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公司法课外选读案例集案例1 公司股票、债券、票据出资纠纷案11案例来源：天涯法律网案情介绍原告:甲公司被告:乙公司当事人诉辩主张原告诉称：1999年1月22日，原告与被告签订一份关于联合经营海南丙信息产业有限公司的合同书（以下简称联合合同），约定双方共同出资成立海南丙信息产业有限公司（以下简称丙），公司的注册资本为人民币1.1亿元，被告以其持有的全部海南丁防伪有限公司（以下简称丁）股权折成人民币5500万元出资，占丙注册资本的50，原告以现金人民币5500万元出资，占丙注册资本的50。联合合同签订后，经海南省工商局核准，经注册成立了海南丙信息产业有限公司。之后，原告又与被告签订一份形式上是被告转让其所持有的丙40股权，实为被告向原告转让其持有的丁40股权的转让海南乙产业有限公司所持有的海南丙信息产业有限公司40%股权的合同书(以下简称股权转让合同)。股权转让合同签订后，原告依该合同第3条约定于1999年2月9日付给被告5000万元股权收购款，被告向原告出具了汇票收条及收据。由于丁未能依预期上市，原告即要求被告按股权转让合同书第1条第1款第（2）项之约定退回5000万元及利息，被告虽多次表态退款，但却没有实质性的退款行动或方案。请求判令被告退还5000万元股权转让金及暂计至2000年1月1日止的利息194.4万元（利息按每日万分之五计），并判令被告承担本案诉讼费用。被告辩称：首先，原告没有将5500万元注册资金投入丙，已经违反了联合合同的约定，原告应继续履行联合合同；其次，由于原告拒不出资，使丙无法进行注册资本验资，因此不能对外投资，也无法成为丁的合法股东，造成丁部分股权无法确认是丙还是被告持有，也因此造成丁无法改造成股份制公司上市。而由于丁未上市的主要原因是原告违约，则即便被告退还5000万元股权转让金，也只能视为转让股权合同无法履行后双方解除合同的退款，被告不应向原告赔偿此期间的利息损失；最后，由于联合合同未解除，被告即便退款给原告，该款也应首先作为原告的注册资金投入丙。法院认定与判决经审理查明：1999年1月22日，原告与被告签订了一份关于合资设立海南丙信息产业有限公司的合同书（以下简称合资合同）、一份联合合同，约定双方共同出资成立丙，公司的注册资本为1.1亿元，被告以其持有的全部丁股权折成人民币5500万元出资，占联合公司注册资本的50，原告以现金人民币5500万元出资，占联合公司注册资本的50；约定公司的经营目的是管理和经营公司持有的丁的股权，公司在丁成为上市公司前不经营其他项目，公司的经营范围与丁的经营范围相同；被告公司应当而且必须获得丁股东会对其将所持全部的股权作为出资投入丙的决议批准。在丁得到中国证券监督管理委员会核发股票发行额度，并且得到海南省政府有关主管部门出具的丁股票发行复审材料转呈中国证券监督管理委员会函时，被告将向原告转让其持有的该公司40的股权。同日，原告还与被告签订一份股权转让合同，约定被告向原告转让其持有的丙40的股权，但该转让须在丁取得上市指标及股票发行额度、并且丁于1999年12月31日前上市方才生效，否则，原告有权自1999年12月31日起3日内选择要求被告继续履行本合同所规定的股权转让义务或要求被告将依据本合同取得的一切利益自1999年12月31日起10日内悉数返还原告，并支付占有期间中国人民银行同期发布最高贷款利率上浮50水平的损失赔偿。如果原告未在3日内作出选择或没有用书面的方式将所作选择告知被告，被告应当履行返还义务及赔偿义务。合同还约定转让价金于股权转让合同签订后丁股东会议决议同意原被告双方签订的合资合同书之日起5日内向被告支付首期转让股权款5000万元，被告并向原告保证其向被告转让股权已经获得其股东会的批准。同日，原被告双方还讨论通过了丙章程。1999年1月31日，丁股东会决议同意被告将其所持有的丁的全部股权（出资）作为投资投入丙，丙成立后，将取代被告成为丁股东。2月9日，原告将5000万元股权收购款付给被告，被告向原告出具了汇票收条及收据。