法理学微课程.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。法理学微课程001、法的概念的争议法律人所持的法的概念的立场不同，对同一个案件所做的法律决定就不同，因此，法律人在处理案件的过程中必须进行立场选择。换言之，法律人在法律适用中，必须有自己的价值判断。法律人对于法的概念的争议一般围绕三个定义要素：内容的正确性、权威性制定和法的实效。1、内容的正确性强调法和道德之间的关系，认为法律必须符合道德。2、权威性制定强调法和国家之间的关系，认为法律应当是由国家制定出来的。3、法的实效则强调法和社会之间的关系，认为法律必须具有实际的社会效果。4、但是，法的概念争议的核心是内容的正确性，即法律和道德之间的关系。围绕法和道德之间的关系，一般区分出两大法学流派，法实证主义和非实证主义。（1）法实证主义者认为，法的概念中不应当包括内容的正确性在内，即法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系，“法律实际上是怎样”是一回事，“法律应当是怎样的”是另外一回事。因此，法实证主义者只要求权威性制定和法的实效两个定义要素，围绕这两个定义要素的不同组合，主要又可以分为：以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学, 如奥斯丁、哈特，或纯粹法学的凯尔森等。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。注意：“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素，如分析主义法学的首要要素是权威性制定，次要要素则是法的实效。 （2）非实证主义者都强调内容的正确性，认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。据此，又诞生两大法学流派：以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，典型学派为传统的自然法学派。以内容的正确性与权威性制定或社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素，典型学派为超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路，代表人物为德国法哲学家阿列克西。002、法的特征 法有六个特征：规范性、国家意志性、普遍性、权利义务性、国家强制与程序性、可诉性。（一）规范性：法是调整人的行为的一种社会规范。1、法的调整对象不是人本身，而是人们的行为。人的行为分为涉己行为与涉他行为，法调整的应当是人们的涉他行为，对于不直接影响其他人的纯粹涉己行为，如自残等，法律并不干涉。但是，并非人的一切涉他行为都是法律调整的对象，比如恋爱关系，法律并不调整，但是道德却调整，因此，道德的调整范围要远大于法律。2、人的涉他行为，其实就是人与人之间的关系，而人与人之间的关系就是社会关系。所以法的调整对象还可以是人与人之间的关系，是社会关系。正因为法的调整对象是社会关系，所以法律是社会规范，而不是技术规范。技术规范主要调整人与自然之间的关系。3、规范的特性：（1）规范都具有程度不同的强制力，（2）规范的核心含义在于普遍约束力，即能够针对不特定主体反复适用的约束力。（二）国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。1、法形成于公权力机构，所谓公权力机构就是国家的立法机关。因此，法具有国家意志性，这是法区别于其他人为形成的社会规范如宗教、政策等的关键区别。2、法经由国家制定或认可而形成，这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。3、法的形成包括两种方式：国家机关的制定与认可。认可有两种情况：（1）立法者在制定法律时将不成文的社会规范如习惯等系统化、条文化，使其上升为法律。（2）立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。（三）普遍性：法是具有普遍性的社会规范。1、普遍有效性，即在一国主权范围内，法具有普遍效力或约束力。2、普遍平等对待性，即要求法律面前人人平等。3、普遍一致性，法律不可以强人所难，其内容应当与人类的普遍要求相一致。（四）权利义务性：法是以权利义务为内容的社会规范。1、一般所谓三大社会规范中，道德、宗教往往只重义务，而法律则既讲权利，又讲义务。2、权利、义务具有一致性，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。3、我国的法律是权利本位。所谓权利本位，是指权利是目的，义务是手段，义务的存在是为了让人们更好的享有权利。而义务本位则恰恰相反，权利的存在是为了人们更好的履行义务。（五）国家强制性与程序性：法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。1、包括自然规律、技术规范、社会规范等，任何规范均具有强制力，法律的不同之处在于其强制力属于国家强制力。2、法律是一种最具有外在强制性的社会规范。强制力分为外在强制力与内在强制力。法律的国家强制力属于外在强制力。道德的强制力则更多地表现为内在强制力，但是，道德也有外在强制力，比如说社会舆论。3、法律具有程序性，法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。