师安宁法律实务问题解析（四）合同法制度实务问题.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。投资纠纷法律实务问题（四）合同法制度实务问题3合同法制度实务问题解析（之一）合同法解释的溯及力3合同法制度实务问题解析（之二）合同法解释的冲突解决机制4合同法制度实务问题解析（之三）合同法律关系成立的“三要素”5合同法制度实务问题解析（之四）合同法律关系成立的证明规则6合同法制度实务问题解析（之五）合同成立的特别法制度7合同法制度实务问题解析（之六）合同法实务中的无权处分8合同法制度实务问题解析（之七）无权处分与合同效力9合同法制度实务问题解析（之八）增值税专用发票的证据价值（上）10合同法制度实务问题解析（之九）增值税专用发票的证据价值（下）11合同法制度实务问题解析（之十）对所有权保留的保护与限制（上）12合同法制度实务问题解析（之十一）对所有权保留的保护与限制（下）13合同法制度实务问题解析（之十二）合同解除与违约责任（上）14合同法制度实务问题解析（之十三）合同解除与违约责任(下)15合同法制度实务问题解析（之十四）股权流转中的法律适用16合同法制度实务问题解析（之十五）股权质押中的法律规则17合同法制度实务问题解析（之十六）船舶抵押与独立担保的效力18合同法制度实务问题解析（之十七）船舶抵押与准强制性保险19合同法制度实务问题解析（之十八）在先承租关系的约定解除20合同法制度实务问题解析（之十九）欺诈性合同文件的法律责任21合同法制度实务问题解析（之二十）“党政机关禁止经商”的适用范围22合同法制度实务问题解析（之二十一） 股权投资与经营性投资的区别（上）23合同法制度实务问题解析（之二十二） 股权投资与经营性投资的区别（下）24合同法制度实务问题解析（之二十三） 公司担保合同中的无权处分25合同法制度实务问题解析（之二十四） 合同法制度的类推适用26合同法制度实务问题解析（之二十五） 合同法中非金钱债务的履行制度27本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。投资纠纷法律实务问题（四）合同法制度实务问题合同法制度实务问题解析（之一）合同法解释的溯及力特约法治评论员 师安宁 合同法制度是民商法领域极其重要的基础性法律渊源，如何正确适用合同法并以此来规制民商事行为一直是司法实践的重中之重。应该说，目前针对合同法而发布的各类系统性司法解释标志着最高法院在该司法实践领域取得了丰硕的成果，体现了最高法院乃至各级人民法院的集体司法智慧。除涉外民商事合同领域外，这些成果包括：1999年12月29日起施行的关于适用合同法的解释（一）；2003年月日起施行的关于审理商品房买卖合同的解释；2005年1月1日起施行的关于审理建设工程施工合同的解释和关于审理技术合同的解释；2009年5月13日起施行的关于适用合同法的解释(二)；2009年9月1日起施行的关于审理城镇房屋租赁合同的解释以及最近发布的于2012年7月1日起施行的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释等七部系统性司法解释。此外，最高法院还于2009年7月7日发布了关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见，其中的有关政策精神应当体现在民商事合同纠纷的审理中。上述各类司法解释出台后，存在着是否具有溯及力的适用效力问题及各部合同法解释之间的衔接适用问题。第一，合同法司法解释的实体约束力应溯及至合同法生效之日。各项合同法司法解释发布时均被公告了明确的“施行日期”。应当注意的是，这里的“施行日期”只是该司法解释公告文件中确定的各级法院有权在审判实践中开始援引并据以行使裁判权的日期，该司法解释的实体约束力却要溯及至合同法的生效之日，即1999年10月1日。除非相关司法解释本身单独对其适用效力作出特别规定外，合同法的有关司法解释的实体约束力应当溯及至合同法生效之日。正因如此，各类合同法解释均明确规定了诸如“本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释”或“本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释”等之类的适用规则。第二，不得援引新的司法解释而对具有既判力的终审裁判重新作出否决性或更迭性评价。除合同法解释一之外，几乎所有的涉及合同法的系统性解释均明确载明诸如“本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”的规定。这表明，司法裁判的既判力优先于司法解释（包括司法政策）的溯及力。作出此类规定的必要性在于，如果已经终审的生效裁判可以被新的司法解释或司法政策文件否决或变更的话，则意味着“终审”制度将可能被任何新发布的司法解释所架空，终审裁判的法律文书效力也将变成根本没有既判力和稳定性的一纸空文。