民法与商法论文.docx

试论民法与商法的关系谭映华（湘潭大学法学院知识产权学院非法学法硕,201104130889）【摘要】：关于民法与商法的关系，理论界主要分为民商合一与民商分立两类。要解决民商法的关系同题，就须分析民法与商法的联系与差异。在分析民商分立、民商合一理论理由的基础上，认为我国应当采取民商合一的立法体例，并对具体做法提出一些建议。【关键字】民法 商法 民商合一 民商分立民法与商法的关系无论在理论界还是在实践过程中一直都存在着不同的看法，但从本质上说民法与商法的关系即指民商合一或是民商分立的问题。两者的关系不但影响我国民商法学科的发展前景，而且也涉及中国特色的社会主义民商法体系的建立，二者的关系应当予以重视。一、 民法与商法的含义民法一词，历史悠史，源远流长。早在私有制和商品生产、商品交换刚刚出现时，作为反映和调整这种经济关系的基本行为准则即民法就相伴产生了，并且不断发展、完善，至罗马帝国时期终于形成了博大精深、影响卓著的罗马私法。经过许多国家在西欧封建社会中期以后所掀起的罗马法复兴运动，最终在世界范围内形成了渊源于罗马法原则、理念和制度的民法法系，民法成为商品经济的基本法。其典型代表是：1804年的法国民法典和1896年的德国民法典。我国民法通则第2 条就体现了上述含义。民法学者一般认为，民法有狭义和广义之分。狭义的民法仅调整一定范围内的财产和人身关系，不包括属于传统商法内容的法律、法规，广义的民法调整所有的财产关系、人身关系和婚姻家庭关系，包括婚姻、继承、公司、保险、破产等方面的法律。商法，是商人在处理自己因经商活动所产生的法律事务中，逐渐发展起来的独特法律制度，具有不同于民法的独立起源。国内外商法学界的通说认为：近代商法起源于欧洲中世纪。对此，法国学者丹尼斯特伦曾经指出：“商法的形成实际上来自于实践，它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。”美国学者伯尔曼指出：“11世纪晚期和12世纪是商法变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是，也正是在那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律关系。”可见，商法并不起源于作为民法渊源的罗马法。商法，又称商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，一般分为形式上的商法和实质上的商法、前者指在民法典以外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法；后者指一切有关商事的法律规范。法理学界还把调整民法关系和商法关系的法律统一称为民商法部门，民商法律部门是调整平等主体的公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系以及商事关系的法律规范的总和。二、 民法与商法的比较民法与商法在性质上同属于私法，二者共同构筑了完整的私法大厦，所谓私法即为民商法。商法所使用的基本原则已被民法所吸收，这体现了民法的包容性和扩张性。如果从法律价值的角度讲民法与商法有着共同的使命。均以社会经济关系作为调整对象，但是二者存在着一些惟妙惟肖的关系，这也使学者对民商合一与民商分立存在不同的观点。（一） 主体身份的混同商事关系的法律规范。但是，古代各国的商事交往并不十分频繁，有关法规十分简单并与其他法规混杂，因此那时并无独立的商法。真正成为一项专门法律的商法产生于中世纪的意大利，当时的地中海是世界各国贸易的中心。成尼斯、热那亚一些港口城市成为商贾云集、贸易繁荣的商业中心，这些城市的商人从封建领主那里买得了自治权，便组成裔人法庭。适月；他们在商事交往中形成的习惯规则，因面这种法律被称为商人法，它包括商事合同、汇票、海上保险破产等。尤以海商法最为发达。从15世纪开始，由于商品经济的发展，资本主义战胜封建专制和封建割据势力统一民族国家纷纷成立。同时，自由城邦不再存在，商人团体逐渐消亡，寺院法开始被废弃，资本主义商品经济关系受到保护。于是，商人习惯法开始向国家成文法过渡。起初。商事立法多采用单行法方式，而且主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认，而商人身份是立法的逻辑起点这导致了商法打上了浓厚的商人法或属人法的烙印。