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证券发行上市中的相关法律问题2005-3-21（一）关于发行人的主体资格及三年业绩的连续计算问题。从目前证券发行上市的现状来看，有资格发行股票并上市者为定向募集公司及国有大中型企业。对定向募集公司而言属增资发行，对国有大中型企业而言属经改制后以该国有大中型企业为独家发起人或主要发起人发起并向社会公开发行股票而设立股份公司。之所以上述两种类型的企业方能发行股票并上市，是因为我国公司法明确规定，只有开业时间在三年以上，最近三年连续盈利的股份公司其股票方能上市交易，而此处唯一的例外是国有大中型企业，即：原国有企业依法改建而设立的，或者公司法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算该企业的三年盈利业绩。从实践中来看，有资格增资发行股票的定向募集公司有两种形成方式，一种是在股份有限公司规范意见实施即1992年5月15 日以后而公司法实施即1994年7月1日以前由省级地方人民政府依据股份有限公司规范意见批准设立的定向募集公司，此类方式设立的定向募集公司属绝大多数，为“经批准设立的定向募集公司”，如厦门国贸、中国高科。厦门国贸集团股份有限公司于1993年2月19 日经厦门市经济体制改革委员会以厦体改（1993）006号文批准，由原厦门经济特区国际贸易信托公司独家发起，以定向募集方式设立。中国高科集团股份有限公司于1992年由上海交大、复旦大学等全国著名的36所大学共同发起，经上海市协作办、体改办以沪府协开（92）第67号文批准以定向募集方式设立。另一种则是在股份有限公司规范意见实施前即设立，设立时发行过内部职工股，公司在规范意见实施后依据该规范意见对公司进行过清理，并由当地省级政府发文予以确认。此类公司为“经确认的定向募集公司”，如福建实达。福建实达电脑集团股份有限公司于1988年5 月18日经福建省福州市经济技术开发区管委会批准，并于同年5月30 日经省工商局核准登记成立，注册资本25万元，股东除包括几家法人单位外，还包括当时的公司主要领导者及内部职工。1994年3月15日，经省人民政府经济体制改革委员会以闽体改（1994）019 号文确认为规范化的定向募集股份制企业。此类公司在上报发行上市审批文件时，不可能有定向募集公司的批文、定向募集股份时的招股通函等文件，当时也不可能聘请证券承销机构予以承销。国有大中型企业经改制发行股票则大部分是“部分改制”模式，即企业以自己的部分经营性资产或全部经营性资产为投资方式，经折价入股，企业本身成为唯一发起人或主要发起人。如江南重工，江南重工股份有限公司由江南造船（集团）有限责任公司独家发起，以集团公司下属的钢结构机械工程事业部经资产评估确认后的国有资产折股形成发起人股，并通过向社会公开募集6000万股股份方式设立。又如东风药业，江西东风药业股份有限公司由江西东风制药有限责任公司以其下属的发酵车间、提炼车间、分装车间及6apa车间、三水酸车间等生产部门相应的资产及相关债务投入股份有限公司作为发起人股，并向社会公开发行2400万股股份设立。除上述定向募集公司增资发行及国有大中型企业改制并发行股票方式外，其他类型的企业，如私营企业、乡镇企业、三资企业、有限责任公司等，在发行上市时首先就会碰到主体资格的法律障碍。他们并不缺少成立三年以上并连续三年盈利的经历，问题是其所设立的股份有限公司如何连续计算其三年业绩。在实践中往往有以下解决方式：1.有的非股份公司和国有企业在获得特别批准后发行上市。由于是公司法规定了唯有国有大中型企业依法改建或作为主要发起人设立股份有限公司方可连续计算原企业的三年业绩的，因此那些私营企业、乡镇企业、三资企业、有限责任公司须在得到特别批准后方能发行上市。湖北幸福实业股份有限公司即如此。湖北幸福（集团）实业股份有限公司由幸福集团公司并联合其他四家公司为发起人，并向社会公开募集2000万股股份设立。作为主要发起人的幸福集团公司以其下属的幸福服装厂的净资产8709.6121 万元折为股份5613.3024万股，占股本总额的70.16。幸福服装厂是成立于1979年的乡镇企业，其1993年度、1994年度、1995年度及1996年度13月份的经营业绩为新设立的股份公司所延续。