因此，必须正确地认识到，司法解释的“施行日期”之意义在于，法院只能在未终结的审理活动中才有权援引该司法解释作为裁判的依据，这与司法解释的实体约束力应当溯及至合同法生效之日的规则并不矛盾。合同法制度实务问题解析（之二）合同法解释的冲突解决机制特约法治评论员 师安宁 -新旧司法解释之间存在直接“抵触”的情况较少，但“不一致”的情形却大量存在，这种“不一致”多数情形下是新的司法解释对此前司法解释进行更进一步的完善或者设置了新的特别规定。第一，冲突解决的基本原则是“新法优于旧法”。由于司法解释没有被立法法纳入调整范畴，但鉴于合同法司法解释本身是对合同法实体效力的“解释”，故新旧司法解释的冲突解决机制当然可以适用立法法关于法律冲突的解决规则。根据立法法的规定，同一机关制定的法律文件，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。这就意味着，针对合同法的司法解释一旦出现新旧法的抵触或不一致时，应当适用“新法优于旧法”的原则来进行效力排序。而且，有的司法解释本身即明确规定了后法的优先适用效力。诸如关于买卖合同的解释即规定“本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用”；建设工程施工合同解释规定“本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”。第二，冲突解决的特殊原则是“特别法优于一般法”。对合同法“一般性”与“特别性”的解释主要体现在针对合同法“总则”和“分则”而产生的解释效力方面。合同法解释一和解释二是针对合同法“总则”的产物，故该两项解释即为“一般法”。其他诸如针对建设工程合同、技术合同、商品房买卖合同、租赁合同、买卖合同等所作出的“解释”即是“特别法”。因此，在审理合同法分则中之此类有名合同时，其专门性的司法解释效力优于对总则的解释效力；而且，特别法规定与新法之间存在冲突的，一般应以特别法为准。关于商品房买卖合同的解释更为特殊，因为针对买卖合同作出的解释本身是合同法解释一和解释二的特别法，而商品房买卖合同解释又是买卖合同解释的特别法。因此，在审理商品房买卖合同时，应当优先适用更“微观”层级的“解释”，即不得用合同法总则或基于总则的司法解释来否认特别法规定。同时，由于各个司法解释的发布机关均为最高人民法院，故各司法解释之间的效力层级本身是平等的，不存在产生“上位法”与“下位法”冲突的空间。因此，只需适用“特别法优于一般法”的原则即可。总则与分则的不同“解释”导致“不一致”的情形是明显存在的。例如，合同法解释二规定了合同法司法解释的适用规则是，合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释。其中，“尚未终审”即包括一审和二审，这与大多数司法解释的适用规则相同。但在建设工程施工合同解释中却规定，本解释“施行后受理的第一审案件适用本解释”，从而排除了在建设工程施工合同纠纷的二审程序中适用该司法解释的空间。合同法制度实务问题解析（之三）合同法律关系成立的“三要素”特约法治评论员 师安宁 -研究合同的成立制度对解决合同纠纷而言十分重要，因为判断当事人之间是否成立或存在合同法律关系是界别纠纷各方责任的基础性法律事实。笔者认为，判断一项合同法律关系是否成立的根本性要素有三项：即主体适格、标的特定、价款明确。因此，成立一项合同法律关系并不需要具备合同法第十二条所要求的全部合同一般条款。也就是说，除上述三项要素外，合同是否具备质量条款或履行期限、地点和方式及违约责任等条款均不是合同法律关系成立的必备要素。对于合同欠缺的其他一般条款，当事人可以通过另行达成协议解决，或者在达不成协议的情形下，由人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。目前，最高法院针对合同法作出了大量的体系性司法解释，这些司法实践与理论成果体现了我国司法实务界对相关合同法制度的一个渐进的认知进程。诸如，对合同成立“三要素”内涵的认知即体现了这一特质。传统的合同法理论认为“主体适格”包括两项内容，一是合同主体本身必须是合法存续并且具有相应的权利能力和行为能力；二是要求该合同主体对有关标的物必须具有完整、充分的所有权或处分权，否则就不能视为主体适格且合同法律关系将会被确认为无效。但根据2012年7月1日施行的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，当事人在缔约时是否对标的物具有所有权或处分权与合同的效力确定之间并无必然的制约关系。也即，无权处分行为也可以构成有效合同。因此，主体是否“适格”在合同的订立效力方面已经不再是一个障碍性因素。无处分权的瑕疵主要体现在履行效力方面所产生的客观不能或主观不能状态，此时该无权处分主体将要承担的是履行不能的违约责任。关于标的物的特定化问题应当给予新的认知，可以将“数量”因素归结为标的物特定化的内容。