同年2月10日，经海南省工商局核准，注册成立了海南丙信息产业有限公司，但原告未依约投入注册资金，被告亦未依约将其所持有的丁的股权转入丙名下。2月12日，被告将丙的公章、财务章各一枚，营业执照正本、副本各一份交与原告。1999年2月4日，中国证券监督管理委员会发出关于对拟公开发行股票公司改制运行情况进行调查的通知，要求从1999年开始，国有企业和有限责任公司必须改制成规范化的股份有限公司并运行1年以后方可申请公开发行股票。此后，由于丁未能依预期上市,原告即要求被告按股权转让合同书第1条第1款第（2）项之规定退回5000万元及利息。1999年12月28日，被告就该5000万元的偿还问题向原告发出一份承诺函，承诺将在2000年元月25日前向原告偿还2000万元，并就余下本息的归还及担保或质押问题同原告签订协议并办理有关手续。原告在给被告的复函中，要求被告于2000年元月15日前对整个还款计划作一个明确实在的财产抵押担保或经原告认可的法人担保。此后被告仍未还款。原告因索款未果，遂成讼。另查明：原告顺德市甲企业集团有限公司原名顺德市甲企业集团公司，1999年12月15日经工商登记变更为现名，其债权债务关系不变。再查明：丙公司注册后至今仍存在，原被告双方至今仍未投入分文注册资金。公司至今无任何财产或经费，未进行任何经营活动。本院认为：原告与被告签订合资合同、联合合同的目的是为了共同出资成立丙以管理和经营被告作为出资投入丙的丁的股权，但是，由于公司法规定股东用于出资的财产为货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，股权未在其列，故原告与被告签订的合资合同、联合合同无效，依法不予保护。原告与被告签订的转让合同，是一份附生效条件的合同，即只有在丁取得上市指标及股票发行额度、并且丁于1999年12月31日前上市的条件成熟时，被告向原告转让其所持有的丙40的股权的行为方才生效。但是，由于原被告双方签订的合资合同、联合合同系无效合同，原被告双方据此所签股权转让合同亦应认定无效，不受法律保护。被告依据该转让合同取得的股权收购款5000万元，应依法返还原告。原告依据该无效合同要求被告向其支付每日万分之五的利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告只应向原告支付该款占用期间的同期银行存款利息。被告关于原告没有将注册资金投入丙，已经违反了联合合同的约定，原告应继续履行联合合同的辩解不能成立，原告虽未向丙投入分文注册资金，但被告自己也仅仅是做了注册丙公司、获得丁股东会对其将所持全部的股权作为出资投入丙的批准等边沿工作，并未将其拥有的丁股权真正投入丙，在其未依约履行合同的情况下，无权要求原告方先予履行，也无权要求原告将该收购款作为注册资金投入丙，更何况该联合合同系无效合同。又由于丁至今未改制，即便改制，依据中国证券监督管理委员会的要求亦须运行1年以后方可申请公开发行股票，故被告关于丁未上市的主要原因是原告违约的辩解理由不能成立，本院不予采纳。依照中华人民共和国民法通则第58条第1款第(1)项、第2款、第61条第1款之规定，判决如下：（1）被告于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告偿返还股权收购款人民币5000万元及利息(利息自1999年2月9日计至本判决限定还清之日止。按同期中国人民银行规定的一年期存款利率计)。逾期付款，则按中国人民银行规定的同期银行流动资金最高贷款利率双倍计息。（2）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币269730元，财产保全费250520元。共计人民币520250元，由原告负担9730元，被告负担510520元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方双方当事人的人数提交副本，上诉于海南省高级人民法院。