（六）可诉性：法是可诉的规范体系，具有可诉性。1、可诉性的核心含义在于救济，通过法律程序救济权利人被侵害的权利。2、判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。关于法的六个特征，提醒大家注意，第一、法的特征是司法考试的常考点。在学习法的特征时注意结合法与其他社会规范的联系与区别这类知识点，比如说结合法与道德的关系、法与宗教的关系等。因为法的特征实际上是在告诉我们为什么法是法而不是道德、宗教、政策等其他一切规范。第二、只要是法律，必须同时具备上述六个特征，换言之，法的六个特征是缺一不可的。真题考核法的特征时，往往是在题干设置陷阱，让你从日常生活的经验出发，推理出法似乎可以缺少六个特征中的某一个。注意，做题时，只要看见选项中说法不具有六个特征中的任何一个，根本不用多想，一定是一个错误的选项。003、法的本质在马克思主义看来，要认识“法是什么”的一个前提是，区分法的现象与本质。1、首先，法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。正式性说明法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现2、其次，法的本质反映为法的阶级性。（1）法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。（2）法只能体现统治阶级的整体意志，不反映单个人的意志。（3）法不反映被统治阶级的意志，但是可以反映被统治阶级的某种要求或者愿望。3、法的本质最终体现为法的物质制约性。（1）法的内容最终是由一定的社会物质生活条件决定的。（2）法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，尤其是经济关系的反映。法所反映的统治阶级的意志受到社会物质生活条件的制约。（3）法律只能反映社会，不能创造也不能改变社会，但法律对社会的反映是积极的反作用，当法律所反映的社会和社会现实相一致时，法律促进社会的发展；当法律反映的社会和社会现实不相一致时，法律阻碍社会的发展。（4）立法者只能表述法律，不能创制法律。这里的实际意思是说，立法者在立法时必须要受到社会物质生活条件的制约。注意：第一，法的本质属于法理学中的常考点，往往结合法与社会中的有关内容考核，因此大家在学习时务必要结合专题四法与社会中的有关内容，比如法和社会的一般理论、法与经济的关系、法与政治的关系等。第二，做题时无论题干与选项如何变化，牢牢把握住法的本质的三个层次，即表现为正式性，反映为阶级性，最终体现为法的物质制约性。004、国法及其外延1、国法是特定国家现行有效的法，强调法的国家强制力。2、国法外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。注意，以上几种国法的外延，无论其表现形式如何，都必须具有国家强制力。其中，成文法是指由特定国家机关制定颁布，以不同等级的规范性法律文件形式表现出来的法律规范，故又称“制定法”。不成文法是由国家机关以一定形式认可其法律效力，但不表现为成文的规范性法律文件形式的法律规范，一般是指习惯法。005、法的作用1、根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容不同，法的作用分为规范作用与社会作用。从法是一种社会规范来看，法具有规范作用，法的规范作用取决于法的特征，其对象是人的行为；从法的本质和目的来看，法又具有社会作用，法的社会作用是由法的内容、目的决定的。社会作用的对象是社会关系，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。2、规范作用与社会作用作用形式对象内容 规范作用指引作用本人的行为法的指引属于规范性指引，分为有选择的指引（权利的指引）与确定性指引（义务的指引）。评价作用其他人的行为以法律为标准，评价其他人的行为，其后果往往表现为合法或违法。预测作用人们相互之间的行为凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。人们通过预测对方的行为，在对方的行为之基础上安排好自己的行为。预测对方的行为只是手段，目的是安排好自己的行为。强制作用违法者的行为指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律教育作用一般人的行为指通过法的实施使法对一般人的行为产生影响，包括示范作用与示警作用。社会作用三个领域社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域。 两个方向 政治职能：通常说的阶级统治的职能。注意：第一，规范作用是手段，社会作用是目的。法律通过作用与人的行为，达到调整社会关系的目的。第二，教育作用，简单地说，就是发生一个案件之后，使得不特定的多数人受到教育，从而在面对同样的情景时，能够做出合乎法律要求的行为。第三，注意区分评价作用与预测作用，评价作用往往会出现合法或者违法的后果，而预测作用中的预测只是手段，关键是预测之后要安排好自己的生活。如大家之所以作出预算购买宋光明讲理论一书，正是预测到国家将于2014年9月份举行司法考试。如果国家一旦决定2014年不再举行司法考试，大家自然会将2014年购买教材的预算挪作他用了。006、法的价值一、法的价值种类法的价值包括三大基本价值：秩序、自由、正义，以及利益、效率等其他非基本价值。