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浅析未注册驰名商标法律保护摘要我国是实行注册商标制度的国家，可是随着社会进步发展，越来越多关于驰名商标的案件映入公众的眼帘，尤其是一些未注册驰名商标案件，这些案件无不是影响范围广，涉及的诉讼标的也较为巨大，但是由于早期立法经验比较少，对于未注册商标的法律保护出现这样或那样的空白点，导致有些案件陷入矛盾与尴尬之中。要明确对未注册驰名商标法律保护的意义，首先在立法上必须对驰名商标作出认定，从而才可谈对未注册驰名商标的法律保护，在司法实践上防止对未注册驰名商标法律保护的滥用，最终达到维护市场秩序的客观要求。关键词：商标 未注册商标 驰名商标 法律保护 一、未注册驰名商标保护制度的概述拥有较高知名度的商标可以定义为驰名商标。自国际社会提出驰名商标这一概念后，并没有给驰名商标下一个完整的定义，只是给出了定义驰名商标参考因素的建议，没有驰名商标准确定义，如何对其进行法律保护，又如何对未注册驰名商标进行法律保护呢？对于一个国家而言，驰名商标认定机关对驰名商标就必须有一个准确并且完整的定义，否则经济生活就会受到极大影响。1982年、1983年我国分别通过商标法和商标法实施细则并没有提及驰名商标这一概念，更别提对未注册驰名商标的保护。1985年我我加入保护工业产权巴黎公约（以下简称巴黎公约），巴黎公约首先提出未注册驰名商标保护制度，当中规定具备了驰名商标条件而未注册的商标，认定其为未注册驰名商标并给予法律保护是公约对驰名商标保护的最低要求，为了履行该公约的义务，我国就必须对驰名商标作出界定。直到2003年施行的驰名商标认定和保护规定中才对驰名商标有一个较为完整的定义，该法第2条第1款中将驰名商标定义为，“本规定的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”由于巴黎公约没有给驰名商标下一个完整的定义，仅仅指出是驰名商标就应该给予法律保护。驰名就是指相关公众知晓，与其声誉好坏高低没有直接关系，只要是相关公众广为知晓就可以了，所以2003年的保护规定中对驰名商标的定义与巴黎公约比较是较为狭隘的。而且，条文中的“较高声誉”是仅指好的声誉还是也包括坏的声誉？这尚无定论。公约给出驰名商标参考因素当中并没有涉及声誉这一方面，所以2003年保护规定对驰名商标的定义仍有缺陷。后来在2009年的最高人民法院关于审理涉及对驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释第一条规定“本解释所称的驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标”，这个定义与巴黎公约和TRIPs协议所提及的驰名商标较为贴近。至今，在实践中，我国对驰名商标的定义已经逐步摒弃“较高声誉”这一因素了。例如近期在武汉发生的“夺命快递”事件的圆通快递公司，此事件对圆通公司造成了及其严重的影响，声誉受损，但是却不会降低圆通这一商标的知名度，也不会因为这个事件而不被认为不是驰名商标，同样的，当年三鹿毒奶粉事件是三鹿这一企业破产，但三鹿依旧是驰名商标，不因声誉受损而不是驰名商标。所以，驰名商标的定义应该为，在一定范围内拥有较高知名度的商标。现浅谈未注册驰名商标的特征。1、首先该商标必须是未注册的商标。商标经过注册登记成为注册商标可以直接援引国家已制定的对注册商标保护的法律，未注册的商标则不能援引关于注册商标法律保护的法律条文。2、驰名。这类商标应该在相关公众中有较高知名度。即是相关公众在看到与驰名商标相近似的商标时，就很容易联系到驰名商标，一些未注册的商标在市场上经过长期使用之后，也可能会在相关公众中产生较高的知名度。由于我国采取商标注册取得商标专用权的制度，对未注册的商标的保护就成为我国商标保护的薄弱一环，而这对驰名商标来说，如果没有注册，即便是驰名商标也是不享有商标专用权的。但是如果仅仅因为驰名商标未注册而无视了该驰名商标的商标专用权，无论是从理论上还是实践上都是没有合理依据的，也有悖于民法当中的公平诚实原则。1967年的巴黎公约中对驰名商标规定的保护有“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应用职权，或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的所有人，并且用于相同或相类似商品的商标构成复制、仿制、翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。”