案例2 中外合资经营企业合资合同纠纷案11案件来源:http:/./law13/law02/2452.htm【案情介绍】上诉人（原审被告）：甲投资有限公司被上诉人（原审原告）：天津市乙工具公司一审认定与判决天津市高级人民法院经审理查明：1994年1月12日，投资公司与工具公司签订了合资经营天津丙工具（集团）有限公司合同。合同约定：合资公司的投资总额为人民币25188万元，注册资本为人民币15091.2万元；出资比例为投资公司51，即人民币7696.5万元，工具公司49，即人民币7394.7万元；投资公司以现金分五次投入，在取得营业执照第1个月内投入25，第6个月内投入15，第12个月内投入15，第18个月内投入20，第24个月内公司注册资本全部到位；工具公司以现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入，其中房屋68708.79平方米，作价人民币2610.94万元，设备2102台，作价人民币4783.76万元，在取得营业执照一个月内一次性缴清;双方应按合同约定期限缴清各自的出资额，逾期欠缴者，应按月支付欠亏额的2的迟延利息，并按天津市关于外商投资企业按期缴清注册资本的暂行规定办理；合资公司期限为50年，从合资公司执照签发之日起算；合资公司采用董事会领导下的总经理负责制，董事会董事长由投资公司派人担任，总经理由工具公司推荐。合同还约定，由于一方不履行合同和章程规定的义务或严重违反合同、章程规定，致使合资公司无法经营或者无法达到合同规定的经营目的，视为违约方片面中止合同，对方除有权向违约方索赔外，并有权报原审批机关批准终止合同。任何一方在发生不能履约行为时，应及时通知对方，并对其行为和相应后果负责。1994年1月19日，天津市人民政府为合资公司下发批准证书。同年2月7日，合资公司领取了企业法人营业执照。同年2月27日，天津协通会计师事务所对合资公司投入资本情况出具报告书，证明出资双方已按约定投入注册资本人民币9294.7万元，其中投入公司投入现金2211622美元，占应投入注册资本的25。1995年1月3日和4月5日，该会计师事务所又先后出具两份报告书，证明投资公司按约定投入第二次、第三次注册资本，尚欠人民币34635840.67元未投入。工具公司投入相当于人民币7394.7万元价值的房屋和设备，占其应投入注册资本100。1996年3月6日，工具公司向天津市河北区工商局发出了关于港方后两期注册资金未到位情况的函，要求投资公司资金及早到位，否则要承担注册资金迟延到位所造成的损失，并希望工商部门协助催缴后两期注册资金。同年3月15日，河北区工商局向合资公司发出限期出资通知书，要求合资公司自收到通知1个月内缴付注册资本，逾期将予以处理。1998年3月27日，工具公司向投资公司发函，催告投资公司资金应全部到位，否则造成的一切后果应由投资公司负责；但投资公司一直未再缴付合资合同规定应缴付的资金。工具公司所投固定资产自合资公司成立时起，即由合资公司使用。但有部分房产未办理过户登记，未办理过户登记的房产折算投资额为人民币530.3万元。合资公司成立后，自1995年至1999年，天津市滨海会计师事务所负责对合资公司进行年度审计。天津市高级人民法院另查明：1998年6月24日，工具公司在天津市第二中级人民法院提起诉讼，要求判令投资公司0给付第四期未到位资金的迟延利息。天津市第二中级人民法院以（1998）二中经一初字第167号民事判决判令投资公司支付给工具公司第四期投资款人民币1539.3万元的迟延利息。投资公司不服该判决，提起上诉。天津市高级人民法院以（1999）高经终字第100号民事判决驳回上诉，维持原判。依据该生效判决，天津市第二中级人民法院委托天津利成会计师事务所对合资公司的资产状况进行了审计，并裁定投资公司在合资公司内拥有的净资产股权15784854.54元人民币赔偿（转让）给权利人工具公司所有。天津市对外经济贸易委员会以津经贸资管200116号文件，原则同意合资公司的企业性质由中外合资企业变更为内资企业。