商法教案使用于高职高专.doc

第一讲 什么是商法课程，为什么学习商法课程，怎样学习商法课程教学时数：2学时教学基本目的要求：使学生在已经掌握的民法等相关学科知识的基础上，学会用商法的观念和规则来对待商事活动中的问题，初步了解商法的体系和商法学的体系，检讨商法的学科地位和研究现状，明确学习商法的方法。一、什么是商法课程（一）商法的研究现状：作为一门独立的法学学科，商事立法整体逻辑体系未致完善，导致商法学分论部分比较零散，究竟哪些单行法属于商法范畴，学界尚有诸多争论；又因为社会经济发展一日千里，商事法律必须因时而变，导致商法学理论时常滞后于社会现状，不像民法学那样相对稳定；另外，商事立法技术远没有民法那样成熟，商事范畴远没有民法那样精美。这些都给商法研习者以更大的自由空间，也更具挑战性。附近年商法总论研究综述：2001年（转自中国商法网）：热点问题：1、商法概念之争：商法概念在中国用语混乱，概念不清。有人认为商法混淆“law merchant 、commercial law、business law”等不同概念及其不同含义，用语混乱。泛商、泛企业、泛经营的概念，如同涉及经济就是经济法的“大经济法”观念一样，并非严格法律概念，没有实际意义。 有人认为应该对商法概念进行多维性研究，得出“商法是以发展社会生产力为基本目的，遵循与时俱进的方法，调整市场交易关系，包括交易组织和交易行为关系的法律规范的总称，简称为商法是市场交易的规则”的结论。2、商法价值功能分析：有人认为商法并非实际的法部门和法现象，但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。 但有人强调“商法制度的建立推动了人们法制观念的转变；商法制度的建立促进了人们价值观念的转变；商法制度的建立有助于推动全社会信用观念的形成；商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。总之，商法必能起到中国法制与国际法律接轨的先锋作用。”还有人认为，商法的功能在于确认商事主体的地位，促进商事交易迅捷、灵活、保障交易安全。商法是对民法个别规定的补充、变更。3、商法基本原则研究：诚实信用原则的经济基础、历史发展、学术研究趋势都表明它是商法的基本原则。商法中诚实信用原则与民法中诚实信用原则在调整对象、基础、价值、内容等方面有着显著的区别。诚实信用原则在商法中有直接功能和间接功能。4、商法研究的困惑：有人提出了商法存在四大困惑， 即第一商法调整的对象到底是什么？通说认为商法调整的对象就是商事关系，但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？第二到底什么是商事行为，商事行为与民事行为的关系如何？第三商事行为应否作为商法的调整对象，是否应建立单独的商事行为法的规范体系？第四商法的范围和内容如何，商法究竟由那些部分组成？公司、票据、破产、保险、海商是不是就是商法的固有范围？保险法为商法，为何银行法不是商法？海商法既为商法，航空、铁路等运输法为何不是商法？票据既为商法所调整，信用证为何不受商法规范？商法基础理论的研究仍然任重而道远。有学者反思了商法基本问题，突破传统商法理论主观主义、客观主义的僵化界分，认为：商法的调整对象在于法律关系主体的平等性与行为的营利性；商事行为就是营利性的民事行为，不能以列举式划定商事行为的范围；商行为应当由民法调整，商法主要是商主体法；传统的商法范围已无法涵盖现代的商事关系，从而对商法典存在的合理性发出质疑，认为现代商法应当是一个开放的体系。 有学者由票据、海商等特别法着手论证商法的独立性，认为其与民法既非并列关系，亦非合一关系，而是交叉关系。 关于商法与诚信原则的关系，有学者指出诚信原则与人类的交易行为联系密切，罗马法中并无“大规模的商业信用”作为诚信原则赖以存在的基础，诚信原则应当是商法的基本原则，并探讨了诚信原则在民法和商法中的差异。（二）商法课程的内容体系：1、商法总论。包括商法的概念、本质和特征，商法的基本原则及立法体例，商法的历史演进和现状，以及商事法的一般原理。2、商事主体法。包括公司法、合伙企业法、个人独资企业法、外商投资企业法、商会和国家商事主管机关。3、商事客体法。包括证券法、票据法、保险法、商业银行法、信托法、海商法。4、商事救济法。包括商事救济制度的一般原理、破产法、商事仲裁。二、为什么学习商法课程？（一）商法学的学科地位：1、商法作为私法的研究价值：商法，亦称商事法，指的是遵照市场经济规律，反映社会商品经济关系要求，保障商事关系各方权益，维护商事法律关系，规范商事关系的功能和市场经济的商事秩序的法律。商法从学科归属上，应该属于私法。公、私二法的划分是大陆法系国家体系最显著的特征，是从罗马法以来就形成的传统。正如德国学者基尔克所言：公法与私法的区别，是今日整个法秩序的基础。日本学者美浓部达吉则将其称为现代法的基本原则，他说，在现代国家，一切法律规范无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而有不同意义；对于国家所制定的一切规范，若不究明该规定属于公法或私法，而欲了解其内容和所生效果，盖不可能。为什么要首先辨明法域归属呢？这是因为法的立法理念不同。公法强调命令服从，注重权力的运作；而私法关注意思自治、平等等价，注重权利的行使和保护。明确商法作为私法的属性，在于树立权利本位的思想。2、商法学作为独立法学学科的必然性与必要性：（1）必然性：随着我国改革开放的全面展开，特别是社会主义市场经济目标的确立，我国商事关系在社会关系中所占比例日益扩大。