此解决方式可称之为“幸福模式”。2.中外合资企业改制发行股票，可由该企业作为主要发起人，并联合其他四家发起人共同发起。由于该企业为中外合资企业，因此并不能直接援引公司法之有关规定，但是，如果该企业的合资中方为国有企业，且该中方为控股方的，可由当地省级人民政府确认该企业被视同为国有大中型企业，则此障碍迎刃而解。如厦新电子股份有限公司即如此。厦门厦新电子股份有限公司的主要发起人为厦新电子有限公司，该有限公司为一家中外合资企业，中方股东为中国电子信息产业集团公司、厦门经济特区华夏集团公司、成都广播电视设备集团公司，上述三公司均为全民企业；外方股东为香港新利创业有限公司。由于三家中方股东持有股份达厦新电子有限公司总股份的75，这样，厦门市人民政府以厦府（1997）函015号文将此中外合资企业认同为国有大中型企业。于是，该有限公司的94、95、96年度的业绩为新设立的股份有限公司所延续。此解决方式可称之为“厦新模式”。3.有限责任公司改制发行股票，可由该有限责任公司股东作为发起人（或联合其他公司一并作为发起人），而其中主要发起人为国有大中型企业，故三年业绩也好连续。按照公司法第152条第3项的规定，“主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算”，这里所说的连续计算，应该是连续计算作为主要发起人的该国有大中型企业投入该有限责任公司的股权所产生的业绩；同时由于其他主要发起人均为原有限责任公司股东，其将要投入股份公司的股份均为其原在有限责任公司的股份，因而就即将成立的股份有限公司而言，连续计算的便是原有限责任公司的业绩了。如振华港机股份即如此。上海振华港机股份有限公司由上海振华港口机械有限公司改制并发行境内上市外资股而设立。有限公司原三家股东上海港口机械制造厂、香港振华工程有限公司、中国港湾建设总公司以其在有限公司的权益折换成面值一元的股份共计23300万股（分别为8737.5万股、8737.5 万股、5825万股），另吸收澳门振华海湾工程有限公司、北京融金投资顾问有限公司以现金分别认购166.5万股、33.5万股共同作为发起人。上述五家发起人中，作为主要发起人的上海港口机械制造厂、中国港湾建设总公司均为国有企业，更主要的是，原有限公司三家股东是以其拥有的原有限公司的权益作为投资投入股份公司的，故新设的股份有限公司延续了原有限公司的三年业绩。这种操作方式可称之为“振华模式”。（二）关于非经营性资产的剥离：国有企业改制发行股票过程中，进入股份公司的资产大都为生产经营性资产，非经营性资产基本上为作为独家发起人或主要发起人的原国有企业或国有独资公司持有。但是许多定向募集公司在设立当初将部分非经营性资产也折价入股，不仅造成事实上的同股同权、同股同利原则无法实现，而且也严重影响了企业的业绩，每股税后利润、每股净资产等指标不尽人意。因此，定向募集公司增发股份并上市过程中，进行非经营性资产的剥离往往成了必须而且是关键的一步。“剥离”，这是一个形象化的描述，从法律角度而言，其实是股份公司的分立，即原公司分立成为两家公司，一是持有原公司经营性资产并作为股票发行上市主体的存续公司，二是持有被剥离出的非经营性资产的新设公司。上述“剥离”即分立的程序为：1.股份公司董事会提出分立方案；2.股东大会对董事会提出的分立方案进行审议并作出决议；3.报原审批机构批准同意；4.股份公司自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次；5.对在自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自第一次公告之日起90日内的债权人提出的关于股份公司清偿债务或提供相应担保的要求，进行债务清偿或担保提供；6.编制资产负债表及财产清单，存续公司与新设公司签订资产分离与债务承担的协议；7.存续公司办理原公司的变更登记手续，新设公司办理新设登记手续。关于该新设公司的股东问题，是一个值得探讨的问题。从法律上而言，从原股份公司分立出的两家公司肯定是以股份公司的形式存在的，这是因为股份有限公司的资产是属于全体股东所有的，不存在其中哪一部分资产属哪一个股东持有之说。因此，新设公司从理论上而言应是一个由原股份公司的全体股东持有股份的股份公司。