对于原审法院认定的以上事实，双方当事人在二审时没有异议，最高人民法院予以确认。工具公司起诉认为，按合资合同规定，投资公司应以现金分五期投入人民币7696.5万元，占注册资本的51。但其仅投入三期资金，合人民币4233万元，第四期和第五期资金3463.4万元至今仍未到位，违反了合同和章程规定，不仅侵犯了工具公司的合法权益，给合资公司也造成了损失。为此，诉至天津市高级人民法院请求判令投资公司按合资合同规定追缴第五期未到位的1924万元资金的迟延利息1346.9万元（截至1998年底）；终止执行天津丙工具（集团）有限公司合同。天津市高级人民法院认为，双方当事人签订的合资合同，其签订及内容均未违反法律规定，应确认有效。根据合资合同的规定，投资公司以现金分五次投资。投资公司承诺的出资，仅按合同规定投入前三期，第四、五期未投入，显系违约。工具公司以现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入，在取得营业执照1个月内一次性缴清。工具公司投入的资产，已按约定交付给合资公司实际使用，经投资公司委派的合资公司董事长及工具公司委派的合资公司副董事长签字确认后向工商行政管理部门申请变更登记，并将绝大部分固定资产办理产权变更登记。工具公司将部分固定资产实际投入使用后虽未办理过户手续，并不影响合资公司的正常经营。而投资公司投资不足，直接影响了合资公司经营和预期效益，导致合资公司亏损。对此，投资公司应承担违约责任。由于投资公司对于工具公司的部分固定资产未办理产权变更登记，在双方发生诉讼前未提出异议，且根据投资公司出具的有关信函，其不按约投资的原因是“公司的经营情况很不理想并出现亏损”及“希望政府在政策上予以协助与支持”等，因此，工具公司部分固定资产过户手续没有办理完毕，不是投资公司不继续出资的原因。合资公司采用董事会领导下的总经理负责制，根据本案双方提供的有关证据材料，董事会作为合资公司的最高权力机构，一直行使其职能，且投资公司作为控股方，享有决策权，直到双方产生纠纷，董事会罢免工具公司委派的总经理。在合资公司的日常经营管理中，投资公司派驻合资公司董事、副总经理及财务人员，定期取得财务报告，参与合资公司经营管理。故投资公司提出“由于原告的干预，被告无法参与合资公司的经营。由于原告经营不善，合资公司一直处于亏损状态”的诉讼理由，没有事实根据，不予支持。由于对合资公司进行年度审计的会计师事务所的选定，投资公司是认可的，且在双方发生纠纷前，投资公司对历年的审计报告均没有异议，审计报告至今仍然有效，故投资公司提出重新审计没有法律依据。投资公司没有正当理由和根据可以违反合资合同不继续投资，本应继续投入规定的出资并承担违约责任，但由于本案双方当事人在诉讼中均提出终止执行合资合同的请求，该请求予以支持，故合资合同规定的出资不再履行，工具公司提出的追缴第五期未到位资金迟延利息的请求应予以支持。原审法院依照中华人民共和国民事诉讼法第7条、中华人民共和国民法通则第84条、85条的规定，判决：（1）天津丙工具（集团）有限公司合资合同终止履行;(2)甲投资有限公司给付天津市乙工具公司第五期未到位资金人民币1924万元的迟延利息（自1996年2月8日起到本判决生效之日止，按月2计付）。当事人上诉请求与答辩理由投资公司不服一审判决，提起上诉称：原判严重违反法定程序，导致案件错误判决。天津市高级人民法院对由其采取证据保全的合资公司会计档案没有在法院出示和质证，尤其是会计档案中的原始凭证和记账凭证未经出示和质证，严重违反了我国实体法和程序法的有关规定。原判认定事实不清、证据不足。原判认定工具公司已将绝大部分固定资产办理了产权变更登记手续，而事实是作为其出资的价值4783万元的设备始终没有在工商行政管理部门依法办理产权转移过户手续，违反了国家工商局1995年公布的公司注册资本登记管理暂行规定第8条、第24条的规定；工具公司下属18个分厂合资后没有依法在工商局办理注册登记手续；工具公司总经理徐某自合资公司领取营业执照时起长达7年时间始终兼任合资公司总经理和董事，违反了中外合资经营企业法实施条例第40条第4款和中华人民共和国公司法第61条的规定，合资公司的财务机构用的是工具公司的财务机构，合资公司的各种原始凭证和财务账簿对我公司严格保密，剥夺了投资公司对合资公司的经营管理权。