商事立法明确提到了议事日程，立法步伐也随之加快。目前我国商事法律体系初具规模，与之相适应，商法学必然会成为极其重要的专门学科。（2）必要性：就大陆法系范围而言，商法学的立法、理论研究已有长足发展。但在我国，长期封建社会历史，重刑轻民，商被列为四民之末（“士农工商”）；建国以后，取消私法，长期奉行法律虚无主义，商无立足之地；改革开放以来，商法又长期附属于经济法之中，从未形成自身法理逻辑清晰的基础理论。法学界目前已经认识到这一积弊，并致力于建立和完善有自己特色的商法学理论体系。3、商法的价值理性和功能理性：价值理性和功能理性的划分，是德国学者韦伯的观点。在我国，传统注重价值问题。这种态度并没有什么错误，但关键在于：一是殷海光先生所说的“价值之幕”（value curtain）对事实判断的扑杀（中国文化的展望）；二是价值关切仅仅停留在一般的抽象观念层面，而制度的技术层面则是传统儒家的一片盲区。因此，牟宗三叹道：“只知向往天下之权，寄之天下之人之为公，而不知其如何实现之。”（政道与治道）“天下之权，寄之天下之人”属于价值理性；“如何实现之”则涉及工具理性。提到商法的价值理性和功能理性，显然不完全是纯粹的商法问题，涉及面极广。在此仅从社会功能上概括一下，就是兴商、兴市、兴德、兴国。第一、兴商之法。商品经济的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提，宗教革命和商业革命是商法产生的思想因素和政治因素。商法的产生，在推动资本的积累和集中，商业经营和业态的发展，自由竞争机制的形成和开拓国内外市场等方面，发挥了全方位的作用。第二、兴市之法。商事活动总是要依托市场才有安身立命之地，历史证明，商业离不开市场和市场经济。市场经济在本质上是交换经济，所以发展市场经济必然要大力发展商业。而现代化的大商业、大流通、大市场，也必然要大力发展城市和市场经济。所以，商法又是兴市之法。第三、兴德之法。可以想象，在完全没有商业交易的情况下，取得他人财产只能使用暴力。商业精神则是一种公道观念，它是与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、等价、有偿，尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上，它必须以诚信为本。“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”（孟德斯鸠论法的精神），这是商业精神的灵魂，也是商道（人道）的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。所以商法是兴德之法。第四、兴国之法。商业发展的结果，必然是民富国强。资本主义国家的兴起，首先靠的就是商业资本的原始积累。当今社会，经济越发达的国家，越离不开商业贸易活动。无商不富，这已经成为政治家们的治国观。所以商法是兴国之法，这是我们学习商法的基本出发点。（二）开设商法课程的意义：1、是建立和完善我国社会主义市场经济体制的客观需要；2、是加速我国民主化进程的客观需要（自演化性和政府推进型）；3、是促进中国传统文化更新改造以达现代化水平的客观需要；4、是提高我国国民整体素质的客观需要；5、是丰富和完善我国法学教育教学内容和体系的客观需要。三、怎样学习商法课程1、精通民法。商法作为私法特别法，其基本原理大多由民法所衍生。所以学好民法，尤其民法中的原理部分，对商法的学习有很大裨益。2、方法适当。应当以自然法的法哲学思想作为研习终极，并兼以其他（如经济分析、历史研究等）。3、博览群书，独立思考。即所谓“大胆怀疑、小心求证、谨慎结论”。4、记好笔记。四、案例分析方法案例没有唯一的正确解决方案；主要通过模拟实例情景，直接锻炼提高你的法学分析能力；帮助你切实掌握并融会贯通相应商法理念框架和简单分析工具；以期未来之实用和升华。（一）简要步骤：1、明确解决的法律问题；2、分析法律事实；3、分析法律关系和寻找适用法律；4、找到关键问题；5、确定适用工具；6、提出简要解决法案；7、研究抗辩；8、确定解决方案；（二）考虑的关键：1、法律事实；2、法律关系范畴和适用的法律：债权、物权、股权、特许经营权；3、各方的交易目的；4、衡平；（三）格式：1、法律事实判断及理由；2、法律关系判断及理由；3、基本法律模式应用及理由；4、指出你的法律决策，如何办？。第一章 绪论教学时数：4学时教学基本目的要求：通过本章的学习，使学生能从法律的角度出发来理解商的含义，明确商法的调整对象，了解商法的历史演进，认识商法的地位以及商法和邻近法律部门的关系。要求学生掌握商法的概念、法学上的商范畴、商事关系的理论抽象和现实反映、商法的本质和特征、商法的基本原则、商法调整对象的独特性、商法与民法的联系与区别。教学重点：商法的概念、商事关系的理论抽象和现实反映、商法调整对象的内涵与外延、商法的基本原则；教学难点：商事关系的理论抽象、商法与民法的联系与区别。同学们应该理解和掌握：什么是商，什么是商法；商法的基本原则是什么，这些原则在商法中有哪些表现，它们如何反映和适应市场经济的要求；商法的本质、特点和地位如何，特别是它与民法、经济法有什么联系和区别。第一节 商法概述一、商（一）词义学上的解释： 在中国古汉语中，商首先是一种度量衡单位，这可以从“商量、商度”一类的用法上获知。中国第一部字典说文解字讲“阜通货，贿注行曰商”，可以作为理解这一概念的起点。