诸如合同法解释二规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该规定对合同的成立认定标准中缺乏“价款”或“报酬”要素，但将标的和数量两项因素并列。笔者认为，从整体认知的角度来讲，“标的”和“数量”其实应当是“标的物”的构成要素。价款的明确化问题也要给予新的认知。笔者认为，应当将价款的计算方式作为价款明确化的一种情形，也即只要价款或报酬是可计算的，则无论合同内容是否有具体的金额都不能成为影响合同成立的障碍性因素。之所以要强调合同成立制度的重要性，与合同法本身的规定直接相关。该法规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，正确认知合同成立的判别因素具有十分重要的司法实践意义。合同法制度实务问题解析（之四）合同法律关系成立的证明规则特约法治评论员 师安宁 -司法实践中，一方主张合同关系成立或存续而另一方进行抗辩，必须正确运用证明规则来解决此类纠纷。该类证明规则一般体现在两个方面：一方面，如存在形式明确的“合同文本”时，则其系确认合同法律关系成立或存续的最直接的证据。其中还应包括虽然没有形式上的合同文本但各方当事人均予认诺或者持有抗辩意见的一方在嗣后的诉讼程序中放弃抗辩而构成“自认”的情形。另一方面，根据当事人之间存在“履行行为”来证实合同法律关系的成立是另一项重要的补充证明规则。诸如合同法解释二就规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。2012年7月1日施行的关于买卖合同的解释中更加明确地列举出了成立或存在合同法律关系的证明规则：当不存在书面合同时，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。很显然，该司法解释虽未明确规定在此情形下应当直接认定存在合同法律关系，但这里的“潜台词”是如果存在此类履行证据的，则应当认定成立或存在合同法律关系，有相反证据予以排除的除外。此外，对于凭借债权文书来主张合同法律关系成立或存续的，诸如以对账确认函、债权确认书等函件、凭证为据，均可作为法院认定当事人之间存在合同法律关系的证明规则。但对于无记名式的债权文书，债务人享有以相反证据予以推翻的权利。因为其中可能涉及到不正当的债权转让或权利主张方非法持有债权文书的情形，故应当允许债务人享有抗辩权。实务中，商品房买卖合同法律关系的成立认定是一个较为特殊的情形。根据有关解释，商品房的销售广告和宣传资料中，如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。也就是说，商品房销售广告在特定条件下可以被视为销售合同的内容，而无需从形式要件上要求将这些内容被订入商品房买卖合同中。但司法实践中的难点是，开发商往往以该广告中没有其签字或盖章而否认其广告行为。这就需要法官根据日常生活经验规则及优势证据规则来采信此类证据。同时，当商品房买卖以认购、订购、预订等“预约”形式的协议订立时，如果其具备了主体适格、标的特定和价款明确三要素时，则可以认为该“预约”合同具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，此时该“预约”协议不再具备预约的实质性特征而应当被认定为“成立”了商品房买卖合同。合同法制度实务问题解析（之五）合同成立的特别法制度特约法治评论员 师安宁 -合同成立制度的法律渊源不仅指合同法，同时也存在一些特别法制度。最为典型的是根据电子签名法成立的电子商务合同和根据拍卖法、招投标法成立的合同。而且，按照特别法优于一般法的规则，电子签名法、拍卖法及招投标法的效力高于合同法制度。在买卖合同的解释中规定，法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。即涉及到对电子商务合同是否成立及确认其法律效力时，既要受合同法调整，又要受电子签名法的规范。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，即只要电子签名合法有效，则电子商务合同的成立行为亦合法有效。拍卖是合同成立的另一种特殊形式，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。其标志性成立方式是竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。因此，拍卖合同的成立界点是“落槌”而不是签署“成交确认书”。竞买人与拍卖人（委托人）之间的买卖法律责任在拍卖师落槌时起即受合同法成立制度的约束，随后的成交确认书及正式签订的买卖合同只是对有关法律责任的书面确定和记载而已。根据招投标法成立的合同，“中标通知书”是其成立的标志，此后签署的书面合同只是对中标内容的正式记载，故中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招投标制度是整个合同法体系中在合同成立方面最为复杂的一种形态。