原判适用法律错误。本案一审时合同法已实施，该法第68条和第69条确立了不安抗辩制度，第108条和第94条第2款确立了预期违约制度。我公司在投入前三期资金后，仍被排斥在合资公司之外，工具公司以其行为表明不履行合资合同义务，我公司在此情况下不再投资，属行使不安抗辩权，并不违约。法律规定合资各方向合资公司认缴出资额是要式法律行为，可原判却认为非货币出资只要合资公司实际使用了就不必办理过户手续，公然对抗法律规定。为此请求二审法院查清事实后依法改判。工具公司答辩认为:投资公司提出的“不安抗辩”和“预期违约”不存在事实和法律依据。工具公司的投资已按合同约定全部到位，所投入的固定资产从合资公司开业起就实际投入使用，投资公司曾从香港聘请审计师，多次对合资公司进行审计，但在起诉前从未对工具公司投资问题提出过任何异议，未履行过通知义务，也未对工具公司投资问题提出过任何主张。工具公司更不存在违约在先问题，因为合资合同规定，工具公司的投资在取得营业执照1个月内缴清，并未规定在1个月内办完固定资产的过户手续。个别厂房没有及时办理过户手续，没有对合资公司的生产经营造成任何影响。合资公司高级管理人员的任命是由董事会作出的，合资公司管理机构的设置由董事会决定，对合资公司总经理和分公司经理的授权也是由董事会一致同意的，合资公司还将经营情况向董事会报告并接受董事会的监督，并且合资双方选定的审计机构每年要对合资公司进行审计，因此，投资公司上诉提出工具公司将投资公司排斥在合资公司之外是违背客观事实的。而上诉人投资公司提出合资公司总经理同时兼任工具公司总经理违反了国家法律的有关规定，则是犯了常识性错误。兼任这样一个公司的经理，只是为履行股东职责，未对合资公司造成损失，不属于“同业禁止”的情形。因此，原审判决所认定的事实正确，投资公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予以驳回。二审认定与判决最高人民法院经审理认为：本案属于中外合资经营企业合同纠纷，根据中华人民共和国民事诉讼法第246条的规定，应由中华人民共和国人民法院管辖。天津市高级人民法院作为中外合资经营企业合同履行地的人民法院，对本案具有管辖权。根据当时有效的中华人民共和国涉外经济合同法第5条第2款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，适用中华人民共和国法律。因此，处理本案适用中华人民共和国的法律。投资公司与工具公司签订的合资经营天津丙工具（集团）有限公司合同，是双方当事人自愿协商签订的，内容并不违反法律的规定，且按规定已报经当地人民政府批准，因而是有效的。当事人双方在一、二审期间对该合资合同的效力并无争议。根据合资合同规定，投资公司的出资比例为51，即人民币7696.5万元，以现金分五次投入。前三期共4233万元人民币已按约投入合资公司，这有天津协通会计师事务所所出具的三份报告书分别确认。尚欠后二期共34635840.67元人民币未投入。工具公司的出资比例为49，即人民币7394.7万元，以其固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入。工具公司已按约将上述设备和房产投入合资公司实际使用。双方当事人对上述注册资金的投入情况也并无争议。双方当事人在本案中的争议焦点是：（1）投资公司在依约投入前三期资金后，不再投入合资合同规定的第四期、第五期资金，是否构成违约并承担违约责任？（2）工具公司是否剥夺了投资公司在合资公司中的经营管理权？合资合同第23条规定投资公司的责任和义务之一为“按本合同第5章第13条（关于出资比例）、第14条（关于出资的资本构成）、第16条（关于逾期欠缴者的责任）各款提供现金。”其中第四期投资占注册资本20，合同规定要在取得营业执照第18个月内投入，第五期投资占注册资本25，要在取得营业执照第24个月内投入。