这些规定在商标的主要部分构成上对驰名商标进行复制或仿制，易于产生混淆时也应适用。而TRIPs协议第十六条中，“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。上述权利不应损害任何现有的优先权，也不应影响各成员以使用为基础授予权利的权利”，上述规定不应损害任何现有的在先权利，也不应当影响各成员国根据使用授予权利的可能性。对于巴黎公约或是TRIPs协议，国际社会上都提出了对驰名商标的保护。简而言之，可以概括为禁止使用驰名商标达到混淆的目的，在此之外，TRIPs协议还增加了一个前提条件，即不损害任何现有的权利。驰名商标可以分为已注册驰名商标和未注册驰名商标，现在浅谈这两者法律保护的区别。巴黎公约第六条之二第i款规定，对驰名商标保护的标准是混淆，并不考虑该驰名商标是否已经注册。对此各国的规定各不相同。在英国，商标法主要保护注册商标，未注册的商标可以由反向假冒的法律进行保护；德国对已注册和未注册的商标均予以保护，保护时对这两种商标不做区分，一律以驰名商标保护；而在美国，则是对已注册商标和未注册商标保护时的法条依据不同，但这两种商标都是受到商标法的保护；而如今在我国对已注册驰名商标禁止“跨类混淆”和防止淡化，对未注册驰名商标则是禁止同类混淆。我国未注册驰名商标法律保护的发展与立法意义自改革开放以来，中国的经济飞速发展，科学技术迅猛进步，商家不仅关注对纯经济利益收入，同时也对企业文化越来越重视。而商标则是可以直接体现商家文化的标志之一。一个驰名商标不仅体现了该产品或者服务知名度高之外，还体现商家的影响力范围之广，知识产权的保护对经济发展意义重大，商标问题逐渐受到企业很多的关注、重视以及保护。而对于驰名商标的保护也需要更加完善的法律保护作为基础，从1982年我国出台第一部商标法直至今天出台的大大小小的法律法规和实施条例、行政规章等对商标的保护也愈加完善。巴黎公约是1883年在巴黎签订的，先后经过六次修订，现在国际社会上使用的是1979年修正后的巴黎公约。由于我国出台商标法在先，加入巴黎公约在后，所以我国在1979年的商标法并没有提及驰名商标，也没有提及对未注册驰名商标的保护，为了履行公约的义务，就必须对驰名商标作出法律的认定。1996年国家工商行政管理局颁布驰名商标认定和管理暂行规定，后2003年驰名商标认定和保护规定施行时1996年的暂行规定被废止，2009年国家工商行政管理总局颁布并施行的国家行政管理总局驰名商标认定工作细则进一步规范了驰名商标的认定工作，使得驰名商标的认定工作更加制度化、规范化、程序化和法治化，在近十年来各省市针对未注册驰名商标的保护颁布了各种地方法规和政府规章。对驰名商标的保护是源于对未注册商标的保护，倘若驰名商标已经过注册，那么则可以直接以注册商标法律保护即可。巴黎公约对驰名商标的保护是不问其是否经过注册，而是只要是被认定为驰名商标就应该给予法律保护，所以近二十年来，我国对驰名商标的认定愈加重视和对其的保护液更加完善。根据商标法第14条，我国对驰名商标的认定主要考虑以下几个因素：1、相关公众对商标的知晓程度；2、该商标使用的持续时间；3、该商标的任何宣传工作持续的时间、程度和地理范围；4、该商标作为驰名商标受保护的记录；5、该商标驰名的其他因素。我国商标法修改以前没有关于驰名商标保护的明确规定，后来的驰名商标认定和管理暂行规定明确规定了驰名商标必须是注册商标，这就使得未注册驰名商标的保护失去了法律基础。由于驰名商标享有较高的知名度，故一般涉及驰名商标的民事纠纷案件对社会影响范围比较广，同时涉及的诉讼标的金额也比较大。未注册商标，作为经营者在实际活动经营中所使用的具有识别性的标志，同时也是一种工业产权，是企业经营者的一种无形的财产权，这种财产权便是我们所说的商誉。这种商誉是商标所标识的产品或者服务，甚至是企业的形象，这种无形财产权可以给经营者带来巨大的财富和产生一定的社会效益，这种商标经过经营者巨额投资和精心管理，凝结了经营者的心血和汗水，如果仅仅因为商标未注册这一原因，而是的长期发展的驰名商标得不到法律保护，难免会显示公平，同时引发一些列法律、社会问题。因此，为了保护未注册商标持有人和消费者的利益，必须尽快建立和完善未注册驰名商标的法律保护机制，才可以创造更好、更稳定的经济市场。2006年内蒙古高级人民法院通过司法程序认定“酸酸乳”为未注册驰名商标，成为我国第一件司法认定的未注册驰名商标案件，侵权者为了获取非法利润，恶意使用他人已经使用的驰名但未注册的商标，损害未注册商标持有人和消费者的利益。