因其中既有民商法条款，更有大量的强制性行政监管制度，而如何界别此类强制性规范在合同效力方面的影响力则是重中之重，因为只有效力性强制性规范才对合同的效力认定发生约束力。对于违反招投标法中监管制度的某些行为在该法“法律责任”一章中被确认为“中标无效”或要求“责令改正”。这就要求司法裁判解决两方面的难题：一是已经按照招投标程序签署的合同存在前述情形时是否应当被确认为无效？二是应当被强制招投标但没有履行该程序而在形式上成立的合同如何认定其成立效力？笔者认为，凡是在“法律责任”一章中要求被确认为“中标无效”的情形，在司法裁判中亦应确认中标合同不成立或中标合同无效。因为此时的强制性监管制度同时具有效力性规范的性质。同时，如果当事人为了避免招投标法的约束，而将应当强制招标的项目采取协议成立的方式签署合同的，则应当将之认定为无效。从反向推理来看，如果认可此种协议的效力则等于鼓励财政资金项目的建设方有权规避强制性招标制度。电子商务合同、拍卖合同及招投标合同除了在合同的成立方面存在特殊性外，在合同的实际履行方面与普通商事合同制度并无本质区别，包括对电子信息产品的买卖、交付行为都不能改变其作为合同的一般性质。合同法制度实务问题解析（之六）合同法实务中的无权处分特约法治评论员师安宁-合同法实务中，存在大量的无权处分情形，如何认定此类合同行为的效力是司法实践需要解决的重大命题。其中最主要的界别基础是应当正确区分权利受到暂时限制但存在被“补正”法律空间的无权处分和纯粹的恶意处分行为。合同法第一百三十二条原本对买卖合同标的物的权利状态作出明确要求，即“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。其反向性状态即为出卖人在订立合同时对标的物没有所有权或处分权，嗣后也没有取得所有权或处分权，包括没有取得权利人的追认等情形。综合有关法律制度，权利受到暂时限制但存在被“补正”法律空间的无权处分行为类型包括但不限于下列情形：第一是抵押人未经抵押权人同意而擅自出卖抵押物的。根据物权法第一百九十一条第二款的规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。也即，虽未经抵押权人同意处分抵押物但受让人愿意行使“涤除权”的，此种处分权的效力瑕疵可以得到补正。第二是对质押物（或权利）的非法处分。根据物权法的规定，禁止设立“流质”条款；而且，质权人在质权存续期间，未经出质人同意擅自使用、处分质押财产或者擅自转质的，均属无权处分行为。第三是融资租赁合同法律关系中，禁止承租人在取得租赁设备所有权前对租赁物实施非法处分。包括在破产程序中，该类财产不属于破产财产，出租人享有“取回权”。第四是保留所有权买卖的合同法律关系中，买受人在付清全款或约定比例的价款之前而处置标的物的，属于无权处分行为。第五是国有企业、国家机关或者事业单位违反国有资产管理规定而实施的非法处分行为。包括不符合法律和国务院的有关规定或违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式非法处分国有资产的无权处分行为。第六是共有人不遵守共有权处分规则实施的无权处分行为。如物权法规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。如果处分行为人没有遵守前述规则的，则显然构成无权处分。第七是对用益物权的非法处分行为。包括对矿业物权、建设用地使用权及土地承包经营权等权利的非法处分。因为我国用益物权制度设立了配套的行政许可制度，如果违反此类行政许可制度的则构成无权处分。第八是以代订、预订、预售等方式“转销”未来货物（或权利）的合同，但嗣后尚未取得有关权利的。此时其形式上属于无权处分，但其效力规则应当适用买卖合同解释第三条的裁判规则。第九是基于非合同关系的占有而对该占有物的无权处分。诸如对拾得物、无因管理物、发现的埋藏物或者隐藏物等财产的非法处分行为。第十是其他无权处分行为。合同法制度实务问题解析（之七）无权处分与合同效力特约法治评论员师安宁-无权处分行为与合同效力之间的关系在司法实践中存在着一个被渐进认知的进程，而且从文义解释的角度来看，有关司法解释存在与合同法规定不完全契合的情形。因此，实务中应当正确适用无权处分与合同效力的认定制度。按照合同法“买卖合同”的专章规定，出卖的标的物必须符合“应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的条件。从反向解释的规则可以得出结论，如果不符合这一强制性条件的，处分行为应当无效。但是，合同法第五十一条对此预设了“效力待定”制度，即“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。同样，从反向解释的规则出发可以得出结论，如果权利不予追认或者无处分权人嗣后没有取得处分权的，则该合同无效。上述效力确认制度的缺陷在于，其无法解决“订货转销”等“未来财产（或财产性权利）的买卖”的合同效力问题。