从本案查明的事实看，投资公司不按约投入第四期、第五期资金的原因是“公司的经营情况很不理想并出现亏损”及“希望政府在政策上予以协助与支持”。这有投资公司董事张某写给天津市有关领导和有关部门的信函予以证实。对上述信函内容的真实性，投资公司在二审期间没有提出异议。工具公司作为合资一方，合资合同规定以其现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入，在取得营业执照一个月内一次性缴清。工具公司投入的资产，已按约交付给合资公司实际使用。根据我国民法通则第72条“财产所有权以财产交付时起转移，法律另有规定除外”的规定，对作为出资的设备而言，交付即为转移；但对房产而言，依法应以过户作为财产权转移的要件。工具公司少部分房产在实际投入合资公司使用后未办理过户手续，虽已构成违约，但并不影响合资公司的正常经营，并且投资公司在双方发生诉讼前并未提出异议，不是投资公司不按约投入第四期、第五期资金的原因。作为当时有效的我国涉外经济合同法并没有关于不安抗辩和预期违约的规定。最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）第1条规定，“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”据此本案可以适用我国合同法中有关不安抗辩和预期违约的规定。根据合同法第68条、第69条有关不安抗辩的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。而本案中投资公司与工具公司并不存在谁先履行债务的问题，投资公司也没有通知工具公司要中止履行合资合同，因此不符合合同法有关不安抗辩的规定。同时，工具公司已将作为出资的设备和房产交合资公司实际使用，只有少部分房产未办理过户手续，其履行了主要债务而不是不履行主要债务，因此，也不符合合同法第94条对预期违约的规定。故投资公司上诉提出其不按约投入第四期、第五期资金是一种预期违约，属行使不安抗辩，因而可以免责的理由不能成立，本院不予支持。合资合同第31条规定合资公司采用董事会领导下的总经理负责制。根据双方当事人提供的合资公司董事会记录，合资公司董事会在公司开业之初即已成立，董事会的九名董事分别由工具公司委派四名、投资公司委派五名组成，董事长由投资公司委派担任。副董事长由工具公司委派担任。董事会履行了正常职责，包括聘任徐某为合资公司总经理，讨论同意公司的会计制度，决定公司的经营方针和决策等等。合资合同第33条规定“除了得到董事会同意，总经理、副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本合营公司的商业竞争。”本案中，徐某是工具公司委派到合资公司担任总经理的，第一次合资公司董事会记录载明合资公司董事会聘任徐某为公司总经理。工具公司属于全行业与投资公司合资，根据国家工商局登记司企外字（1987）第60号复函规定，“鉴于中方企业全额投资中外合资经营企业后，中方企业仍需作为独立法人履行合同、章程，分享利润，承担风险，故仍然应保留独立法人地位。”我国公司法及中外合资经营企业法实施条例中规定总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争，这里的其他经济组织显然不包括全额投资中外合资经营企业中的中方企业，只保留中方企业的独立法人地位不可能形成同业竞争，投资公司也没有提供证据证明工具公司参与了同业竞争。同时，在实行董事会领导下的总经理负责制的情况下，合资公司使用什么样的财务机构，对合资公司财务如何监督管理等等，都属于合资公司内部管理问题，与合资的股东一方的行为无关。即便投资公司认为合资公司的某项管理行为侵害了其合法权益，也只能向合资公司而不是合资公司的一方股东主张权利。