但是，本着实事求是的原则，考虑到原股份有限公司设立时投入非经营性资产并折价入股的是几家主要发起人，且该主要发起人大多数为国有企业，其投入非经营资产并折价入股的行为本身就有违公平原则，且在此后运作过程中其已按投入的非经营性资产那一部分获得了与投入经营性资产或现金的其他股东同样的回报。因此，剥离出的那部分非经营性资产仍由原投入者持有为合理。从此角度而言，新设公司股东为原股份公司的几家主要发起人，因而新设公司的形式也就成了有限责任公司。宁波联合在发行上市过程中即如此。宁波联合集团股份有限公司1996年3 月前名为宁波经济技术开发区联合（集团）股份有限公司，注册资本36825.6万股， 其中国家持股18092.298万股，法人持股18092.298万股，内部职工持股641.004万股。根据国务院国发（1995）17号文要求，为了进一步规范公司资本构成，为下一步公司发行上市打下基础，经公司1996年3月11 日临时股东大会决议，决定分离经营性资产。主要内容包括：a.将公司的非经营性资产予以分离，分离出去的资产另行组建有限责任公司。b.分离非经营性资产后，公司股本总额由36825.6万元变更为14837.9万元。各股东持股数变更为：a.国家股7098.448万股，由宁波经济技术开发区控股公司持有并行使股权，占股份总额的47.84；b.中国五金矿产进出口总公司持有法人股5110.8826万股， 占股份总额的34.44；c.中国机械进出口总公司持有法人股1987.5654万股， 占股份总额的13.40；d.内部职工股641.004万股，占股份总额的4.32。（注：公司改制设立时，内部职工股占股本总额的1.74，由于分离非经营性资产的原因，内部职工股全部留于公司，故持股比例相应提高到4.32）c.分离出去的非经营性资产组建宁波经济技术开发区联合发展有限公司（以下简称发展公司），其注册资本为21987.7万元，其中：宁波经济技术开发区控股公司持有10993.85万元，占50；中国五金矿产进出口总公司持有7915.572万元，占36；中国机械进出口总公司持有3078.278万元，占14。d.公司分离非经营性资产前的债权债务，根据公司与发展公司签订的协议，分别由公司和发展公司承担。1996年3月19日、3月26日、4月2日，公司将分离非经营性资产和减少注册资本的事项在宁波开发导报上刊登了三次公告，并于3 月22日前将上述事项通知了本公司债权人。所有债权人均表示无异议，并同意所有债务由公司和发展公司分别承担。1996年3月13日，宁波市财政局甬财政国1996232号文件同意公司将非经营性资产分离并组建有限责任公司，公司国家股由宁波经济技术开发区控股公司持有并行使股东权利。1996年3月15日，宁波市经济体制改革委员会甬股改199630 号文件批准了公司的规范方案和修改后的公司章程。1996年6月14日，公司与发展公司就公司分离非经营资产后的有关事项签订了协议。在协议中，发展公司向股份公司承诺，除其已经营的业务外，发展公司将不会在中国境内任何地方和以任何形式（包括但不限于独资经营、合资经营和拥有在其他公司或企业的股票或权益）从事与股份公司的业务有竞争或可能构成竞争的业务或活动。此外，公司与发展公司还就供水、文化广场共用及后勤服务等关联事务本着平等、自愿、有偿的原则签订了合同。按上述协议和合同，双方之间的交易将依照一般商业条件进行。1996年6月30日，公司在宁波市工商行政管理局办理了重新登记，将注册资本变更为14837.9万元。分立行为圆满完成。（三）关于股份公司在发行上市过程中的回购及缩股问题股份公司的回购是指股份有限公司为减少注册资本为目的，向全体股东同比例购回其发行在外的股份并予以注销的法律行为。发行上市过程中的回购仅发生在定向募集公司身上。其回购目的是为了减少注册资本即股本总额，这样可实现：其一，符合法律规定的社会公众股占总股本25的硬性发行上市条件，这是由于该公司获得额度有限的原因；其二，客观上提高了公司的每股税后利润、每股净资产等指标。当然，回购股票是一种“购”的行为，即要出资，为此股份公司要付出一定的资金或权益。回购须按照公司法规定的“减资”程序来操作，与分立程序基本相同：1.股份公司董事会提出回购方案；2.股东大会对董事会的回购方案进行审议作出决议；3.