从一起案例看房地产调控政策是不可抗力还是情势变更.doc

从一起案例看房地产调控政策是不可抗力还是情势变更案情2010年4月18日,原告李某来到被告深圳某地产有限公司某小区售楼部。被告员工潘某向原告热情推荐了该小区9栋A单位的5E、6F两套房屋。原告李某咨询潘某:原告夫妻名下已有三套房是否还能做按揭,如果可以的话,首付比例和利率具体为多少。潘某承诺可以帮原告办到按揭,首付30%,利率为基准利率的70%,最坏的结果也是首付50%,利率为基准利率的70%。被告的一名经理承诺送一个私家车位给原告从而很快的诱惑原告签约,原告在此情况下与被告签署了深圳市房地产认购书,认购了该小区9栋A单元5E,并缴纳了2万元的定金。原告回家后打开电视看新闻方知,国务院于2010年4月17日发布了国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知,深圳市已暂停对第三套房的贷款。原告知道后立即与被告协商退款,但被告予以拒绝。随后,原告起诉被告,请求判令:1、撤销原、被告之间签署的深圳市房地产认购书(即某小区9栋A单元5E;2、被告退回原告的认购定金人民币2万元及利息(按每日万分之2计付,从2010年4月18日计至清偿之日,暂计至起诉之日为人民币453元;3、本案诉讼费由被告承担。被告答辩称:双方签订的协议合法有效,国务院出台的政策已于4月17日发布,而双方签订认购协议的时间为2010年4月18日,在新政出台之后。原告李某理应对房贷新政有基本的认识与了解,其与被告签订认购协议,不应对第三套房贷新政存在重大误解情形,也没有任何证据表明被告存在欺诈或乘人之危行为。另,原告未在认购书约定时间内与被告签订正式买卖合同,被告有权没收认购定金。因双方签订的仅是认购协议,并非正式房屋买卖合同,故而不适用最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第23条,原告无权要求退还认购定金及利息。裁判法院认为,原被告签订的深圳市房地产认购书是合法有效的,双方应正确全面的履行。认购书中约定的付款方式为银行借款,但由于国家政策发生变化,原告已不符合申请贷款的条件,原被告签订的认购书已实际无法履行,故对该认购书法院予以解除。由于认购书无法履行是由于政策变化导致的,该变化应属于不可归责于双方的事由,依据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的相关规定,认购书解除后被告应将原告支付的定金人民币2万元返还原告。被告某受原告定金的意见没有法律依据,法院不予采纳。被告无正当理由占用原告的款项不返还,应承担该款项的利息,利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利息标准计算,自2010年4月19日计至被告清偿之日,诉讼费由被告承担。评析就本案而言,其关键在于如何认定国务院新政出台对双方合同履行的影响,而法院判决理由中,仅仅提及该新政出台导致双方合同无法履行属于不可归责于双方的事由,然而对于这种不可归责于双方的事由,是属于不可抗力还是属于情势变更,法院也未予以定性。那么对于房产调控政策的出台应该归属于不可抗力还是情势变更呢?本人认为其不属于不可抗力,而属于情势变更。理由是:所谓不可抗力,就目前法律而言首见民法通则第一百五十三条,其规定不可抗力是指:“不能预见,不能避免并不能克服的客观情况”,其次见合同法第一百一十七条:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”因此,从法律规定上看,不可抗力必须同时符合四个要件,即不能预见、不能避免、不能克服、客观情况。就本案而言,首先,国家政策是否出台、何时出台、如何出台、出台的细节内容、调控的措施有几种都是作为一般自然人无法预见的;其次对于国家政策的出台导致影响合同履行的,因无法预见也就无法避免该影响的出现;第三,国家政策的出台影响了合同的履行,但是是否不能客服呢?在本案中,国家政策面仅禁止发放第三套房贷,虽然会导致原告无法从银行获得贷款,但是作为原告本身可以自筹资金、包括向他人借款、或者动用自身的储备资金等,因此新政的出台对合同履行的影响是可以客服的,仅会造成个人经济上的较大压力或者资金缺口而已。因此,新政的出台,本人认为并非属于不可抗力,因为就上述分析可知其不满足不可抗力的条件。本人认为其属于情势变更理由如下:所谓情势变更是指:情势变更是指合同成立生效后至合同履行终止前,合同赖以存在的客观基础或环境发生了不可归责于合同当事人的重大变化,致使合同履行异常艰难或合同目的无法实现。如果继续履行合同,将使合同一方当事人明显处于不利地位并导致其经济利益的重大损失,或是继续履行合同对一方当事人已无任何意义,为避免显失公平的后果发生,不利一方当事人可以请求变更或者解除合同,免除合同义务而不因此承担违约责任的一种原则或制度。有关情势变更的立法确定,首见最高人民法院合同法解释二第二十六条规定,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。然而,对于该原则的适用,最高人民法院要求是谨慎对待,最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二服务党和国家的工作大局的通知中规定,“对于合同法解释二第二十六条,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。另,在最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见规定中指出如下几点,也可以清晰知道其慎重态度:一、慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系1.当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷,对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求,人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。2.人民法院在适用情势变更原则时,应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程,而是一个逐步演变的过程。在演变过程中,市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件,严格审查当事人提出的“无法预见”的主张,对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同,更要慎重适用情势变更原则。为防止情势变更原则被滥用而影响