后来又演化为讨价还价，后汉书有“通财鬻货曰商”，考工记有“商其远近，度其有无，通四方之珍异以资之谓之商”。总之，古代汉语的商含有商品交换和货物买卖的内容。 西方语汇也是如此，美国布莱克法律词典解释商，是指货物、生产品或任何种类货物的交换。韦斯特新国际辞典说“商品交换或买卖行为”是商。牛津大辞典说“商品交换和与商品交换有关的一切活动”。 （二）经济学上的解释： 经济学上是把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究的。它既体现“商业的一般”，又体现“商业的特殊”。前者即“商品（W）货币（G）商品（W）”，后者即“货币（G）商品（W）货币（G）”。后者是商人出现后参与的结果，并以其营利性为主要特点，商人商业的最大特点就是追求资本的增值。 （三）文化意义上的商： 从文化意义上考察商，主要是从哲学观入手。各国历史文明中，对于商是以财为主还是以德为主，是以索取（需求）为本还是以奉献（服务）为本，经商是荣耀还是罪恶等等，都有过哲学文化意义上的争论。 在我国，自商、周时代起，便推行“士农工商”政策，认为“经商取利不义”、“欲富必先仁”。近代特别是改革开放以来，又出现了商业文化热。 在西方，如孟德斯鸠论法的精神讲到：“哪里有商业，哪里就有文明”；黑格尔法哲学则对市民社会与商业活动的联系进行了生动的描述。特别是马克斯韦伯经济与社会、新教伦理与资本主义等著作，把资本主义社会研究与“商业精神”结合起来，用宗教伦理揭示资本主义社会的商业化，从而形成了所谓的“韦伯思路”。 （四）法学上的商： 法律所称的商，一般包括以下几种类型：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。 二、商事商事是对商的活动和因商的活动所形成的关系的描述。所以有的学者直接标明为“商事关系”，有的学者则标明“商事的范围”，他们都是研究同一对象：商事。在这里，为理解方便，我一般称为商事关系。（一）商事关系的理论抽象： 商事关系指的是营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。理解时应注意把握两点： 1、营利性：所谓营利，指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。日本商法理论就营利性，有“收支说”（即收支适当，指的是在采取独立核算的情况下，收入与费用相互平衡），“利润说”（赚取盈余），“分配说”（着重向成员分配利润，包括“对外活动”、“以增大收益为目的”、“在构成成员中分配利益”三项内容。 2、营业性：德国商法理论中，就营业的商法解释，有主观主义和客观主义之分，前者是指商事主体的营利活动，后者则指商事主体为实现一定营利目的而运用的全部财产的组织体。此外，营业必须具有连续性和同一性。 （二）商事关系的现实反映： 从社会生活层面看，商事关系表现如下： 1、营业组织的创制、变更和终止关系。所谓营业组织，是指事实上作为商事主体和财产所有权的客体的企业组织，它既是营利目的实现的资本保障和组织举措，又是商事主体获取商事人格的物质前提。因而有必要作为商法规范的对象。 2、营业主体所开展的营业交易关系。客观上存在着普通交易关系和特殊交易关系之分，区分标准是当事人构成主义，即看关系中有无商人的出现。三、商法（一）商法概念的不确定性： 1、多种表述：日本学者有的从法律形式意义上下定义，认为商法被确定为一个法律部门时，是以商法典为中心的有关法律部门的总称（尤田 节编，谢次昌译商法略说，甘肃人民出版社1983年版，第1页）；也有人从实质意义上去认定，认为商法就是企业关系上特有的法律的总称（我妻荣新法律学大辞典，第500页）。 法国学者一般从商行为本位出发，认为商法是关于商行为的特别法；德国学者则从商人本位出发，认为商法是适用于商人的特别私法。 我国有的学者认为，商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法，即是调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动法律规范的总称（中国大百科全书法学，中国大百科全书出版社1984年，第505页）。 2、概念的非法定性。虽然许多大陆法系国家都有独立的商法典，英美国家也有称为商法的法律，但是没有一个国家的法典对商法作出法律定义。因此，商法不是一个法定概念，而是法学概念。这与民法有很大不同，也是商法概念不确定性的又一表现。 （二）商法概念的多元性： 由于商法概念未确定，我们便可以从许多完全不同的角度去处理它。主要有：形式意义（各国商法典）、实质意义（各种商事特别法）、国际商法（施米托夫）、国内商法、商事公法、商事私法、广义商法、狭义商法。民商分立、民商合一；商人主义立场、商行为主义立场等等。 商法概念的不确定和多元，至少表明两方面的问题：其一，商法理论中仍有必要深化对于商事的理解和归纳，这是商法概念理论化的基本前提；其二，现代商法实践对于商事的外延理解仍处于扩展和变化之中，这就要求商法理论研究应进一步采取更接近于法律实践和时代脉搏的立场。 （三）我们的定义： 所谓商法或商事法，是指调整商事主体在商事活动过程中所发生的社会经济关系的法律规范的总称。（P4）之所以要在这定义中加上“经济”一词，是想更确切地反映商事活动营利的目的性。四、商法的调整对象（一）商法调整对象的概念： 1、总说： （1）简单讲，商法的调整对象指的是由商法规范所调整的特定范围的社会关系，是商法独立化的基础。 （2）概括的说，商法所调整的社会关系是指营利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系，以及与此相联系的社会关系的总和。 具体说，包括下列四种关系：第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系；第二，由商品交易营业活动所引起的经济关系；第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的盈利性活动引起的社会关系；第四，服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关系。这是和马克思所说的社会关系商化过程的“三重过渡”紧密相关的：第一，商人通过企业化过渡进入生产领域，从而成为工业家；第二，金融业者与商人和企业主日益融合，主宰社会生产的各个过程；第三，许多传统的商业中介人和服务业者逐渐跻身于商人行列，并在社会生产要素的组合配置中起到越来越重要的作用。 2、引伸： （1）营业组织关系。 在商法理论中，营业组织关系和广义的营业财产关系范畴是在同一意义上使用的。营业财产狭义指商人为达到营业目的而组织起来的财产有机体，不包括人的因素和人与人结合的因素（经济学意义）；广义除此之外，还包括商人的财产合作关系、人身信任关系以及存在的主雇关系、管理机制关系和操作规程关系等。 （2）商事营业行为关系。 基本原理来自于民法的法律行为范畴。 （二）商法调整对象质的规定性 （即商法调整对象的特性或特点）商法调整对象是社会客观存在的特殊的生产经营关系，有以下特点： 1、目的营利性。 （1）商人是天生的营利派，“无利不商”（减价处理问题）。 （2）营业方式（活动目的的营利性、活动时间的连续性、活动空间的同一性）。 （3）商法侧重于商人营利的保护（限制是次要的）。 2、主体的商人性。 （1）具备民事主体资格是成为商人的前提，但并非所有民事主体都能成为商事主体（官商、军商问题）。 （2）经济学上讲，商业具备属人特色。 （3）有利于界定商行为，也有利于适用法律。 3、行为的交易性。 （1）交易关注的是客体的价值和使用价值，商事交易注重后者。 （2）商事交易更体现权利的追逐。 （3）效率（交易成本的减少）与公平（实质公平）。 4、理念的服务性。 （1）以服务为依归，讲求诚实信用。 （2）与生产者和消费者紧密相关，荣辱一体。 （三）商法调整对象量的规定性 （哪些是属于商法的调整对象）概括来说，主要是商事主体关系和商行为关系，具体可分为： 1、商流过程中所发生的交易关系。三方面：一是商品经营者与商品生产者之间的买卖关系（批发或大宗买卖），二是商品经营者与商品经营者之间的购销关系（批发商与零售商），三是商品经营者与消费者之间的买卖关系（价值与使用价值的交换）。 2、物流过程中所发生的交易关系。不同于传统上的物资流通，主要是指货物的运输、物流配送、仓储保管、挑选、加工、包装、货运代理等与物流有关的业务，被认为是继劳动、资源之后的“第三利润的源泉”（英国“英之杰公司”，日本“通用商社”、“丸红”、“日新”，澳大利亚“TNT公司”；北京华商国际物流有限公司、上海通用国际物流有限公司、上海天地快运公司、南京国际货运代理有限公司）。 3、资本流过程中发生的交易关系。 4、商业服务过程中所发生的关系。仅指提供活劳动并获取报酬的行为。 5、商业组织关系。 6、商事管理关系。（四）商事法律关系的构成要素 （P67）第二节 商法的本质和特征一、商法的本质关于商法的本质或者说性质，学者间有不同看法。我们认为，商法在本质上与民法是相一致的，都是市民社会的法律表现，因此都属于私法范畴；同时商法又是主要规定商事主体权利内容的法律规范，在立法形式上主要表现为授权性规范，因此属于“权利法”或“权利保障法”。（一）商法是私法。作为现代法制的重要贡献之一是将法律分为公法和私法。最早关于公法和私法的划分起源于古罗马法学家乌尔披亚努斯。乌氏的划分标准主要是基于法律所保护的利益，即公法规定政府的组织、官吏的选任、宗教仪式、公共财产的管理管理等；私法则调整家庭婚姻、物权、契约、侵权和继承等。其基本要求是公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法规范则是任意性的，可以基于当事人的意志而更改。商法和商法在各种学说中也始终被作为私法的重要组成部分。其原因在于，商事活动的主体主要为私人，作为调整平等私人之间的法律，客观上就要求排除政治国家作为第三者利用行政权力恣意干预和介入；商法本质上属于以权利为本位的法，且在形式上表现为一系列授权性规范。这些都是私法的精髓之所在。私法的基本要求是以私法自治作为基本指导思想，尽量排斥国家力量、国家行为对私人活动进行干预。因此，各国商法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。（二）商法是权利法。商法不但是私法,而且还是一种以权利为本位的法，商法的灵魂是“权利”，与民法一样，商法实质上也是一种“权利法学”。关于什么是权利，古今法学家众说纷坛，至今仍无较为统一的见解。我们认为，根据恩格斯“法权起源于他们的经济生活条件”这一论断，可以认定权利就其本质而言应当是一种利益关系，是建立在一定经济基础之上的，受国家强制力保障的可实现利益。从最本质层次来说，商法是以权利为本位的法，权利是整个商法体系的核心。