例如，甲作为供货方与乙签订买卖合同，但甲本身不是货物的生产方或持有方，而是需要向丙方生产商订购该批货物后再转销给甲方，后因种种原因甲没有订购到该批货物而无法向乙方供货。那么，甲与乙之间的买卖合同效力如何认定？如果单纯按照合同法现有制度，则甲乙之买卖合同只能被确认为“无效”，因为甲自始没有取得对标的物的所有权或处分权。在签订合同时，货物尚在上游供货商或生产商处，此时甲没有对该批货物的所有权或处分权，嗣后又没有订到相关货物，故也没有“取得”处分权。显然，按照合同法第五十一条的规定，该类合同应当被确认为无效。但是，这种裁判制度显然对于市场经济规则的保护是不利的，而且对守约方乙而言也是不公平的，导致乙无法向甲主张合同有效情形下的违约责任。上述规则缺陷被最高法院最新施行的关于买卖合同的解释第三条予以弥补，该条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。也即，如果上述甲方主张合同无效的，则法院不应当予以支持。而且，乙方可以按照该条第二款的规定要求甲方承担违约等法律责任，即“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。据此，在司法实践中应当对“无权处分”行为进行区分认定，即一类是权利受到暂时限制但存在被“补正”的法律空间的无权处分；另一类则是纯粹的恶意处分行为。例如，拍卖法关于委托人拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的即属于恶意处分行为，除委托人应当依法承担责任外，拍卖人明知该情形的，亦应当承担连带责任。因此，买卖合同解释第三条的适用范围是，该无权处分行为不是指纯粹的恶意性、欺诈性或虚假性处分，而是与被处分物之间存在一定的法律关系的牵连性且存在权利瑕疵被“补正”可能的情形。合同法制度实务问题解析（之八）增值税专用发票的证据价值（上）特约法治评论员 师安宁 -我国对增值税专用发票实施严格的监管措施，违法开具或使用增值税专用发票存在严重的法律风险甚至是刑事犯罪的危险性。而纳税“抵扣”制度的存在，赋予了增值税专用发票相对较高的证据价值。增值税专用发票的证据价值主要体现在货物交付法律事实的证明争议之中。最高法院关于买卖合同的解释中仅对此赋予了谨慎而相对限缩的证明价值，即“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”。笔者认为，在加强出卖人的证明义务时应当更加深入地了解增值税专用发票所特有的“认证与抵扣”制度的证明价值，而不是机械地适用该条来排除买受人的反向证明义务。而且，可适用解释上述规定情形的一般指单笔的货物买卖与增值税发票争议，如果是买卖双方根据已经形成的商业惯例存在稳定的供货关系从而进行了持续的、大量的增值税专用发票的开具行为且买受人亦已对所收到的增值税专用发票在税务机关进行了认证和抵扣的，则完全可以证明双方之间的供货关系。否则，如果存在如此持续的、多重的无供货交易，则双方对增值税专用发票的开具和使用均构成了严重的“虚开”犯罪。因此，在增值税专用发票被买受人用于认证和抵扣的情形下，更合理的证明责任分配是要求买受人承担对于在未收到货物的情形下而实施认证与抵扣的合理性的证明义务。笔者之所以主张应强化已经实施了认证与抵扣行为的买受人的证明义务，是因为我国的增值税专用发票的认证与抵扣制度本身对货物交付与发票开具之间的关联性作了严格的规定。虽然，国家税务总局在关于增值税一般纳税人取得防伪税控系统开具的增值税专用发票进项税额抵扣问题的通知取消了关于必须在货物入库后，才能申报抵扣进项税的规定，而仅规定了一般纳税人必须自增值税发票开具之日起90日内到税务部门认证。但是，该项制度并不能反向得出“买受人在没有收到货物的情形下亦可以最终享有抵扣税款的权利”的结论。显然，发生供货与开票不一致的情形时，买受人的正确处置方式是应当根据增值税专用发票使用规定的相关制度，在取得专用发票后，发生销货退回、开票有误等情形但不符合作废条件的，或者因销货部分退回及发生销售折让的，购买方应向主管税务机关填报开具红字增值税专用发票申请单，购买方必须暂依通知单所列增值税税额从当期进项税额中转出，未抵扣增值税进项税额的可列入当期进项税额，待取得销售方开具的红字专用发票后，与留存的通知单一并作为记账凭证。也就是说，买受人必须将已经享受的抵扣额予以“转出”，而不是在未收到供货的情形下持续地将增值税发票予以认证和抵扣。综上所述，在买卖合同的供货纠纷中，在买受人将增值税专用发票进行了认证和抵扣的情形下，买受人的反向证明义务应当重于出卖人。（未完待续）合同法制度实务问题解析（之九）增值税专用发票的证据价值（下）特约法治评论员 师安宁 -（文接上期）关于增值税专用发票的证据价值，在司法实践中不应当机械地予以限缩，而是应当结合民事证据规定中的证明制度进行综合判断。民事证据制度中的“优势证据”规则是，当双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。