1、秩序。（1）秩序是统治阶级要求的秩序，法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立。（2）秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及社会生活的实质方面。（3）秩序是法的基础价值，自由、正义等其他的法价值都必须以秩序为基础。（4）秩序应当接受自由和正义价值的限制，没有自由的秩序不是一个好的秩序。2、自由。（1）自由是人的本性，是法的最高价值。（2）自由是评价法律进步与否的标准（3）法律是用来保障人们的自由，而不是限制人们的自由的。（4）但是，自由并不是为所欲为，自由是有限度的，为了更好地保护人们的自由，法律必须对人们的一部分行为作出限制，也即法不禁止即自由。3、正义。（1）正义是个关系范畴，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。（2）从实质内容而言，正义体现为平等、公正等具体形态。（3）正义是评价法律进步与否的标准，正义也极大地推动着法律的进化。二、法的价值冲突及其解决1、价值位阶原则。不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。具体而言，基本价值优先于非基本价值；基本价值一般有如下排序：自由、正义、秩序。2、个案平衡原则。处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。3、比例原则。为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。价值冲突三原则属于常考点，但是很多同学把握不住。大家做题时注意，第一，价值位阶原则的关键点在不同位阶的价值。第二，个案平衡原则的关键点在名称上，“个案”这个词已经决定了，必须在特定案件中适用；而“平衡”则说明，其结果必须是公平正义的。因此，只要大家看见“特定的”、“公平正义的”等字样，不用再考虑了，正是典型的个案平衡原则。第三，比例原则的关键点在手段和目的之间的关系，为了达到目的，必须要侵犯其他价值时，应当选择侵害最小的手段，比如说，不能用大炮打蚊子，但是可以用蚊香驱赶蚊子。另外，只要题目中出现“必须的”“不得不”这样的字眼，基本就可以确定是比例原则了。007、价值判断与事实判断事实判断：对法的本来面目的认识，止步于认识阶段。价值判断：对法应当是什么样的的追求，关注法的功能，超越认识阶段。 区别判断取向不同：价值判断以主体为取向，事实判断以客体为取向判断纬度不同：价值判断带有强烈的个人印记，事实判断强调价值中立判断真伪不同：事实判断与客体的真实情况相符合，但价值判断则不一定。注意：大纲中已经删除了“价值判断与事实判断”这个点，但是，一方面，近几年对于价值判断与事实判断的考核力度非常大；另一方面，搞清楚价值判断与事实判断的区别，对于大家法律思维的养成有非常重要的帮助。因此，价值判断与事实判断的区别大家务必要搞清楚。两者最大的区别在于，事实判断的目的在于认识事物，其立场是客观的，不带个人色彩的，因此，大家比较容易取得共识；而价值判断的目的在于寻求更好事物，因此，其立场是主观的，带有个人色彩的，因此，大家不易取得共识。如“同一件事”就是事实判断，而“公说公有理，婆说婆有理”就是价值判断。具体在法律适用中，法律适用是一个典型的价值判断，法律适用的各个环节，包括法律推理、法律论证、法律解释都是价值判断；各个法律人在法律适用中均有其价值立场，律师有律师的立场，公诉人有公诉人的立场，法官有法官的立场。不单法律适用是价值判断，立法、司法、执法都是价值判断，均带有主体的价值立场。008、法的三要素（一）法的三要素考点为法理学中最重要的考点，年年必考，而且几乎每年的考核分值都在4分以上，甚至达到过8分。因此，提醒各位考生，务必拿下法的三要素。因本考点涉及知识较多，篇幅较大，考虑到微课程的内容限制，故将法的三要素分解为若干微课程。法的三要素包括法律规则、法律原则、法律概念。规则和原则统称为法律规范。法律规范的主要内容是法律权利与法律义务，但是法律规范又依靠法律条文表达。法律规则（一）法律规则的定义及其逻辑结构1、法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范2、法律规则的逻辑结构任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。（1）假定条件：法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：法律规则的适用条件：时间、地点、人物方面的条件。行为主体的行为条件：法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。（2）行为模式：法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。法律规则中的行为模式分为三种：可为模式，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。应为模式，指在什么假定条件下，人们“应 当或必须如何行为”的模式。勿为模式， 指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行 为”的模式【注意】可为模式又称为权利模式，其关键字是“可以”。应为模式和勿为模式统称为义务模式，应为模式的关键字是“应当、必须”，而勿为模式的关键字则是“禁止、不得”。 （3）法律后果：法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分。法律后果分为两种：合法后果，又叫肯定式的法律后果；违法后果，又叫否定式法律后果。微练习：我国合同法第七十四条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。关于该条文所表达的规则，下列说法正确的是： 练习题答案：CDA.该条文表达了一条完整的规则B.该规则缺乏假定条件C.该规则的行为模式是可为模式D.该条文没有表达法律后果009、法的三要素（二） 规则与语言法律规则与语言的关系密切，其基本要义如下：1、一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来的，离开了语言，法律就无以表达。2、法律规则是通过特定语句表达的，但是法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句和字词本身，而是语句所表达的意义。3、表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。规范语句可以区分为命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”、“应该”或“禁止”等道义助动词的语句。允许句是指使用了“可以”这类道义助动词的语句。4、表达法律规则的特定语句不仅仅是上述规范语句，还包括陈述句。陈述句不带有上述助动词，例如，我国民法通则第15条：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”即为一陈述句。【特别提示】陈述句可以加上助动词改造为规范句。如民法通则第15条加上助动词后，可以改造为：“公民应当以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，应当以经常居住地视为住所。”010、法的三要素（三）规则与条文 1、法律条文是规范性法律文件的基本构成单位，法律条文分为规范性条文和非规范性条文。（1）规范性条文表达法律规范，包括法律规则与原则。（2）非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术性规定（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文。（3）非规范性条文不能独立存在，它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文的。2、法律规则和法律条文是内容与形式的关系。（1）法律规则法律条文表达的内容，法律条文是表达法律规则的基本形式。（2）条文与规则并非一一对应，一个法律规则可以由一个条文来表达，也可以由两个、三个条文来表达；一个条文可以只表达法律规则的假定条件部分，也可以只表达法律规则的行为模式部分，还可以只表达法律规则的法律后果部分，还可以正好表达一条法律规则的三个要素。（3）不是所有的法律规范都必须由法律条文来表现，比如判例法、习惯法。（4）不是所有的条文都表达法律规则，比如非规范性法律条文。微练习：以下说法错误的是： 微练习答案：DA.法律规则的三要素缺一不可B.英美法系的规则并不都由法律条文表达，还可以由判例表达C. 法律条文可以仅规定法律规则的某个要素或若干要素D.在成文法国家，法律条文要么表达规则，要么表达原则(法的三要素：规则 原则 概念)011、法律规则的分类规则和原则属于历年必考点，而规则的分类这个知识点则属于其中最重要的考点。这里提醒考生注意，在理论法学中，凡分类必属于重要考点。因此，考生首先要牢牢掌握法律规则的分类的基本标准，其次，要能够将法律规则按不同的分类标准准确分类。1、按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。（1）授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。（2）义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。又可以分为两种：命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的“应为模式”的规则。禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的“勿为模式”的规则。2、按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。（1）确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。（2）委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。（3）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。3、按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。（1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。强行性规则包括义务性规则、职权性规则、权利性规则规则中的人身性的规则比如人格权等。（2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。