报原审批机构批准同意；4.股份公司自作出回购决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次；5.对在自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自第一次公告之日起90日内的债权人提出的关于股份公司清偿债务或提供相应担保的要求，进行债务清偿或担保提供；6.编制资产负债表及财产清单；7.股份公司办理变更登记手续。厦门国贸集团股份有限公司在股票发行过程中就成功实施了回购。厦门国贸于1993年2月29日成立，公司总股本为17000万股，其中国家股7000万股，内部职工股10000万股。1996年，公司获得市政府2000万股票发行额度，相对17000万股的总股本而言，2000 万股社会公众股额度远远不足以满足国家规定的25的社会公众股比例条件。因此，公司决定实施以回购股票方式减少股本总额的方案。1996年4月19日召开的公司1995 年度股东大会通过了公司董事会提出的关于减资及变更股本结构的议案。根据该议案，为了使公司现有股本结构符合公司法规定的发行与上市要求，公司以每股 2 元的价格购回每个股东持有公司股份数的60部分，并予以核销。减资后，公司总股本为6800万股，构成为：国家股2800万股，占总股本的 41.18，内部职工持股4000万股，占总股本的58.82。在该减资方案获厦门市人民政府批准并实施回购后，公司于1996年7月23日进行了工商变更登记。公司回购股票时，共需支付股东回购款20400万元。其中，公司需支付国家股股东8400万元，公司以对厦门华侨电子企业有限公司等14家企业的股权投资抵偿82489026.27元。另1510973.73 元以现金方式支付。公司需支付内部职工股股东12000万元，以现金方式一次性支付。 经过上述减资程序，公司股东权益减少了 20400 万元，长期投资减少了82489026.27元，负债增加了121510973.73元。成功实施回购后，公司于1996年9月14日刊登招股说明书， 向社会公众发行2000万股股票。缩股是股份有限公司按一定比例缩减公司股本的法律行为。缩股后公司总股本减少，被缩掉的那部分股本转入资本公积金。在发行上市过程中，缩股也仅发生在定向募集股份公司身上。一些定向募集股份有限公司因发行额度的限制，不减少公司总股本不足以符合公司法及证券法规规定的 25流通股比例的条件；同时缩股后因公司总股本减少，客观上也提高了公司的每股税后利润、每股净资产等指标。缩股与回购不同，公司本身无须出资购买，被缩去的那部分股份转入公司的资本公积金，为公司下一步股本扩张打下基础。缩股的法律操作程序为：1.股份公司董事会提出缩股方案；2.股东大会对董事会的缩股方案进行审议并作出决议；3.报原审批机构批准同意；4.股份公司自作出缩股决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次；5.对在自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自第一次公告之日起90日内的债权人提出的关于股份公司清偿债务或提供相应担保的要求，进行债务清偿或担保提供；6.编制资产负债表及财产清单；7.股份公司办理变更登记手续；根据中国证监会的要求，定向募集公司缩股必须符合条件，即发行额度不够以致达不到25的社会流通股比例，同时缩股比例要适当，否则中国证监会有权调低其新股发行市盈率。对于符合条件且进行过必要的信息披露的缩股公司，在以后年度如符合配股条件的，可进行配股。宁波联合集团股份有限公司在发行上市过程中成功实施了缩股。缩股前，公司总股本为14837万元，但3000 万的社会公众股额度尚不符合国家法律规定的社会公众股须占不低于公司总股本25的比例的条件，因此，经中国证监会认可，公司决定实施缩股方案。1997年1月，根据公司1997年第一次临时股东大会决议， 经宁波市财政局甬财政国19979 号文件和宁波市证券和期货监管办公室甬证期监办19971号文件批准，公司对国家股、法人股和内部职工股进行了同比例缩股，将股本总额由14837.9万元缩至9000万元。1997年1月17日，公司在宁波市工商行政管理局办理了变更登记。