据来确定一项合同或交易的商业性质，成了首先要解决的重要问题。在理论界和实践中争论得最多的是通过行为的性质或者目的来判断商业交易。20世纪70年代以来，一些国家出台的国家豁免方面的国内法，大都将“性质”作为检验一项活动是否属于商业性活动的依据，而排除了“目的”依据。在司法实践中，大多数国家也是根据政府行为的性质而不是目的来做出判断。联合国国际法委员会在起草国家及其财产管辖豁免条款草案过程中，许多发展中国家主张将“目的”也定为确定一项合同是否属于商业合同的依据。2004年第59届联合国大会通过的联合国国家及其财产管辖豁免公约采取了一种折衷的方案，即首先强调性质检验，并以目的检验为补充。该公约采用折衷方案是基于各国的国内立法与司法实践。 一、国内立法与司法实践 （一）国内立法 在国内立法方面，英美等国的有关立法都强调以性质作为判商业交易的依据。其中美国和加拿大的立法就明文规定根据行为性质来判定是否为商业活动。英国的立法虽然没有作明确的规定，但也从实质上肯定了性质依据的优先地位。 美国1976年外国主权豁免法（PSIA）第1603条第4款规定：“是否是商业性的活动，应当根据行为的性质，或特殊的交易和行动的性质决定，而不是根据其目的。”很显然，美国明确排除了目的依据。美国众议院司法委员会在1976年外国主权豁免法立法历史报告中解释道：“如果一项单独的合同，习惯上是为了谋取利益，那么其商业性便可以容易地推定。合同项下的货物或服务将用于公共目的是无关紧要的，重要的一项活动或交易的商业性质。因此，外国政府为购买军需品或为建筑政府大楼而订立合同就属于商业活动，为修缮使馆馆舍而订立的合同也属于商业性质，尽管其最终是出于公共目的。”1按照这一解释，FSIA中的“交易或活动的商业性质”其实就是指交易或活动具有“谋取”商业“利益”的动机；只要有了这种谋利动机，其行为的公共目的性也就不必要考虑了。从这也可以看出，FSIA中“商业交易”的范围是相当广泛的。 加拿大1982年国家豁免法第2条也明文规定了性质依据：“商业活动是指其性质上带有商业特性的任何特殊交易、行为或活动。”英国1978年国家豁免法（SIA）没有规定“商业活动”判断依据的专门条款。在立法的早期阶段，有关该法的议案中曾经包含有依据行为性质确定商业活动，而对“目的不予考虑”的条款。2该条款在后来正式通过时被删除了。但是SIA第3条（3）款C项规定“商业行为”是指“外国国家从事或参加非行使主权权力范围内其他一切商业、工业、金融、职业或类似性质之行为”。这项规定暗示了sIA在实质上仍然适用性质依据。英国著名国际法学者马尔科姆N肖也指出：1978年豁免法没有直接区分统治权行为和管理权行为，但第3条第（3）款C项表明，似乎应该通过性质来确定外国国家是否在行使主权权力。3 （二）国家实践 考察近三十多年来各国的实践，大部分国家关注的不是交易的目的或更广泛的背景，而是通常表现为合同形式的交易的类型或活动的性质。 例如，在许多案例中，法院认为，为军队提供军事装备的合同是一种商业行为。美国第八巡回法院在“麦克多内尔道格拉斯公司诉伊朗共和国案”（1985）的判决中指出：“政府购买货物用于军事目的的交易行为不能被看作是商业行为而享受豁免。” 在类似的有关以公共事业为目的的货物买卖、交通运输以及筹集资金等合同的案例中，被告国的行为无一例外地被认为是商业行为。这其中包括一些著名的案例，如尼日利亚及其中央银行因水泥采购纠纷而遭到起诉的一系列案件。这些分别发生在英国、德国和美国的案例有一个共同之处，即交易的根本目的是为了修建军营，这与交易的外在形式毫不相干。事实上，在案件事实的认定中，英国和德国法院更愿意将银行的相关措施认定为“开出信用证”而不是所谓的“买卖合同”，虽然其结果可能都是一样的。基于同样的道理，有关履行公共职能的协议，尽管其最终是为了公共目的，但仍被视为一般的合同。因此，有关修建铁路、铺设油气管道、修建用于军事、农业、水利的排水沟等的协议都应被视为商业交易。 