商法体系的许多组成部分都由权利派生出来、并受权利的决定和彤响。权利在商法体系中起关键性和主导性作用，在对法律进行广泛解释时，权利又是赖以凭借的准绳。对此我们可以通过对商法条文的剖析予以证实。在各国商法典中，大多数的商法条文都是授权性的规范，这种规范完全有别于刑法规范、行政法规范的及其他一些法律部门的以限制性或禁止性为主的规范内容，其立足点仅在于确认和保护民事主体的自主意志，赋予其获益行为以法律上的依据，使民事主体能够按正常的经济关系实现自己的独立利益。并且分工和交换愈发达，主体的这种相对独立性就愈重要，对个人利益和个人意志加以法律调整的法律要求就愈强烈，权利在商法体系中的地位和作用就愈显著。二、商法的特征和其他法律部门和法律学科相比，商法具有以下几方面的特征：（一) 商法具有复合性。商法的复合性又称商法的和兼容性，其表现是作为私法的商法兼具有某些公法的性质。传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属于私法范畴，偏重于商事个体间的权利义务对应关系，强调商事主体大意思自治和商事行为的营利性，因而商法规范具有很强的任意性和选择性。为尊重各类商事主体的自由意志，培养其在商事活动中的积极性和创造性，鼓励自由竞争，国家对其活动通常不作干预，这些使得商法的私法性质十分显著。但是，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，为遏制极端个人主义、利己主义思潮给社会带来的危害，为消除生产和竞争的无政府状态，为了通过分配的公平合理来调剂社会各阶层的利益关系，国家不仅加强了对经济关系的直接干预，也加强了对私权的干预，开始在商法领域实行公法干预政策，传统商法被输入了一些刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范。商法中的许多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。如公司法中对公司注册与公告的规定、票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款、证券交易中对证券欺诈犯罪的规定等，均具有强烈的公法性。其次，商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。商法既然以私法规定为其中心内容，其中必然包含有大量的任意性规范。这些任意性规范主要体现在商事行为法方面，例如，公司法中对经理人的聘任及其职权的限制，合伙组织和无限公司的内部关系与对外关系，海商法中关于共同海损的计算，保险法中关于保险特约条款的订立等，都可基于当事人的意思而自行订定。然而，商法也有大量强制性规定，这些强制性规范主要体现在商事组织法方面，典型的如公司章程和票据记载中关于必要记载事项之规定，企业主体的组织与财产状况，公司之机关、票据的种类及其行为的方式、企业破产的清偿次序以及保险中的某些法定保险部不能依当事人的意思而定。(二)商法具有较强的技术性。从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，而并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而商法则是将市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成的法律规则。因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定，例如公司法中公司形式的设计，权利、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究等，就体现出现代企业设计与企业维持的高超水平，票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等规范条款，均具有强烈的技术性色彩，保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的等规范广泛涉及数学、统计学原理，使社会性和客观性达到统一，海商法中关于船舶、拖带、船舶碰拉、共同海损、理算规则等，也涉及大量技术性规范。(三)商法具有明显的营利性。营利乃是商的本质。商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。从这一意义上也可以说商法就是“营利法”，或者说，商法是保护正当营利性活动的法律。营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上，一切商法制度的设计都必须考虑商事行为的营利性这一要求，尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。因此，商法整个制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商业名称制度，还是有关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不要考虑商事活动的营利性和经营性。