成功实施缩股后，公司于1997年3月25日刊登招股说明书， 向社会发行3000万股社会公众股股票。（四）关于内部职工股规范问题1992年5月15 日国家体改委发布的股份有限公司规范意见第24条规定了定向募集公司内部职工可按照不超过公司股份总额的20的比例认购股份，这部分股份被称为“内部职工股”。由于定向募集公司在发行内部职工股过程中经验尚不丰富，职工认购股份热情分高涨，加上有关体改部门在管理上也有漏洞，致使许多定向募集公司的内部职工股出现了超比例、超范围的“双超”现象。超比例是指超过了25的上限，而超范围则是指大量的社会公众也认购与持有了内部职工股，造成“内部股公众化”。为此，国务院办公厅于1993年4月3日转发了国家体改委、国家经贸委、国务院证券委关于立即制止发行内部职工股不规范做法的意见，明确提出对内部职工股进行规范的主张和相关措施。1993年7月1日，国家体改委发布定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定。该规定重新明确了内部职工持股比例为2.5， 即定向募集公司的内部职工认购的股份总额，不得超过公司股份总额的百分之二点五。同时，该规定明确限定了内部职工持股的范围：公司向内部职工募集的股份，只限于以下人员购买和持有：1.公司募集股份时，在公司工作并在劳动工资花名册上列名的正式职工；2.公司派往子公司、联营企业工作，劳动人事关系仍在本公司的外派人员；3.公司的董事、监事；4.公司全资附属企业的在册职工；5.公司及其全资附属企业在册管理的离退休职工。下列人员不得购买和持有公司向内部职工募集的股份：1.公司法人股东单位（包括发起单位）的职工；2.公司非全资附属企业及联营单位的职工；3.公司关系单位的职工；4.公司外的党政机关干部；5.公司外的社会公众人士；6.根据国家法律、法规，禁止购买和持有公司股份的其他人员。1994年7月1日公司法生效实施，该法中不再有“定向募集股份有限公司”与“内部职工股”的提法，新发行的内部职工持有的股份被称为“公司职工股”。定向募集股份有限公司在增资发行股票过程中须对内部职工股进行清理。清理原则是：1.1993年4月3日前，即国务院办公厅转发国家体改委等三个部委关于立即制止发行内部职工股不规范做法的意见前，发行的内部职工股如有“双超”情况的，公司要向省级体改部门或证券主管部门书面说明情况，承认错误，承担责任，省级体改委或证券主管部门要出具确认批复文件；2.1993年4月3日至1993年7月1日前，即国家体改委定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定发布前发行的内部职工股如有“双超”情况的，要由原审批部门向中国证监会发行部和国家体改委体改司说明情况、检讨并承担责任；3.1993年7月1日后发行的内部职工股如有“双超”情况的，则要清理纠正，即超范围发行的，超出部分要清理，或退股注销，或转让给有资格持有者；超比例发行的，要达到符合条件的2.5的要求。因此，在报送中国证监会的申报文件中，律师要协助公司及主承销商制作内部职工持股清理方案，而且还需将从当地体改部门或证券主管部门处获得的有关内部职工持股的处理方案的批复文件、从内部职工托管机构处获得的内部职工持股托管情况的报告一并上报中国证监会；同时在法律意见书及律师工作报告中须就内部职工股的清理作出专门论述。（五）关于关联交易与不竞争承诺的有关问题就原国有企业改制而成的股份公司而言，与作为发起人的原国有企业之间的关联交易则是资产重组与发行上市中的重大法律问题。关联交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。以下是关联方交易的例子：（1）购买或销售商品；（2）购买或销售除商品以外的其他资产；（3）提供或接受劳务；（4）代理；（5）租赁；（6）提供资金（包括以现金或实物形式的贷款或权益性资金）；（7）担保和抵押；（8）管理方面的合同；（9）研究与开发项目的转移；（10）许可协议；（11）关键管理人员报酬。关联方则是指在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。