商主体是依商事法规定参加商事括动。享有权利并承担义务的人。在传统商法中。商人形成了特定的社会阶层，具有特殊性，商法是专门调整商八所从事的商业贸易活动的法律和惯例，主体只要不符合商人的范畴，即使他从事商事活动，也不应由商人法调整。可见商主体与民事主体还是有区别的。但是，到现代社会，每个人的经济主体地位是平等的在适用法律上人人平等。主体标准被废弃，商人的特殊地位不复存在。如今任何人均有从事工商业活动的自由。任何民事主体只要符合法定条件，履行必要的法定程序(商业登记)都可以成为商主体。商主体包括商个人、商法人和商合伙，从交易的角度看，商主体只与民事主体存在某些外观上的差异并无实质上的区别，他们均受民法中民事主体制度的规范。 (二)价值目标的区别民法与商法在价值取向上，即存在统一性又存在差异性。民法和商法作为两个不同的法律部门，之所以能够为绝大多数大陆法国家所确认，其主要的原因不但在于民法和商法在调整对象和调整内容上具有明显的差异性，除此之外，民法和商法在价值取向上具有显著不同以及在产生基础上具有较大差异性，也是区分民商法分属不同法律部门的重要原因。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在：在民法的诸项价值目标中最基本的价值取向是公平，也就是说当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时，民法首先会选择公平原则，即当需要处理公平原则和其他一些民法原则之间的关系时，要公平原则优先，同时兼顾到效益等其他问题。虽然公平原则作为所有法律法规追求的共同目标，也在所有的法律部门中体现出来，但不同法律法规对公平原则的追求程度是不一样的也就是说，公平原则在不同法律部门中所具有的地位和重要程度是有所不同的。此外在现代杜会，任何法律包括宪法在内都带有市场经济的色彩，都体现了一定的效益要求民法当然也不例外，所以现代民法也在根据市场经济的发展变化情况而不断调整自己的作用内容也会不断融人一些效益的规定，但这并不能因此而动摇公平原则的统治地位，没有公平就无法彻底落实民法以及民事法律制度。然而，在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益优先、兼顾公平与其他的原则。由此可见，民法和商法在对待公平原则与效益原则的关系与地位上所采取的不同价值取向，这就反映了民商法在立法上的不同价值追求，也反映了民商法在调整市场经济关系时，所发挥的作用不同，有着各自独特的价值。（三）调整对象的差异按照法理学的一般认识，法律对社会生活的调整主要是借助于社会关系来实现的，不同社会关系自身的内在联系和不同社会关系的彼此差异，构成了法律调整对象的各自特性和相互区别，创造了调整同一类社会关系的法律规范体系，奠定了法律部门划分的基础。换句话说，划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象。因此，商法所具有的独立的调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性，是商法区别于民法的本质特征之所在。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系商法调整的是平等主体之间的商事交易关系，这种交易关系仅仅为财产关系，一般不涉及人身关系虽然民法主要调整财产关系，但究其从民法产生到现在所应追求的宗旨和精神来看。民法对人自身的价值、法律地位、权利义务的关注应胜予对财产的关注，因为财产是附属于人的，民法的目的在“人”。商法在调整财产关系上有其特有的特点，即主体的商人性营利性，方式的营业性及组织性。而营利本身义要求目的的营利性，时间上的营利性，空间上的同一性。所以可以看出商事主体与一般的民事主体具有明显的区别，那么主体所拥有的权利能力和行为能力就不同。（四）规范形式上的不同民法以追求主体人格独立与被尊重为价值所在，所以民法规范具有强烈的伦理性与道德性。一般而言，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。商法规范体现为大量的技术规范。商事习惯在商法规范的形成和发展中，具有重要作用，此种局面至今并未发生根本变化，海商、票据、保险的一些法律制度，都是由商事习惯演变而来的。