在增值税专用发票为媒介的买卖合同纠纷中，在买受人否认双方之间存在买卖关系的情况下，增值税专用发票完全可以作为认定双方买卖关系存在的优势证据。这是因为，增值税专用发票虽然只是买卖双方的结算凭证，在没有其他证据予以印证的情况下，并不能绝对化地证明双方存在买卖关系，这主要是考虑到当事人存在“虚开”的可能。但增值税专用发票作为国家法定书证，其记载要素全面，不仅记载有货物的名称、规格型号、单位数量，还标明了单价和金额。这些记载要素构成了买卖合同成立的主要内容。尤为关键的是，如果买受人一旦据此向税务机关进行了“进项税”的抵扣，则其本身就对双方买卖关系赋予了一种“自认”价值。否则，买受人何以享有抵扣权？因此，出卖人如果提供税务机关出具的买受人抵扣税款的证明文件，该证据就和增值税专用发票相互印证，在买受人不能提供充分的相反证据的情况下，应当认定双方存在买卖关系。日常生活经验规则是民事证据制度的另一项重要的认证规则。在买卖合同纠纷中，根据日常生活经验规则，如果买受人未收到供货但收到增值税专用发票的，则为了防止自己使用“虚开”增值税专用发票的法律风险，其正当的处置方式是应当主张出卖方及时供货，在其已经对增值税专用发票进行抵扣但又没有发生实际交易的情形时，应当作“退票”或“红票”等方式处理，而不是继续享有无交易的抵扣权。如果买受人已经将增值税专用发票抵扣，其财务账册上应有相应的记录和财务凭证。因此，出卖人提供了增值税专用发票和税务机关出具的买受人抵扣税款的证明文件后，买受人在其有能力提交相关证据证明其申报抵扣的合理性的情况下而拒不提供的，应当推定双方存在买卖合同法律关系且出卖人已履行了交货义务。因此，法院应当要求买受人对没有收到货物但却对增值税专用发票实施抵扣行为的合理性承担反向性的证明责任。应当注意的是，增值税专用发票对供货义务的证明价值高于对付款义务的证明力。因为在出卖人交付货物的同时或者在交付货物后，才由出卖人向买受人开具增值税专用发票，买受人再依据开具的增值税专用发票所确定的货款数额进行结算。显然，一般的商事惯例是先供货后开票，故仅有出卖人开具的增值税专用发票，即使有税务机关出具了买受人抵扣税款的证明文件，也不足以证明买受人已经履行了付款义务。当然，对任何一项证明规则的适用均不应采取机械的或孤立的态度，故对于增值税专用发票的证据价值亦应当进行综合判断。合同法制度实务问题解析（之十）对所有权保留的保护与限制（上）特约法治评论员 师安宁 -“所有权保留”是买卖合同制度的重要内容。一般而言，如果出卖人的价款、报酬取得权或其他约定权利不能得到实现时，应当优先保护出卖人基于所有权保留而享有的对标的物的取回权。根据物权法、合同法及其有关司法解释，买受人对“所有权保留”的救济途径主要是指对买卖标的物的“取回权”。该权利的实现基础包括：买受人存在未按约定支付价款或报酬的；未按约定完成特定条件的；将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的等情形。同时，法律赋予了出卖人对合同的解除权及对损失的索赔权，即取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，法院应予支持。此外，出卖人行使“取回权”后可以享有另一项后续救济权利，即允许出卖人另行出卖标的物。根据买卖合同司法解释的规定，买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。显然，出卖人对标的物的另行处分权并不以是否行使合同解除权为前提。即无论合同是否被解除，出卖人均有行使另行处分权的法律空间。出卖人在行使转卖时，对所得价款有权依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息和未清偿的价金等。对于仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人有权要求原买受人清偿，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。显然，所有权保留是一项约定性权利，在合同意思自治的原则下应当最大限度地保护出卖人的该项合同权利。但是，由于考虑到其他权益与所有权保留的冲突，在平衡法益的考量下，又对所有权保留采取了一定的限制性制度。第一，不得对不动产流转约定所有权保留。如果存在此类约定的，法院不应支持。此种限制的主要原因是，按照物权法的规定，对不动产的取得、流转、设定、消灭均有专门的登记制度进行规范。“物权法定”原则要求，对不动产物权的“登记”公示效力高于合同当事人的约定效力，故在登记公示与合同约定存在冲突时，出卖人不得对该不动产行使所有权保留体系下的“取回权”。由于不动产物权在法律上的转移是以“登记过户”为界，故出卖人如要“保留”所有权，则只需以拒绝过户登记即可自然享有该种权利，此时合同中对所有权保留的约定只是构成出卖人在拒办过户登记时可予免责的根据。可见，不动产所有权保留对于出卖方而言是一项“硬权力”，该项“保留”的存续效力完全取决于原物权人是否履行登记过户的义务。