【答题要领】1、授权性规则的关键字为“可以”，命令性规则的关键字为“应当、必须”，禁止性规则的关键字为“禁止、不得”。2、确定性规则内容明确，可以直接适用；准用性规则内容不明确，不可以直接适用，需要寻找其他法律的帮助；委任性规则内容也不明确，需要寻找有关的国家机构的帮助，而国家机构的作用主要是制定具体的实施细则。3、强行性规则不允许行为人加以选择，换句话说，如果行为人不按照强行性规则规定的行为模式行为，那么其行为就是一个违法行为，如行为人符合纳税条件，但是拒绝纳税的行为即为违法行为。任意性规则允许人们选择其行为模式，即使行为人不遵照任意性规则的行为模式行为，也不一定是违法行为，如法律规定符合条件的人可以成为国家主席的候选人，但是，符合条件的人可以选择不参加国家主席的选举。微练习：2005年11月7日，中华人民共和国商务部颁发了酒类流通管理办法，该办法第19条规定：“酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”，第13条规定：“违反本办法第十九条规定的，由商务部会同有关部门予以警告，责令改正；情节严重的，处以两千元以下罚款。”对于这一规定，下列说法正确的是： 微练习答案：CD A. 从“不得向未成年人销售酒类产品”这一行为模式角度而言，材料给定的法律规则属于“命令性法律规则”；“应在经营场所显著位置予以明示”这一行为模式角度而言，材料给定的法律规则属于“禁止性法律规则”；因为禁止性法律规则和命令性法律规则可以合称为“义务性法律规则”，因此第19条规定的法律规则总体上属于“义务性法律规则”B.第13条规定表达了委任性规则C. 第19条规定表达了强行性规则D.第13条规定表达了职权性规则法理学微课程012、法的三要素（五）法律原则法律原则，是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。（一）法律原则的种类1、按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。（1）公理性原则，即由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，它们在国际范围内具有较大的普适性，是严格意义的法律原则。例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等。（2）政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则等。2、按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，把法律原则分为基本原则和具体原则。（1）基本法律原则，是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。（2）具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。3、按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。（1）实体性原则，指涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。（2）程序性原则，指涉及程序法（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。【答题要领】1、公理性原则和政策性原则很多同学分不清楚，注意，公理性原则的典型特征是其内容往往是法律所独有的内容，如权利义务相一致原则，权利义务是法律所独有的内容。而政策性原则，其内容往往是法律之外的内容，如我国的计划生育原则，计划生育并非法律所独有的内容，而是法律之外的内容。2、基本原则和具体原则的区分，要注意相对性，如罪刑法定原则，其适用于整个刑法部门，属于刑法部门的基本原则，但是，从整个法律体系的角度，其无法适用于民法部门，故属于具体原则。微练习我国宪法第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”下列哪些选项是正确的？ 答案：BCDA.该条文表达了公理性法律原则B.该条文既表达了法律原则，也体现了国家政策的要求C.该条文表达了政策性法律原则D.该条文没有直接规定法律后果013、法的三要素（六）规则和原则的区别1、内容上方面的区别。（1）法律规则有明确的三要素：假定条件、行为模式、法律后果，其规定明确具体。而法律原则没有明确的三要素，其要求比较笼统、模糊，不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有明确的法律后果，对行为或裁判只是设定一些概括性的要求或标准，缺乏明确的行为模式。（2）法律规则着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的假定条件与行为模式，目的在于是削弱或防止法律适用上的自由裁量。而法律规则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。因其缺乏明确具体的行为模式，故在适用时允许法官有较大的自由裁量。2、在适用范围上，法律原则要远大于法律规则。法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则由于没有明确的假定条件与行为模式，故对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，其适用范围比法律规则宽广。