更进一步说，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则之适用、商法上维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特征的反映；而商法规则中有关利率、结算、税收、公示原则、商外观主义均从不同角度反映了商法强调营利目的，强调经济效益的价值取向，正如台湾地区学者张国键先生所言：“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。（四)商法具有显著的国际性。从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。商法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步，国际交往的加强和国际贸易的发展，许多商事关系中都涉及到国外主体或其他涉外因素。而国内商法是不适宜调整涉外因素的商事关系的。不仅如此，商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性，一国市场经济的发展离不开它国经济的发展。特别是在全球一体化日趋明显的今天，国与国之间的经济交往越来越密切，任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。因此国内商法也就不能再局限于本国的领域内，而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另一方面，与其他法律制度相比，商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。商法的内容，如关于商号、公司、票据、保险的等方面的规定，都源于中世纪的商人自治法，这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例，而这些惯例在各国制定成文商事法都曾广泛地加以借鉴，即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此，商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。 三、商法的基本原则 （P1013）第三节 商法的历史演进一、商法的历史渊源 （“渊源”在法学用语上有其特有的含义，即表现形式）（一）商法的萌芽古代贸易制度： 1、早期贸易法律制度的列举： 早期贸易制度指的是10世纪以前存在的商业惯例和商事习惯法，主要是围绕集市的需要形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。（“作为地球上商业的最早形式的集市是人类文明史上前所未有的商业协调、统一与和平的手段”英Clive M.Schmitthoffsselect Essays on liternetional Trade Law. P6） （1）汉穆拉比法典，公元前18世纪：该法典共282条，现存247条，其中50多条属于买卖方面的规定；古巴比伦主要有两种商人，即塔木卡和沙马鲁。 （2）赫梯法典，公元前15世纪：从176条到186条都是对买卖价格的规定；该法典在古代和西欧诸法之间架起了桥梁。 （3）摩奴法典，公元前3世纪公元3世纪：对不正当竞争已有限制。 （4）古希腊贸易制度：特别是罗得法（Lex Rhodia），为以后的共同海损、海上保险和海商信用制度奠定了基础。 （5）古罗马贸易制度，确立的商事原则： 第一，企业组织上出现无限责任和有限责任两种形式；第二，对不正当竞争进行限制；第三，以特殊责任保障商事活动的安全；第四，金融信贷的风险契约制度；第五，商品买卖制度。 2、古代教会法： 总的来说，商业的崇尚营业取利和教会的崇尚修身寡欲是冲突的。但是，教会为商事活动提供了道德观念，如诚实信用、公平交易、恪守协议等，后来被法律吸收。 3、特点： （1）形式上以逐渐形成的商事惯例为主； （2）内容上主要调整集市管理； （3）带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、神权、教权限制； （4）很强的国际性。 （二）商法的起源中世纪商人法： 1、源头的确定（即什么是中世纪商人法）： 中世纪商法指的是11至16世纪在欧洲，特别是地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。 2、中世纪商法部门化的标志（参见伯尔曼法律与革命） ：（1）客观性：各种权利和义务变的更加客观、准确，而较少任意、模糊； （2）普遍性：各种权利和义务在地方适用中更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视； （3）权利的互惠性：程序上不强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为而交易，实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不相称的代价，以及不能不正当的损害第三方的利益或一般的社会利益； （4）参与裁判制：商法一般由商人法官实施，并被看作商人阶层的相对自主权； （5）整体性：与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系商法的组成部分； （6）发展性：整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种自主的发展。 