但动产物权则完全不同，这与物权权能的分解制度有关。当出卖人将动产交付于买受人后，原统一存在于该物上的占有、使用、收益和处分四项物权权能将被买卖双方分解享有。买受人获得了占有、使用和收益三项权能，出卖人则保留了“处分”权能。因此，这种“保留权”显然属于一种“弱权利”。因为动产所有权保留需要借助于买受人的“诚实守信”和“正当履行”才能保有。（未完待续）合同法制度实务问题解析（之十一）对所有权保留的保护与限制（下）特约法治评论员 师安宁 -（文接上期）第二，买受人已经支付标的物总价款达百分之七十五以上时出卖人主张取回标的物的，法院不予支持。这一制度设定原理与按份共有制度中的处分权原则类似，即根据法益比例原则来考量应当对何种民事权益优先保护。动产所有权保留的法律特征在于，出卖人保留的所有权实际上只有“处分”权能一项，且对该处分权能出卖人并不能任意行使，而是要受制于买受人的履行状况。如果买受人完整履行了合同义务，则该处分权能自动转归于买受人，买受人对该物的全部物权权能最终获得了统一。在所有权保留情形下，买卖双方对于标的物而言所形成的管理、占有关系类似于按份共有。因为买卖合同的目的就是为保障买受人取得标的物所有权，出卖人获取价款，故根据买受人支付的价款比例可以平衡出何者的权益份额更大。当买受人支付的价款达到75以上时，再允许出卖人行使标的物的取回权，则显然会导致法益失衡。第三，所有权保留不能对抗善意取得制度。这一制度是对所有权的一种合法限制，对所有权保留的优先性必须让度于善意取得，所有权人只能通过对非法处分人的责任追究来救济。 根据买卖合同司法解释规定，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，法院不予支持。由于所有权保留的效力相对较弱，需要借助于买受人的正当履行才能实现，一旦买受人恶意利用其对物的占有权能而对外处分或设定担保时，则须以善意取得制度来判定第三人权利的合法性。当第三人在不明知该物是所有权保留物且无其他实质性过错的情况下继受了该动产物权，则其构成善意取得。此时，第三方物权的效力优于被保留的所有权。之所以应当优先保护第三人的善意取得权，主要是受制于动产物权的公示方式是“占有”。买受人虽然没有取得完整的所有权，但其却合法占有该物，一旦其向第三人隐瞒了无权处分的事实，则第三人无法获知所有权保留的信息。加之其有充分理由相信占有人就是合法的所有人，故也没有查证该动产权利状况的义务。第四，在出卖人没有行使合同解除权的情形下，买受人享有对标的物的回赎权。由于买受人的违约，导致出卖人解除合同的，则双方的买卖法律关系终止且丧失了继续履行的法律空间。双方虽然因买卖合同的解除而会继续有关纠纷清理的活动，但买卖合同的履行力不再具有可逆性。但是，当出卖人取回标的物后并未明确以“通知”或“涉诉”方式行使合同解除权时，则买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，有权通过足额支付价款或消除出卖人取回标的物的其他事由而主张“回赎”标的物，这种制度类似于典当法律关系中的回赎权。合同法制度实务问题解析（之十二）合同解除与违约责任（上）特约法治评论员 师安宁 -合同解除后，解除方或守约方是否有权继续追究对方的违约责任一直是司法实践中争议的一个问题。最高法院关于买卖合同的司法解释的出台终结了这种争议，即“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。笔者认为，上述原则可以推及适用于其他有偿合同而不唯独适用于买卖合同中。其法理依据有二：一是合同法“买卖合同”一章专门规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。也就是说，买卖合同的基本法理是其他有偿合同的基础。在规范买卖合同的法律制度可以被援引为其他合同法纠纷裁判规则的情形下，则根据该制度而产生的司法解释当然可以被援引为其他有偿合同纠纷的裁判规范。二是关于对违约责任的追究并不应仅限于“违约金”一项内容，而是对其他违约责任亦可以被合并追究。司法实践中还存在一种争议，即有的判决认为在合同解除的情形下，对给付之债纠纷涉诉的债权人一方不能要求迟延给付方承担赔偿利息损失等违约责任。理由是，既然合同已经被解除，则被解除方的给付之债已经被免除，以该被免除的债务为基础的利息损失之给付责任自然免除。笔者认为，此种裁判理由显系适用法律错误。下面以股权转让合同为例解析相关法理。此类判决一般认定，在股权转让合同解除后，受让方尚欠出让方的股权转让款不再支付，受让方以不再支付的款项为依据计算损失，没有事实和法律依据，因此对解除方（即转让方）请求受让方支付迟延付款利息损失诉讼请求不予支持。笔者认为，上述判决理由是明显的错误适用法律的产物，根据现有法律制度及有关司法解释，在合同解除后守约方以原合同标的额或违约方的违约额为依据而主张利息损失赔偿请求权的，恰恰是符合合同法原理的。第一，有关法律、司法政策及司法解释规定，解除合同与追究违约金责任完全可以并处。