关联方关系主要指：（1）直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制， 以及因受某一企业控制的两个或多个企业（例如：母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间）；（2）合营企业；（3）联营企业；（4）主要投资者个人、 关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；（5）受主要投资者个人、 关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。对此关联交易事项，律师要严格审核，并将审核结论写入律师意见书及工作报告中，同时，对于有关关联交易的协议一般由发行人律师起草。此关联协议一般包括以下几种：1.重组协议（或分立协议）：该协议就原发起人与发行人之间的资产分割、债权债务划分、相互的责任与保证、重组的生效、落实及不竞争等内容作出详细规定。2.关联事务协议：作为重组协议的附件，就发起人与发行人间的关联事务及交易作出具体规定：（1）发行人所需原材料的供应：由发起人企业按国家标准供应；供货方式为由发行人发出订单，凭单至发起人仓库提取，在规定日期内验收；价格的约定等。（2）发行人所需的零配件供应：由发起人按国家标准供应； 供货方式、验收条款、价格条款等由双方根据实际情况约定。（3）发行人所需水、电、气、 煤等的供应：由发起人按发行人要求的标准、数量、时间及时供应，费用及其支付由双方约定。（4）发行人所属设备的维修：由发起人负责维修， 由发行人按双方约定的费用标准支付费用（一般不高于发起人其他第三方提供同等服务的标准）。（5）发行人外贸业务的代理：由发起人代理发行人的外贸业务，代理费用由双方约定。（6）发行人及其职工在后勤方面的要求：发起人负责向发行人及其职工提供住房、管道煤气、生活用水、用电、学校、食堂、幼儿园、绿化、清洁卫生等方面的后勤服务。上述服务如由发行人职工支付的，发起人按与其本公司职工同等待遇计费；如由发行人承担的，由双方约定。（7）其他事项。3.土地使用权租赁协议：亦为重组协议的附件，规定发行人租赁使用发起人的部分土地权，双方就土地面积、租赁费用及其支付、使用年限等内容遵循一般商业惯例原则一并作出约定。4.商标使用许可协议：亦为重组协议的附件，规定发起人许可发行人使用自己的商标，双方就费用及其支付、使用年限、质量保证、广告收入等事项遵循一般商业惯例原则作出约定。5.发起人不竞争的承诺：发起人必须向发行人承诺：除业已存在的业务或投资外，将不会在中国境内任何地方以任何方式（包括但不限于独资经营、合资经营和拥有在其他公司或企业的股票或权益）从事与外发行人业务有竞争或可能构成竞争的业务或活动。对发起人已投资的公司与发行人业务产生竞争的情况，该被投资公司亦应向发行人承诺：本着与发行人不竞争的原则，该公司须对经营方针、经营范围逐步进行调整，不再扩大生产规模，产品内销比例逐步减少；同时，发起人亦同时承诺：将对该投资公司可能与发行人进行竞争的生产经营活动进行监督与约束，如有必要，发起人将转让其在该投资公司的股份。同时，为了更充分维护发行人的合法权益，发起人同时承诺：发起人的董事长、总经理不兼任发行人的总经理，发起人与发行人的经理层中不出现双重任职的情况。例如：凤凰光学股份有限公司在其招股说明书中就有这样的记载：江光总厂（股份公司独家发起人）之上级主管部门江西省机械工业厅以及本公司筹委会成员均已作出承诺，在江光总厂和本公司经营管理层中将不会出现双重任职现象。（六）关于发行人的章程公司章程是规范公司组织与行为的规范性文件，对公司与股东、董事、监事等均具有约束力，是公司内部的“宪法”性文件。可以说，公司章程的规范与完整，是公司发展的制度基础与组织保障。1997年岁末，证监会发布了上市公司章程指引，这是证券市场法治建设的一件大事，充分体现了管理层对市场规范化的决心与信心。在发行上市过程中，发行人的章程一般由公司律师起草，交承销商律师修改，最后由公司在全体董事及其他高级管理人员审核后定稿（草稿），作为上报的必备文件。从实践中看，起草章程中应该注意以下问题：（1）过去的章程过于原则化， 特别是关于公司法人治理结构的规定缺乏可操作性，遇到问题便成为一纸空文。如有的章程都规定董事长负责召集、主持董事会，但董事长无故不召集、不主持董事会则如何处置？