3.在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”的方式应用于个案，而法律原则则依强度不同而适用。【答题要领】1、法律规则的所谓“全有或全无的方式”适用，即要么适用，要么不适用，不存在第三种选择，也即法律规则的适用，满足假定条件就必须适用，不满足假定条件就不能适用。适用满足假定条件的规则，其判决即为合法；而强行适用不满足假定条件的规则，其判决即为违法。如对于轰动一时的李某某轮奸案，根据其团伙违背被害人意志强行轮流与被害人发生性关系的案件事实，只能适用刑法中强奸罪的法律规则。如果法官适用抢劫罪的法律规则，则其判决就是一个违法判决了。所以法律规则的适用，有一个基本前提，就是案件事实必须要符合法律规则的假定条件方可适用。2、法律原则的所谓“依强度不同而适用”则意味着，法律原则之间并非出于非此即彼的状态，根据不同强度大小的原则作出的相反的判决都有可能是合法的，其强度大小不足以影响判决之合法性，只会影响判决之合理性，即一般人的公正感受。3、基于以上，我们足以判断，法律规则因其明确具体性而具有较大的确定性与可预测性，法律规则因其模糊性，其确定性和可预测性要远逊于法律规则。也正因此，法律规则要优先于法律原则的适用。微练习关于法律原则与法律规则的区别，下列哪些选项是错误的？ 答案：CDA.案件审判中，法律原则依其强度不同而适用B.法律规则比法律原则具有较大的确定性C.法律原则的适用范围要小于法律规则D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式014、权利和义务权利和义务是一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容。重点把握住权利和义务的分类。1、根据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。2、根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人；绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务。3、根据权利义务主体的性质，可以将权利义务分为个人权利义务、集体（法人）权利义务和国家权利义务。4、积极义务与消极义务。义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。在法学上被称作“作为义务”或“积极义务”（如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等）。第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”，例如，不得破坏公共财产，严禁刑讯逼供，等等。5、消极权利与积极权利。所谓消极权利是指非经请求，政府不得不得干预之权利。此种权利，无需政府作为，即可实现，如个人之人身自由。当权利人因其消极权利受到侵犯，并因之请求政府干预时，政府放得作为，帮助权利人恢复其权利。微练习下列哪些权利属于积极权利： 答案：ABA.受教育权(积极权利) B.劳动权(积极权利) C.警察权(国家权利)D.宗教自由(消极权利)015、法的渊源（一）法的渊源属于法理学的常考点，近几年考核较多，而且往往结合立法法等，以案例的形式命题，大家一定要高度重视这个知识点。法的渊源即法的表现形式，指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。1、法的渊源的分类。在法律实践中，法的渊源最主要的分类是正式的法的渊源与非正式的法的渊源。（1）正式的法的渊源主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权 和程序制定的各种规范性文件。（2）非正式的法的渊源主要指正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社 团规章、权威性法学著作、外国法等。【答题要领】正式的法的渊源与非正式的法的渊源均具有法律效力，两者区分的关键在是否具有明确的条文形式。正式的法的渊源有明确的条文形式，故其具有较强的确定性与可预测性。而非正式的法的渊源，因其不具有明确的条文形式，故缺乏可预测性。而正式的法的渊源又因其明确的可预测性优先于非正式的法的渊源适用。2、当代中国法的渊源（1）当代中国的正式的法的渊源。主要是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、 特别行政区的法律法规，还包括国际条约、国际惯例等。（2）当代中国的非正式的法的渊源。当代中国的非正式的法的渊源主要包括国家政策、判例和习惯等。微练习以下说法错误的是： 答案：ABA、在我国，正式的法的渊源就是制定法B、国际条约并非我国法的渊源C、不是所有的习惯都可以成为非正式的法的渊源D、最高院的裁判文书属于我国法的渊源，但不是正式的法的渊源016、法的渊源（二）法的渊源的冲突处理原则1、正式的法的渊源的冲突处理原则（1）不同位阶的法的冲突处理原则有：宪法至上、法律高于法规（法律高于行政法规和地方性法规）、法规高于规章（行政法规高于一切规章，地方性法规高于地方政府规章）、行政法规高于地方性法规。（2）同一位阶的法律之间的冲突处理原则有：全国性法律优先原则、特别法优先原则、后法优先原则、实体法优先原则、国际法优先原则、省级政府规章优先于较大市的政府规章的原则。