因此，上诉人投资公司提出合资公司总经理长期兼任工具公司的法人代表违反了国家法律规定，合资公司使用工具公司的同一套财务机构，工具公司剥夺了其对合营公司的经营管理权等上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人投资公司在一审和二审期间均认为天津滨海会计师事务所所作的年度审计报告没有效力，要求重新审计，理由是审计报告没有也不可能对原始凭证、记账凭证等进行核对，而恰恰这些原始凭证、记账凭证是不真实的，因而无法证实审计报告的真实性。在本案中，天津滨海会计师事务所是由投资公司推荐作为审计人的，投资公司在天津设立的另外二家合资公司天津津港（集团）有限公司、丙集团（天津）服装有限公司也均委托滨海会计师事务所承办审计及会计咨询业务，投资公司对该所出具的1995年至1999年的年度审计报告在诉讼前均无异议。投资公司在没有提供相反证据证明上述审计报告效力的情况下，原审法院不准予其提出的重新审计申请并无不妥。一审期间，天津高级人民法院根据投资公司的申请对合资公司的原始财务凭证、记账凭证进行了证据保全。上诉人投资公司在一审和二审期间均要求对上述保全的证据材料进行庭审质证，认为只有通过法庭质证，才能查明投资公司前三期4233万元现金投资的真实用途和去向，查清导致合资公司亏损的真正原因。本案是中外合资合同纠纷，最终要确定当事人一方或者双方是否违反了中外合资经营合同的规定。至于合资一方前三期4233万元现金投资的真实用途和去向，以及合资公司是否存在亏损、什么原因导致亏损、亏损额有多少等，并不是本案应解决的问题。这些问题依法应当在合资合同终止履行后组成清算委员会，由该委员会对合资企业的财产、债权、债务进行全面清查后予以解决。本案中，合资公司的原始财务凭证、记账凭证虽然原审法院采取了证据保全措施，但并没有作为认定本案事实的证据。因此，原审法院对已采取的证据保全的上述材料不进行庭审质证并无不妥。合资合同有效，本应继续履行。但双方当事人在诉讼中均提出终止执行合资合同的请求，该请求应予支持，原审法院决定双方对合资合同不再继续履行是正确的。依据中华人民共和国民事诉讼法第153条第1款第（1）项的规定，最高人民法院于2003年6月20日做出终审判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决承担。二审案件受理费人民币75410元，由上诉人甲投资有限公司承担。案例3 合资经营中土地使用权出资问题纠纷案11案件来源:中国法官网http:/.china-judge/main.asp2“三通一平”是指地皮在发展基础上的水通、电通、路通、场地平整。编者注【案情介绍】上诉人（原审原告）：甲投资（香港）有限公司被上诉人（原审被告）：黑龙江省乙发行放映公司案件基本事实经查，黑龙江省高级人民法院（2001）黑行终字第26号行政判决书确认了如下事实：1993年6月12日，甲公司与乙公司签订了一份中外合资哈尔滨银都欢乐园有限公司经营合同，其主要内容为：合营公司投资总额为3200万元人民币；双方出资额1666.7万元人民币，为合营公司的注册资本，其中甲公司占70，乙公司占30。出资方式，乙公司以哈尔滨市道里区石头道街69号1350平方米的土地使用权并三通一平2 后，作价500万元人民币（3700元人民币/平方米），现金460万元人民币，合计960万元人民币，作为出资；甲公司以2240万元人民币（含在国外购买设备、材料投入70万美元）作为出资。从营业执照下发日起，甲公司在3个月内将第一期180万元人民币汇入合营公司的银行帐户，乙公司将上述房地产证移交给合营公司，工程乙和经营准备工作所需资金，根据基建办公室提交的资金使用计划，由双方按注册资金比例（不能突破总投资额）保证依时投入；双方注册资本在首期投入后，其余部分按中外合资的法规规定分期投入。合营公司的期限为20年；董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。由于一方违约，造成对方损失或造成工程延误，由违约方按照违约金额的10承担违约赔偿责任；如造成本合同不能履行或不能完全履行时，守约方有权提出终止本合同，由此造成的一切损失由违约方承担责任。