在有关商业交易的国家豁免案件中，最常见的是涉及使领馆的房舍设施的买卖、维修及财产租赁的案件。从目的的角度来说，毫无疑问，这些都是官方所为。然而，丹麦、英国、德国、希腊、意大利和瑞士等国在司法实践中大都把这些行为认定为简单的商业交易。例如德国联邦宪法法院1963年审理的“暖气工程公司诉伊朗王国案”。4该案是因伊朗使馆拖欠某暖气工程公司为使馆维修大型暖气设备应得的29276马克维修费。在关于按照什么标准来区分商业行为和非商业行为的问题上，法院认为：“不能按国家活动的目的加以区分，也不能按这些活动是否同外国主权任务有明显联系作为区分标准，因为归根结底国家的活动即使并非全部，但绝大部分服务于主权目的和任务，而且总是有着明显的联系，同样，也不能依据国家是否本身从事工商业活动来区分。工商业活动按其性质不能同其他非主权的国家活动加以区分，有决定意义的是只能按照国家行为的性质或者按照所产生的法律关系的性质加以区分，而不考虑国家活动的动机或目的。”联邦宪法法院据此判定，维修使馆设施的承揽合同不具有行使主权权力的性质，因此属于商业交易行为。法国最高法院在1973年“西班牙旅游局案”的判决中也排除目的依据，认为虽然西班牙旅游局租赁房屋的行为是为了公共目的，但根据其性质仍然属于商业行为。 在许多场合，行为的性质和目的实际上会以正好相反的方式出现。一个公共行为或政府行为可能常有某种程度的商业或经济动机或者结果。法院有时候只狭义地看到行为的外在形式而没有考虑其根本的经济动机。例如，国家通过渔业法规对其领水进行管理，这显然是一种公共行为，虽然它带有一定的经济目的。同样的道理，国家按照一次性付款合同分配资金、中央银行操控外汇交易以及基金会对基金的管理等行为尽管都明显带有金融活动的性质，但都被认为是公共和非商业性质的行为。 以上提到的案例都是把性质作为确定一项合同或交易商业性质的依据。法国、德国、菲律宾等一些国家也曾有少数案例适用了目的检验依据。如法国最高法院1964年审理的“Enterprise perignon诉美国案”，法院认为使馆财产的租赁是为了官方的目的，因此不属于商业行为。巴黎中级法庭在1991年“欧洲装备公司诉科特迪瓦银行案”的判决书中指出：虽然首先应当考虑有关行动的性质，但是有时候也可以考虑有关行动的目的。德国联邦宪法法院1977年审理的“菲律宾使馆案”，案件的原告曾将其房地产租给被告用作菲律宾使馆办公室，后来使馆搬出，原告向法院提出要求菲律宾共和国偿付拖欠的房租和修缮费用。法院认为，本案不能以行为的性质作为判断的依据，使馆租赁房屋和维修设施最终是为主权目的服务的，因此不属于商业行为。在1994年的“教廷诉星光销售企业公司案”中，菲律宾最高法院考虑了购买土地的目的，从而否定了有关行动的商业性质。 适用目的检验依据的案例毕竟是少数，就像上面提到的几个案例一样，有时候适用目的检验依据往往是出于政治或外交的考虑，需要把某种带有商业性质的行为认定为主权行为，因而选择从其目的角度来考虑。 二、折衷方案联合国国家及其财产豁免公约的最终选择 以性质还是目的作为确定一项合同或交易的商业性质之依据，是国际法委员会在起草国家及其财产管辖豁条款草案过程中争论的关键问题之一。当一个国家进行商业活动的时候，不应当享受管辖豁免，这是限制豁免理论最重要的内容，绝大部分国家在这一点上已基本达成共识。然而为了国家豁免的目的，如何给“商业交易”下定义，这恰恰是一个争议和各抒己见的问题，而“商业交易”的判断依据又是问题的核心所在。只有弄清合同或交易的商业性质的判断依据，才能准确定义“商业交易”。 在国际法委员会起草工作的初期，各国对“商业交易”的判断依据问题争论非常激烈。许多国家（主要是发达国家）主张把性质作为判断商业交易的唯一依据，反对在商业交易的定义中纳入目的检验。例如在就条款草案征求各国意见时，德国指出：“在判断某项交易是商业交易还是非商业交易方面应采取哪项标准的问题，德国仍然认为决定国家是否享有豁免的判断标准只应当是涉及外国的交易的客观性质，而非其主观目的。