现指引明确规定：“董事长无故不履行职责，亦未指定具体人员代其行使职责的，可由副董事长或者二分之一以上的董事共同推举一名董事负责召集会议”。又如几乎所有公司的章程均未提及公司董事辞职的问题，但实践中此类情况又屡见不鲜，琼民源董事提出集体辞职便是一例。现指引明确规定：“董事可以在任期届满以前提出辞职”，“如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，该董事的辞职报告应当在下任董事填补因其辞职产生的缺额后才能生效”。（2）过去的章程内容不尽规范，存在明显违背公司法规定之处，或有大量的含糊不清的“灰色条款”。如许多公司章程仍沿用股份有限公司规范意见的规定，至今还有所谓国家股、法人股、内部职工股的提法，同时许多内容照抄该规范意见的规定无误。现指引非常明确。章程的唯一合法依据就是公司法，因此凡违背公司法之条款为无效条款。又如有的公司章程有类似于“董事会可增补董事，待下一次股东大会予以追认”的内容，其实这样的条款无形中扩大了董事会的职权，与公司法规定的董事须由股东大会选举与罢免的规定不相符合，亦应被确认为无效。此次指引明确指出：“董事由股东大会选举或更换”，“董事在任期届满以前，股东大会不得无故解除其职务”。（3）过去的公司章程虽都有保护中小股东权利的原则性规定， 但缺少必要、充分的具体条款加以保障，大股东及公司损害中小股东权益的情况多有发生。如有的公司的大股东在先前召开的董事会上的表态与此后召开的股东大会上的表决不一致甚至完全相反，翻手为云，覆手为雨，不仅严重损害中小股东的利益，而且也带来市场的混乱。现指引明确指出：“公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的规定”，对大股东而言，这无疑是一个极大的约束。再如有的公司董事会随意变更股东大会召开日期甚至股权登记日，置股东特别是中小股东权利于不顾。现指引明确规定：“股东大会召开的会议通知发出后，除有不可抗力或其他意外事件等原因，董事会不得变更股东大会召开的时间；因不可抗力确需变更股东大会召开时间的，不应因此而变更股权登记日”。又如有的公司大股东在涉及关联交易事项时，置中小股东利益于不顾，当然这也难怪，过去没有任何法律的、政策的依据给予大股东以制约，现指引在这方面堪称突破，明确规定：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数”。（4）过去的公司章程几乎无一例外地遗漏公司关于董事、 监事及高级管理人员的诚信义务与勤勉责任的规定，而指引在这方面却是一个极大的“拨乱反正”之举。指引明确规定：“董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则”：“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超越营业执照规定的业务范围；公平对待所有股东；认真阅读上市公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理状况”等等。可以有理由认为，指引在许多方面，特别是上述论及的方面对公司法的完善与发展有极大的作用，可以说是填补了公司法的空白，或者说是公司法基本精神的进一步阐述。当然，指引的效力与公司法不可同日而语，但对证券市场各主体，特别是上市公司的作用却是深刻的。还是证监会的通知说得好：“无正当理由擅自修改或者删除章程指引所规定的必要内容的，中国证监会将不会受理该上市公司有关审批事项的申请”。（七）关于发行上市中的收购兼并问题根据我国股票发行有关政策，在企业改制上市过程中，国家优先鼓励和支持优势国有企业以提高经济效益为目标，通过发行股票收购兼并有发展前景的目前还亏损的企业，在切实转换经营机制的前提下，实现资产优化组合，增强企业实力。1、从实践中看，这种收购兼并可以分为以下几种：从时间过程来分析可分为改制中的收购兼并和改制后的收购兼并。前者是指拟上市公司收购兼并标的资产后将此资产“捆绑”作为上市资产中的一部分，使其成为上市的“基础”；后者则是指拟上市公司将收购兼并标的资产作为其发行股票募集资金的用途之一，在上市后实施收购兼并。