这些商事习惯都是调整市场经济活动的基本行为规则，是在长期的商业交易中形成的，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性。除此之外，民法与商法在法律渊源、归责原则、承担责任形式、法律制约程度、法律规范的稳定性程度上等都存在区别。正是因为民法与商法既有联系，又有区别，所以世界各国在对待民法和商法关系上有不同的立法方式。三、民商分合论(一)民商合一关于民商合一最早可以追溯到占罗马时期。当时实行的就是民商合一体制，并非当时的商品交易不频繁，当时的商品交换十分繁荣商人亦需要共同遵守的规则，于是商品交换的习惯法产生，这恰恰成为了民法的渊源。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派：一派主张“商法民法化”，另一派主张“民法商法化”。前者以商法较之于民法是个性小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由，主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。后者以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则为由，主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度，用商法原理统帅民法，将民法制度融于商法之中。在这两种观点中，主流是商法的民法化。实行民商合一立法体例国家的实际情况看，也都是以商法民法化作为其立法模式的。因此，通常意义上的“民商合一”指的就是商法民法化。(二)民商分立通说认为商法形成于欧洲中世纪，16 世纪以后，封建王权建立了统一的民族国家，欧洲开始了商人自治立法向国家立法的转变。而资产阶级革命胜利后，在自然法学的指导下，又开始了声势浩大的法典编纂运动。1807 年，法国颁布了法国商法典，这是第一部资产阶级的商法典。所谓民商分立。即在民法典之外：独立制定商法典，各成体系，这是民商分立的最典型的一个层次。从更深的层面讲，民商分立还应有另一层次的含义，就是在运行机制上，二者应相互依存，共同致力于市场经济关系的调整，不可否认，民商分立在不同程度上适应了商品经济高度发展的需要，促进了商法立法技术的提高。能够更快、更便捷的解决商事纠纷，有利于法律的创新。是对民法与商法差异性的呼应。四、对我国民商立法模式的建议我国学者对民商分立、民商合一提出的理由都有其可取之处，但笔者认为民商分立产生的困惑更多一些。（1）各国商法典的调整范围与规定内容极不一致。如法国商法典、德国商法典、日本商法典、美国统一商法典在体系和内容上差别很大；（2）商法典的修改是以众多的单行法形式出现，使商法典成了徒具虚名的空壳。主张制定商法典的学者至今未能提出商法典的具体结构和内容；（3）商法典与民法典的并列，使法律部门之间的界限混淆、内容重复，适用困难；（4）商法缺少统一的适用规则。正如史尚宽所言：“商法应规定之事项，原无一定范围而划分独立之法典，亦只能自取烦恼。”然而，这也不能说目前学者提出的民商合一的见解就完美无暇。主要问题就是过分强调民法中的“民”而忽视民法中的“商”，也就是在法典上却没有体现商的含义。从民法的内容方面看，规定了一般主体的权利、民事法律行为制度、进行保护的民事责任制度，这些制度当然可以适用于商品经济活动者。但目前这些内容却没有以法律的形式直接表述适用于商品经济活动者。因此，没有在基本法律体系中体现出商品经济关系，使人们在一般观念上比较普遍地认为民法与商品经济无缘或至少是疏远的。在既缺少民事立法传统，又缺乏民法理论熏染的中国社会，难怪人们长期轻民，这实在是民法名不符实所造成的一种恶果或悲哀。综上所述，笔者认为，民商合一的立法趋势是毫无疑问的，关键是实现民商合一立法体例的具体做法有待进一步研究和探讨。中国古代的经济以自给自足的自然经济为主体，因此没有及早形成与市场经济相联系的民商法律制度。重农轻商、重农抑商的观念又使人们长期重刑而轻民，进而更轻商。中国改革开放以来虽然重视商品经济，加强相应立法，却未在民法基本法中直接体现出商的含义与内容，这就使人们依旧重刑轻民，并在新的条件下演变为民法与商法的对立和脱节，这使在理论上科学成熟、实务上合理稳妥，已在为商品经济提供实际服务的民法无法进一步推进商事活动的发展。参考文献：1沈宗灵比较法总论北京大学出版社，1