如果国家行为的目的成为标准，那么，同外国的法律上的交易就具有无法计算的危险。”5比利时在提交的建议书中也认为，在确定交易的商业性质时，应只考虑交易的法律性质而不必依据交易的目的。他们认为：“如果采取目的标准，对私人会产生一个极不确定的因素，因为他事先无法知道交易是否附有管辖豁免。在这方面，人们有理由发表以下意见：人们可以认为一国的任何活动即使明显属于私法性质均是以国家福利为目的的统治权行为。目的标准似乎难以有效实施。”6保加利亚也主张一个交易的商业特性应主要由其性质决定，交易的特性应该决定其目的。他们认为，如果使用目的依据，未来可能由于不同的结果而产生许多纠纷7。澳大利亚、美国、英国、意大利等国也认为“目的依据在确定商业交易的性质当中，可能引进一些主观的因素，从而以无法预见的方式扩大了统治权的范围。”8 虽然没有哪个国家主张将目的作为确定一项合同或交易的商业性质的唯一依据，但有一些国家认为单独靠性质依据，并不一定能确保法院就一项活动是否属于商业性做出结论，因此主张有时候也应当考察国家所采取的行动究竟是为了商业目的还是政府目的。例如奥地利赞成既考虑性质依据，也考虑目的依据，认为这样“既具灵活性，又特别为私人提供了较高度的法律上的明确性。”9法国也主张“还必须应用行为目的标准来确定该项作业是否属于商业性。”10 发展中国家大都主张考虑目的依据。这是因为发展中国家为了发展其国民经济或预防灾害以及救灾等目的，往往更多的是由政府亲自参与合同或交易。如果仅仅适用性质依据，发展中国家即使在行使政府职能的活动中，可能也享受不到国家豁免，这显然对发展中国家是不利的。 也有国家主张在公约中“不规定任何区分商业性和非商业性交易的依据，留待法院选择和适用任何这类依据。”11 由于各国之间意见分歧很大，国际法委员会试图在各种观点之间寻找折衷方案。国家及其财产豁免问题特别报告员小木曾本雄在初步报告中这样表述了他自己的观点：“关于第2款，由于许多国家赞成以性质作为确定一项合同是否属于商业合同的准则，并对目的作出批评，它们认为这个准则较不客观而且又是片面的，因此特别报告员也不反对将目的这一准则删掉。同时，应当指出的是，若干国家政府在第六委员会上提出的书面评论和口头意见都赞成将目的这一准则包括在内。”12国际法委员会在非正式磋商时曾提出折衷方案的基础，强调在使用性质依据的同时，也不应该忽略目的依据：“如果国家可以利用发表关于公约的总声明，或以任何方式就某一合同或交易或两者向另一方发出明确通知而表示根据本国法律和惯例可能涉及目的依据，便可大为提高确定性。这不仅使私营企业在同国家签订合同或进行交易时。得以澄清情况，也使法院在接到要求援引公约规定时得以澄清情况。”13 国际法委员会在1986年一读通过的条款草案中采取了折衷方案，其第3条第（2）款草案案文如下：确定出售或购买货物或提供服务的合同是否属于商业合同时，首先应根据合同的性质，但如果合同的目的在该国的实践与确定合同的非商业性质有关，则也应予以考虑。该草案虽然把“目的”列为辅助性的依据，但是规定得很模糊，到底“目的”在什么情况下会与“合同的非商业性质”有关，没有一个统一的标准，从而给司法机关留下太多的自由裁量空间。特别报告员小木曾本雄在关于国家及其财产管辖豁免的初步报告中曾建议将该条款改为“首先应根据合同的性质，但如果有关国家间的国际协定或各方之间的书面合同规定合同为政府用途，则确定合同的非商业性质时，应考虑此种目的。”14特别报告员的这一建议也是出于折衷的考虑，将是否采用目的依据的选择权利交给法院所在地国的法院。 国际法委员会1991年二读通过的条款草案第2条第2款没有对一读草案作太大的改动，仍然规定“如果在作为其缔约一方的国家实践中合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则也应予以考虑。”联合国国家及其财产豁免公约（以下简称国家豁免公约）基本上保留了一读、二读条款草案的表述，即只要法院地国的实践表明合同或交易与确定非商业性质有关，就应该考虑目的依据。