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中关于“依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”部分中的第8项专门规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”而依合同法第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。显然，前述法律规定已依法赋予结算与清理条款的独立性，不因合同解除而受到影响。应当说，守约方的该类请求权亦得到最高法院2012年7月1日施行的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释再次支持。该解释第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，当事人主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。可见，有的法院以合同已经解除则不能再以原标的额或违约额为依据而计算损失赔偿的认知是完全错误的。（未完待续）合同法制度实务问题解析（之十三）合同解除与违约责任(下)特约法治评论员 师安宁 -（文接上期）前文讲到，在合同被解除的情形下，守约方完全可以针对违约方而追究其相应的违约责任。这种违约责任的追究范围不仅限于“违约金”一项，而是可以合并追究其他违约责任。第二，从合同权利与义务的对应性来讲，在合同解除的情形下，债务人对其价款支付的主体责任可以终止，但并不意味着其违约行为不产生相应的法律后果。也即，其违约责任并不能一并得到免除。再以股权转让合同纠纷为例来解析上述法理。某判决认定在股权转让合同解除的情形下，转让方以不再支付的转让款为基础请求违约金没有依据。但笔者认为，如此请求权恰恰具有充分的法律依据。首先，在转让方主张股权转让合同解除前，受让方存在一定期限的迟延付款违约行为。此类违约行为当然会给守约方造成相应的损失，且该类损失的计算是有合法依据的。根据买卖合同司法解释第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。其次，在股权转让合同解除纠纷的判决生效前，受让方的支付责任实际上并没有被免除，而且其未支付的价款额一直处于持续的违约状态之中。显然，受让方对总价款的“未支付额”就是其“违约额”，故转让方的损失也就一直处于持续之中，其关于利息损失的请求权显然应当得到支持。法院如果免除受让方的利息赔偿责任，就等于允许受让方对其在整个合同履行过程中所产生的违约额给予免责，这显然是完全违背合同义务规则的。此外，关于合同纠纷中是否可以对定金责任及其他违约责任予以合并追究也一直是一个司法争议的重点问题。此前的认知是，守约方只能对适用定金罚则或其他违约责任作出选择，这样等于限制了守约方保护自己合法权利的救济途径。根据买卖合同解释第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。这里的司法难点是如何确定“违约造成的损失”？笔者认为，比较合理的处置方式是首先保护守约方行使定金罚则的权利。在此基础上，权利方可以证实自己的实际损失额，在实际损失额高于定金罚则额度的，就高于部分继续主张权利；在实际损失额难以用证据方式确定的，可以根据法定利息损失标准为依据来测定其损失额，并有权按照“就高不就低”的原则来行使赔偿请求权。当然，根据法益平衡的原则，如果当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院亦应予支持。这也是买卖合同法司法解释的一个亮点。合同法制度实务问题解析（之十四）股权流转中的法律适用特约法治评论员 师安宁 -（文接上期）股权流转是买卖合同制度中的一个特殊组成部分。实务中，股权流转形态一般包括转让、并购、质押等形式。最高人民法院关于买卖合同的司法解释中已经考虑到了股权流转的法律适用问题，即法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。上述关于法律适用的原则有两层含义：一是包括股权在内的权利转让合同中首先应当适用其本身的特别法规则；二是在没有特别法的情形下应当适用合同法中关于一般买卖合同的制度。之所以作如此规定，其法律依据在于合同法本身已经作出授权，即当合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。也就是说，无名合同本身可以适用合同法的总则，而且有权参照最相类似的有名合同之法律规范进行调整。股权流转合同的本质特征与买卖合同无异，根据合同法关于“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的授权，在权利转让或者其他有偿合同纠纷中当然可以参照适用买卖合同的有关规定，但是法院在适用法