现实中具体侵权行为有：违背诚实信用原则的仿冒、跨类侵权、就不相同或不相类似商品或服务申请注册的商标，复制、临摹他人未在中国注册的驰名商标，误导或者欺骗消费者。如何防止这些情况发生，各国采用的方法不尽相同。英美法系国家，在商标专用权取得上，主要采用使用原则与注册原则的混合原则（双轨制），未注册商标持有人可以通过主张使用在先的原则，请求保护未注册的商标。例如，英国的商标注册实行A、B两部制，对A部制注册的商标，如果有人在7年内能够向商标注册局提供相关证明材料证明自己是该商标的最早使用人，并且经商标注册局最终裁定，那么该商标的所有权就属于最早使用在先的人。在菲律宾则采用严格的使用主义，商标要想得到注册，不仅要有使用的意思而且还要有两年以上的使用事实。泰国在立法上虽然采取了商标注册主义，但仍有使用在先的优先权原则，即使商标注册已经经过数年，只要使用在先的人提出相关证据，依旧可以随时申请撤销该商标的注册。大陆法系大多数国家则采用单独注册主义（单轨制），注册是获得商标专用权的必要条件，故若没有相反规定，那么未注册的商标就很难得到法律的保护，但也有例外。还有一些大陆法系国家是通过反不正当竞争法对未注册商标进行保护的。日本反不正当竞争法规定，使用与别人周知商标（一般指未注册但知名的商标）或出售带有该标志的商标，从而引起混淆，那么商业利益受损害的人可以请求停止该行为；我国台湾地区的公平交易法制定专章规定“不公平竞争”来保护未注册的商标保护，以此弥补商标法的不足之处。我国关于未注册驰名商标的立法现状。说到我国未注册商标的法律保护，现阶段的立法主要有商标法、反不正当竞争法、民法通则、驰名商标认定和保护规定和一些相关的司法解释以及地方性法规、规章。商标法第3条第1款规定：就相同或类似的商品或者服务申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第31条：申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人使用并由一定影响力的商标。以上简略地表明了我国商标法对未注册驰名商标的法律保护，足以发现我国对未注册商标保护与采用双轨制立法的国家不同，同时还可以援用反不正当竞争法对商标进行保护，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与该知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品。我认为这里所讲的知名商品包括拥有驰名商标的商品，因为驰名商品享有较高的知名度，那么也一定是知名的商品了。 我国对未注册驰名商标保护的现状及立法建议。虽然我国关于商标保护的立法较多，但是实践中却很难找到法条与案件完全匹配，那是因为社会的进步和发展，而法律又有滞后性，所以很多时候法院在审理案件的时候常常是依据各种司法解释。对我国对于未注册驰名商标的立法以及时间的不完善之处，我有以下一些建议：1、 立法中（1） 重视诚实信用原则。诚实信用原则是民法的基本原则，在任何民事法律关系中都应该遵照此基本原则，所以，对于抢注未注册驰名商标的恶意第三人不应给予保护，应予惩罚，同时应尽快将诚实信用原则写入我国的商标法。（2） 提高申请注册商标的效率。现在大部分申请注册商标的时间大约都在一至两年的时间，如此漫长的申请过程，不仅损害了申请商标注册人的经济利益，而且无疑也是给一些恶意的竞争对手一个损害申请商标注册人利益的机会，扰乱未注册商标的正常使用。所以在程序上，应该提高行政部门的效率，确保申请注册商标人的利益得到较为完整的保护；应该加大对未注册驰名商标保护期限，商标经过时间的沉淀更具有商业经济价值，因此对于侵害历史悠久驰名商标的行为应予以严惩！2、 实践上（1） 建立未注册驰名商标的电子数据库。我国有大量的未注册商标的存在和不规范使用使行政部门对其管理和保护更加困难，建议在各个省会市建立未注册商标的电子数据库，将登记备案的未注册商标输入数据库内，下级相关行政部门及利害关系人就可以通过这个系统来查阅相关信息。（2） 制定未注册商标的管理办法。这就要求各地区的相关行政部门制定严格的管理办法，包括未注册商标的查询制度、使用期限制度等等，同时管理办法应得到宣传，例如在政府公告栏张贴，在政府官网告示，必要时还可印发管理办法到各个企业。（3） 开办相关的网络监督举报网站。公众可以通过网络平台举报一些恶意侵犯未注册驰名商标的企业或者个人，若侵犯消费者权益，也可建立工商部门和消费者协会的联动机制