不过国家豁免公约强调了“合同自由原则”，即规定“如果合同或交易的当事方已达成一致”，也可以考虑目的依据。 国家豁免公约最终选择折衷方案，既考虑到性质依据，又兼顾目的依据。这主要是为了充分保障和保护发展中国家的利益，尤其是在它们努力促进国民经济发展的时候给予充分的保障和保护。如果在这项实践中，其目的与合同或交易之非商业性质的确定有关，则应该让被告国有机会证明某一合同或交易在该国的实践中应视为非商业性，因为这种合同或交易显然是为了公共目的。例如：采购粮食是为了供应居民或赈济灾民、或为复兴易受灾地区；供应药品是为了制止流行病的蔓延等等。但是，为此种公共目的缔结这种合同或达成交易必须是该国历来的做法。还应该指出，在每一案件中，考虑到被告国的习惯，决定一项合同或交易是否具有商业性质或非商业性质的是主管法院而不是被告国。 三、结论 在判断商业交易的依据上，国家豁免公约采取了以性质依据为主，兼顾目的依据的折衷方案，从而暂时结束了长期以来的“性质”与“目的”之争。 判断合同或交易的商业性本来就是非常复杂的事情，仅仅依据性质或目的是不够的。即使一个简单的买卖合同，如果从不同的角度来审查，可能会得出完全不同的结论。如果从目的的角度来看，国家参与商业活动，最终总是出于一定的主权目的和职权，或与此有着可以认知的联系。无论如何“纯正”的商业行为，往往或多或少都会带有一些公共福利的色彩。极端地说，国家从事任何商业行为，都是为了获得利润从而增加财政税收，最终目的还是为其公共职能服务的。因此，单纯从行为目的的角度去考查，可能会不合理地扩大国家豁免的范围。 另一方面，完全排除交易或合同目的的做法也是不现实的从交易或合同目的的角度来说，人们的活动都可以用某种具有法律意义的方式进行描述。比如签订合同，如果单独就签合同这一行为本身而言，不考虑行为的目的，则只不过是一个人将自己的名字写在一张纸上而已。只有结合行为目的综合考虑。才能赋予给行为特定的法律意义。另外，有些行为单纯从性质上看，似乎是商业行为；但实际上根据其目的来考察，这些行为属于非商业性质的。例如，为购买商品订立的贷款合同或为这种贷款订立的担保合同的性质，由于最终考虑到订立购买合同是为了公共目的，因此也可能是非商业性质。同样的道理，为采购赈灾粮而订立的贷款担保合同由于其假定的公共目的，通常也属于非商业性质。 国家豁免公约虽然规定了目的依据，但是对它作了一些限制：要求合同或交易的当事方达成一致，或者法院地国在司法实践中有考虑目的依据的惯例。这一限制条件使目的依据的实用性大打折扣。因为像美国、英国等西方国家在理论和实践上历来主张性质依据，排斥目的依据。按照国家豁免公约，法院地国的司法实践中如果排斥目的依据，则在确定合同或交易的商业性质时，可以不予考虑合同或交易的目的。事实上，公约所附加的限制条件，等于是默许那些原来一直主张性质依据的国家仍然只适用性质依据。因此，公约并没能从根本上统一各国在商业交易判断依据上的立场。 实际上，要确定一项合同或交易是否为“商业交易”，要考虑的因素很多，不仅仅限于“性质”和“目的”。正如一些国家所指出的那样，在所谓性质依据与目的依据之间的区分可能在实际上并不像长时间辩论所暗示的那样意义重大。例如有些国家在确定合同或交易的商业性时，也会考虑活动的地点，因为他们认为活动地点是确定管辖权的一项单独依据。15在这种情况下，如果在商业活动与审议该问题论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据的法院所在国家之间并不存在任何关系或联系的话，仅仅以商业活动的性质或目的为理由而排除豁免可能是不适用的。因此，笔者认为，在审查合同或交易的商业性质时，应该从行为的全过程着手，包括考察行为的性质、目的或动机，以及某些其他补充性的依据，例如活动的地点以及所有与行为有关的情况的背景，以确定它究竟是一项主权活动还是商业活动。特别是对于复杂行为，例如前期为商业交易，而后期为政府行为；或前期为主权行为，后期又演变成商业交易，对于这些行为更应该研究