法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。（3）位阶交叉的法的渊源的冲突处理原则：自治条例和单行条例变通的，依变通。经济特区法规变通的，依变通。地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定； 认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间的冲突由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律律规定不一致，由全国人大常委会裁决。【答题要领】同一位阶的法有冲突时，特别法优先于一般法，后发优先于前法，国际法优先于国内法，实体法优先于程序法。2、正式的法的渊源优先于非正式的法的渊源适用。非正式的法的渊源满足以下三个条件之一即可适用：第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；第二，适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第三，一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。【答题要领】非正式的法的渊源的适用条件的通俗化解释：第一，无法可依，即正式的法的渊源有漏洞，不能适用于个案；第二，不公正，即适用正式的法的渊源导致个案不正义；第三，正式的法的渊源有歧义，导致个案判决产生两个以上的结果。微练习以下说法错误的是： 答案：ABCDA、国际法与国内法有冲突时，优先适用国内法B、法律之间对同一事项的新的特别规定与旧的一般规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决C、地方性法规和规章有冲突时，由国务院决定适用地方性法规或者由国务院提请全国人大常委会裁决D、非正式的法的渊源因其更强调公平正义而优先于正式的法的渊源适用017、法的效力法的效力，即法的约束力。一、法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。1、规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，能够针对不特定主体反复适用，属于普遍约束力。2、非规范性法律文件的效力，非规范学法律文件指适用法律的结果，如指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等，其同样具有法的效力，任何人都不可以违反，但不具有针对不特定主体反复适用的普遍约束力。【答题要领】规范的核心含义就是能够针对不特定主体反复适用，因此凡具有普遍约束力的法律文件即属于规范性法律文件。二、法的效力范围狭义的法的效力可以分为四种：对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。在这四个效力范围中，对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围。1、法对人的效力法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。（1）属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。（2）属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人,不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。（3）保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。任何侵害了本国利益的人,不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。（4）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来包括我国在内的多数国家所采用的原则。2、法的空间效力法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空。裉据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。3、法的时间效力法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。（1）法的生效时间。法律的生效时间主要有三种：自法律公布之日起生效；由该法律规定具体生效时间；规定法律公布后符合一定条件时生效。（2）法终止生效的时间。法终止生效，即法被废止，指法的效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。（3）法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。【答题要领】法的效力的分类属于法理学的常考点，近几年考核较多。考生应重点把握法的效力的分类，尤其要搞清楚法的四个效力范围的进一步分类。近几年的真题命题，无论是以法条分析的形式，还是案例分析的形式，落脚点都在四个效力范围的进一步的分类上。微练习以下说法哪些是正确的？ 