从空间过程来分析，这种收购兼并又可分成集团内部的收购兼并即纵向收购兼并和集团外的收购兼并即横向收购兼并。2、目前发行上市改制中的收购兼并存在如下问题：（1）从指导思想上看， 有的拟上市公司只是将收购兼并作为发行上市的一个题材来操作，这个题材就是：上报上去容易争取到额度，继而容易得到批准。在此情况下，这种收购兼并便不是公司利益驱动动机下的内在扩张方式下的收购兼并，而是为了“好批”的急功近利的收购兼并。（2）从具体操作过程中看， 为了报批的需要往往先制作出一系列的收购兼并文件，包括收购兼并协议、公司授权文件、政府批文直至营业执照变更，但并未实际实施收购兼并，特别是根本未支付对价（或付款或承担债务等）。（3）而且，为了扩大净资产量的需要， 往往上报协议是收购兼并整个企业，但内部协议却是为原股东保留一定比例的股份，造成上报材料与实际情况的不一致，为以后出现纠纷留下隐患。（4）同时，正是基于为了“好批”的心理， 许多拟上市公司在上报材料中申报了收购兼并事项，但已做好了待上市后“甩包袱”的准备，包括以回购的方式，包括以改变募股资金用途的方式等。（5）另外，有的地方政府为了地方利益的综合平衡， 把收购兼并作为“解困”的手段，使其成为“杀富济穷”行为。（6）集团内纵向兼并过程中，如何处理关联交易尤为重要。 在实践中，往往是集团公司作为拟上市公司的发起人，而拟上市公司发行股票后拆资去收购集团下属子公司，因此极容易出现要么集团公司（一般是国资）资产流失，要么上市公司其他股东的权益无法得到保障。3、解决问题的关键是：（1）保证被收购兼并企业（以下简称“标的企业”）的质量是收购兼并成功的基础。a、对标的企业的定性：这种企业必须是有发展前景，但由于管理、资金、债务、产品质量等原因，目前还处于亏损的企业。实践中可把企业的这种亏损定性为“政策性亏损”、“经营性亏损”，而不是“结构性亏损”。而且，这种企业原则上不应是发起人集团内的企业。中国证监会明确规定：为了保证募股资金的合理使用，原则上不充许将募股资金用于收购本公司发起人的资产，以防止上市公司主要发起人通过向上市公司出售不良资产套取募股资金，侵犯中小股东利益。b、在操作中注意通过收购兼并实现拟上市公司的产业结构调整。也就是说，要去收购兼并那些具有产业相关性的企业，而不能随意地“捡到篮里就是菜”，将并不相关的生产企业捆绑在一起上市。如一家水泥生产企业准备去收购一家大桥公司，似乎并不符合这一原则，但如设计去收购一家持有“水泥刨花板”（一种新材料）项目的工厂，必定会起到良好的效果。c、在操作中注意通过收购兼并实现拟上市公司产品结构的调整。如一家白酒生产企业，从产业政策上考虑对上市并不有利，于是设计去收购兼并啤酒厂、果酒厂，既有收购兼并题材，又解决了公司本身的产品结构，可谓一举两得。d、在操作中要特别注意去收购兼并那些能尽快产生经济效益的企业。该标的企业不是上市公司的一个“包袱”，更不是资金注入的“无底洞”；该标的企业一定要有好项目，而且此项目只是因为资金问题、经营问题暂时还未产生效益或已上马暂未完成。这样，拟上市公司不用去铺新摊子、上新项目就能尽快产生新的利润增长点。另外，从募集资金使用数额角度，收购兼并将支付一笔资金，追加此项目投资又可支付一笔资金，将很容易解决许多拟上市公司“找米下锅难”的问题。（2）在对标的企业定性基础上实施好资产评估是收购兼并的关键。这是一个定量的问题，需要评估师、会计师的严格把关。因此，拟上市公司需请资产评估师事务所出具“被收购兼并企业的资产评估报告”，并将此报告作为预选材料的必备文件上报中国证监会；同时，公司还需上报“被收购兼并前一年及最近一期的资产负债表和损益表”。（3）制作好收购兼并协议是收购兼并过程中的主要内容。收购兼并协议是收购兼并过程中确立拟上市公司、标的企业及其所有者各方权利义务的最为重要、最为基本的法律文件，也是上报审批机关的预选材料的组成部分，需要经过各方反复谈判、由律师起草并经各方审核后签署。该协议应主要包括以下要点：a、标的企业：对标的企业的创立、发展及目前基本状况作一概括性的描述。b、兼并的资产范围：明确兼并的资产内容，一般包括标的企业的全部资产及负债，包括土地使用权及其他工业产权。如果标的企业拥有部分非经营资产，这部分资产一般先要剥离，不属兼并的资产范围。另外，如果标的企业原使用土地系国家划拨土地的（一般大多如