3、中世纪商人法的基本特点： （1）价值取向上坚持商人主义； （2）法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商事法院裁判、商事习惯为主； （3）内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业帐簿等； （4）具有很强的地域性和非成文性； （5）教会法仍起着一定的作用。 （三）商人法独立化的原因： 1、商人的践行，“为权利而斗争”、“赎买”观； 2、商业革命：欧洲资本流通范围和海外贸易急剧扩大，进出口商品结构、数量和贸易流转速度迅速增加，商业性质和经营方式发生革命性的变革（地理大发现、商业战争、价格战争）； 3、宗教改革：马丁路德和加尔文，新教伦理的确立； 4、统一民族国家的形成：法国1673年商事敕令、1681年海事敕令，成为“近代商法的典范”。 二、近现代商事立法 （一）大陆法系国家商事立法代表： 1、法国商法： （1）立法背景：法国中世纪法律制度不统一，从1516世纪出现独立的商法，由1563年专门的商事法院固定下来。路易十四时期，颁布商事敕令和海事敕令。1789年大革命以后，为了巩固资产阶级革命成果，开展大规模立法活动。可以说，1807年商法典和1804年民法典一样，都是大革命的产物（法国商法典的革命性，“第三等级的胜利”）。 （2）基本内容： 立法基点的客观主义：其一，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图依此确定商主体的范围、商法的适用范围和商法规则体系（大数法则）；其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行为的依存性（在商自然人身份确定上存在含混董安生中国商法总论第76页）。 编排体例：四编29卷648条。第一编一切商之事（总则），包括商人、商人会计、公司、商业登记、商品交易所、证券经纪人和居间商、质权和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、时效；第二编海商；第三编破产；第四编商事法院。 （3）发展与现状：第一，原法典大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事单行法；第二，在立法基点上，从单纯的客观主义转向折中主义（目前客观主义的代表是西班牙商法典）；第三，加强对商行为的特别调控和专门规范。 2、德国商法： （1）立法背景：843年，查理大帝的三个孙子签定凡尔赛条约，分全国为三个部分，奠定德、法、意三国雏形。法国民商法典的颁布，刺激了德国，因为尚未统一，各邦纷纷制定商法：1839年怀特门格商法草案、1842年拿骚商法草案、1849年法兰克福商法草案、1855年奥地利商法草案和1861年德国普通商法典（普鲁士，也称旧商法）。1897年颁布，1900年生效（民族统一）。 （2）基本内容： 立法基点的主观主义，又称“新商人主义”：其一，这一立法体系强调商事主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般；其二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准；其三，这一立法体例强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的“总分”结构。 编排体例：四编31章905条。第一编总则，包括商人、商业登记、商号、商业帐簿、经理权和代理权、商业辅助人、代理商、商业居间人；第二编商事公司和隐名合伙；第三编商行为；第四编海商。 （3）几次大的修改： 1937年将股份公司法和股份两合公司法从商法典分离单独立法。 1953年对代理商条款进行修改：将代理商和商业辅助人以及其他商事雇佣人员加以明确区分；将“商事代理人”概念改为“代理商”；对代理商的权利义务重新加以规定。 1976年对农业、林业经营者确立起商人地位。 1986年根据欧共体的指令，将商事帐簿另立为第三编，并从10条扩展为102条，成为目前的五编制。 1998年修改主要三方面：一简化了商人分类；二改革商号制度：放松了法律限制，所有商事公司必须在商号中表明法律形式，所有商人都必须在商业信函上注明商号；三增强人合商事公司的生命力。 3、日本商法： （1）立法背景：1868年明治维新以后，日本开始“脱亚入欧”，进行大规模法典编纂。1881年聘请德国海尔曼罗思起草商法典，1890年通过，决定于次年1月1日实施。因为脱离国情，加之受“民法论争”影响，两次延期，史称“旧法典”。为了摆脱争论，成立法典调查委员会，由梅谦次郎、风野敬次郎、田部芳等起草1899年通过，同年施行，史称“新商法”。 （2）基本内容： 立法基点的折中主义（实质是主观主义的翻版，所谓体制上仿效法国，实质内容上采用德国）：既重视主观，又重视客观，如日本商法典第四条第一款：“商人是以自己的名义，以从事商行为为职业的人”，在第501条第一、第二款和第502条列举了商行为。 编排体例：五编34章689条。第一编总则，包括法例、商人、商业登记、商号、商业帐簿、商业使用人、代理商；第二编公司；第三编商行为；第四编票据；第五编海商。 （3）修改和现状： 比较大的修改主要是：19301931年，日本加入日内瓦票据统一公约，取消票据编，分别制定票据法和支票法；公司部分经多次修改，特别是二战后，大量吸收美国公司制度，成为判例研究盛行的国家。因此目前日本商法典有4编31章851条。 （二）英美法系商法： 1、英国商事法律制度的特点： （1）法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯法的综合运用； （2）理论上坚持贸易自由、契约自由原则； （3）内容上以买卖法为中心（1893年货物买卖法，1979年修改）； （4）法律体制上的多样性，主要是因为历史原因，英格兰和苏格兰的差异； （5）有独立的商事司法体系（1895年在伦敦高等法院设立“商事诉讼目录”，1970年正式设立“商事法庭”） （6）商事仲裁制度比较发达，1956年颁布仲裁法。 2、美国统一商法典： （1）制定过程和性质：主要由“统一州立法全国委员会”和“美国法学会”共同起草，主要起草人是哥伦比亚大学教授卡尔N.卢埃林。从1942年开始，写出12稿，在1952年公布第一个正式文本，后经多次修改。目前除路易斯安那不认可第二、第九章外，其余各州均已承认为本州法律。 （2）体例：十编37章418条。第一编总则，包括立法宗旨、解释、适用和一般定义；第二编买卖；第三编商业票据；第四编银行存款和收款；第五编信用证；第六编大宗转让；第七编仓单、提单和其他所有权凭证；第八编投资证券；第九编担保交易、帐单和动产契约买卖；第十编生效日期和废除效力。 （3）宗旨： 使调整商事交易的法律更加简洁、明确并适应现代化要求； 使商业做法能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断获得发展； 使各州商事法律归于统一，但根本在于鼓励交易和促进交易的发展。 （4）特点： 以商业交易为中心进行立法设计； 灵活适用； 较好的体现了当代商业的新要求； 有自身的哲学思想和理论基础（实证与功利）； 三、商法在中国及商法的发展趋势 （一）中国古代商事制度的特点： 1、大多属于商事公法，即政府对市场、商品和商人的管理制度； 2、商人的法律地位一直是低下的； 3、中国古代社会是小农经济社会，商人无法成为独立的社会阶级（阶层）； 4、中国古代商人缺少商业信用制度的支持； 5、中国商业的不发达与整个科技经济文化的发展息息相关。 （二）中国近代商事制度 1、发展历程： （1）始自清朝末期，最早是魏源在海国图志中对西方公司制度的介绍； （2）维新派的“商律观”在于“齐”（维持市场的有效秩序）和“保”（保护资本主义的自由发展）； （3）商法研究会的成立：1907年11月19-21日在上海愚园召开第一次研讨大会专门讨论商法草案的制定；1909年12月19日在上海召开第二次大会，专门讨论起草的商法草案； （4）民国初期，实行民商分立；1929年，在胡汉民、林森提议下，改民商合一。 2、主要特点： （1）商事法律的缺位； （2）商事法学研究从国外特别是大陆法系引进； （3）开启了商事法学比较研究的先河。 （三）中国现代商事制度： 1992年以后，商法进入全面复兴的初步阶段。立法体系上表现为以公司法（1994年7月1日施行）、票据法（1995年5月10日颁布）、证券法（1998年12月29日通过）等为代表的商事单行法系列；理论上则是商法研究日渐得到重视，特别是2001年，中国法学会商法学研究会成立。（四）中国商法的发展趋势： 1、由商人本位商行为本位折中本位（新商人）发展； 2、由国际法国内法国际法（称为新的商人法、跨国法或第三种法律秩序）发展； 3、由国家制定法向新的商人习惯法发展； 4、由地域特色向统一化发展； 5、由营利为目的向效益为目的发展。四、商法立法体例模式商法的立法体例模式主要取决于如何认识和处理商法与民法的关系。在现代市场经济国家中，有采取民商分立体制的国家，也有采取民商合一体制的国家。在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法之外的一个部门法；在民商合一体制中，商法为民法的特别法。（一）民商分立制及其成因所谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。在法典化国家中，目前采用民商分离体制的国家有法国、德国、日本、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙以及斯堪的纳维亚各国和拉丁美洲的一些国家共计40多个。在民商分立体制下，在法学理论和立法体例上将民法与商法区别对待。在理论上它强调民事和商事的差异性，认为民法调整的内容极其广泛，它涵盖了市民社会私人生活的各个方面，包括财产关系、人身关系、继承关系和婚姻家庭关系；而商法调整的内容则主要是以营利为目的的动态财产关系。就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向。就法律的规范形态而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求。在立法体例上，将商事和民事分别立法，除制定民法典外还制定有专门的商法典。民法主要调整单纯的民事关系，商法则调整商人以及商人在商业上所从事的行为。其所称之“商事”，系指商人在商业上所为之法律行为。该行为称之为商事行为。商事行为与民事行为相对立，受商法典及其特别法和习惯法的调整。为与民事法律行为相区分，商事行为通常被称为“商行为”。 1807年法国商法典的颁布，标志着民商分立制度的形成。实行民商分立的主要立法依据是：(1)商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。(2)商事立法重在进步，民事立法则重在稳定，实行民商分立便于