答案：BA判决书由于是法律适用的结果，所以不具有约束力B法的效力可以分为对人、对事、空间、时间效力，对人和对事的效力优于空间和时间的效力范围C在法的效力的默示失效中，特别法优先于一般法D中国人王某取得美国国籍，在澳大利亚伪造人民币，我国可适用属人主义原则追究其刑事责任018、法律部门与法律体系一、法律部门法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。法律部门划分的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象，次要标准是法律的调整方法。二、法律体系（一）法律体系的概念及其特点法律体系也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。1、法律体系由一国国内法构成，不包括完整意义的国际法即国际公法。2、法律体系由一国现行法构成，即现在正在有效的法律，不包括历史上废止的的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律。3、法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。【答题要领】1、国内法的含义仅指不包括国际公法在内，我国已经加入的国际条约在我国的法律体系之内。法律体系之所以不包括国际公法在内，是因为国际公法调整的是国家的行为，二国际私法和国际经济法调整的还是人的行为。2、只要主权国家，其法律体系就是统一的，因此，我国的法律体系是统一的。（二）当代中国法律体系1、以法律所调整的不同社会关系与法律的调整方法为标准，我国的法律体系可以划分为七大法律部门：宪法、行政法、民商法、经济法、社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。2、以制定主体和效力的不同，我国的法律体系可以划分为三个层级，包括：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例。3、有中国特色社会主义法律体系已经形成，包括七部门、三层级。 【答题要领】1、宪法典与宪法部门不同，宪法部门包括宪法典，宪法典仅指根本法意义上的宪法，宪法部门既包括宪法典，又包括宪法性文件在内。2、法律部门是对法律体系的横向划分，而法律层级则是对法律体系的纵向划分。故每一个法律部门均包括三个层级的法律。微练习下列关于法律体系的表述哪些说法准确地把握这一概念的基本特征？答案：ABCDA研究我国的法律体系必须以我国的现行法为依据B我国已经形成了以宪法为统帅，包含七个法律部门，三个不同层级的，有中国特色的社会主义法律体系C同一个法律部门中可能既有法律，也有行政法规和地方性法规D同一个规范性法律文件中可能会包含不同法律部门的规范019、法律关系（一）法律关系属于司法考试年年必考的知识点，而且法律关系掌握的好坏将关系到大家法律思维的养成，因为我们分析法律事件的前提和基本工具就是法律关系。所以大家一定要高度重视法律关系，不但要掌握基本概念，更要做到活学活用。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。1、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。但是法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。如刑事法律关系并不等于刑法所保护的社会关系。2、一个法律关系中必定会体现国家意志，但可能体现也可能不体现个人意志。如买卖合同中，就存在合同主体的个人意志，而公法中的行政法律关系却不存在法律关系主体的个人意志。3、法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。【答题要领】社会关系分为很多种，有合法的，有违法的，还有法律不适宜调整的社会关系如恋爱关系。法律关系属于合法的社会关系，但是，合法的社会关系不一定是法律关系。法律规范中的权利义务可以针对不特定主体反复适用，但是法律关系中的权利义务却只能针对特定主体适用，这是因为法律关系是主体根据法律规范而建立的，当相关主体因为特定法律事实的出现而依据法律规范建立法律关系时，则将针对不特定主体反复适用的权利义务转化为只针对特定主体的权利义务，因此，法律关系实际上是法律规范在现实生活中的实现状态。 微练习下列有关法律关系的表述，错误的选项是： 练习答案：ABCDA王某与东莞某酒店性工作者达成性交易，属于法律关系B 王某与卖冰棍大妈之间的买卖关系属于法律关系，但是其中并无国家意志C 王某与卖冰棍大妈之间的法律关系可以针对不特定主体反复适用D法律关系是法律所保护的社会关系本身020、法律关系（二）法律关系的分类：（1）按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能，不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务。如买卖合同。保护性法律关系由于违法行为而产生，旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，执行着法的保护职能，所实现的是法律规范的否定性法律后果。它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。【答题要领】不是所有的法律关系都可以简单的分为调整型法律关系和保护性法律关系两种。如张三因为侵害了李四的合法权益而形成的张三对李四的赔偿法律关系，既不是调整性法律关系，也不是保护性法律关系。这就要求我们大