本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖。因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，合营双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济仲裁委员会进行仲裁或向中国法院提出起诉。1993年11月26日，甲公司与乙公司设立的合营企业领取了工商企合黑字01235号企业法人营业执照，其名称为哈尔滨丙有限公司（以下简称丙公司）。同年12月18日、22日、29日，甲公司委托深圳市国际企业股份有限公司分三次汇入丙公司180万元人民币。同年12月30日，乙公司向丙公司投入75万元人民币。1993年12月30日，甲公司致函乙公司称：“因我公司经营原因，资金馈乏，难以履行合同。经公司董事会讨论决定，将我公司在该项目合资企业的股份（1166.7万元人民币）、总投入2240万元人民币，全部转移给香港丁国际投资有限公司（以下简称丁公司）。”同日，丁公司致函乙公司称：“同意接收甲公司在丙公司的全部股份，并履行合同规定的各项权利、义务与责任。”次日，乙公司向黑龙江省计划委员会并黑龙江省对外经济贸易委员会（以下简称省外经委）、黑龙江省工商行政管理局提交了一份关于更换哈尔滨丙有限公司对外合资者的请示报告称：“丙公司已领取了营业执照，但因合资者资金短缺，至今未能投资，致使难以履行合同，继续合作。经我公司多次催促并提议，合资方已同意退出合作，转移股份。决定立即同丁公司合作，继续合资兴办丙公司，请予办理有关更名手续。”1994年1月8日，省外经委以（94）黑外经贸（便）资字第002号文批准甲公司将其原投资1166.7万元人民币全部转让给丁公司，并同意变更董事会成员。同年1月10日，黑龙江省人民政府向丙公司颁发了外经贸黑资字1993310号外商投资企业批准证书,该证书载明的合资外方为丁公司。同日,丙公司领取了合资外方为丁公司的营业执照。自1994年6月至1996年7月间，甲公司共计向丙公司投入资金512万元人民币。1994年10月，合资企业所涉项目“丙大厦”开始建设。1996年初因甲公司资金不到位，建筑工程停工，而后乙公司自筹资金将大厦建成。1999年9月20日，黑龙江省文化厅（以下简称省文化厅）向黑龙江省外资管理局（以下简称省外资局）提交了一份关于对哈尔滨丙娱乐有限公司进行清算的申请，称：“甲公司至今投资未能到位，造成该合资项目长期停滞，港方对于解约退出或将其股权转让的建议拒绝答复，现申请对丙公司进行清算。”同年9月23日，省外资局向省文化厅发出关于拟对哈尔滨丙有限公司进行清算的意见，称:“从减少合作方面的经济损失出发和根据国务院颁布的中外合资经营企业合营各方出资的若干规定及国家有关部门颁布的有关规定，拟同意对丙公司进行清算。请责成乙公司以律师见证形式再次向甲公司发函，通知其在15天内派人前来参加清算。”嗣后，向甲公司发出的函件被退回。同年10月17日，省文化厅向省外资局提交对哈丙公司进行特别清算的申请。2000年6月29日，省外资局作出黑外资审字2000018号关于哈尔滨丙有限公司进行特别清算的批复，同意依照外商投资企业清算办法组织丙公司进行特别清算并对外公告；清算结束后，将清算报告报审批机关备案，到工商行政管理部门办理企业注销登记，缴销营业执照。本院经审理查明：1993年6月18日，本案双方当事人就未能纳入合资合同及章程的双方一致议定的事项签署了一份备忘录，其主要内容为：（1）项目投资总额为320万美元（折合人民币3200万元），乙公司投入96万美元（折合人民币960万元，含以哈尔滨市道里区石头道街69号两栋共1890平方米旧楼所占用的1350平方米50年的土地使用权并三通一平后作价50万美元）；（2）甲公司须在营业执照下发后3个月内将合同规定其在注册资本中所占比例的15.4，即18万美元现金汇入合营公司帐户，完成验资后，18万美元暂汇存在甲公司指定的银行帐户，待乙公司拆楼前十日内，甲公司再将18万美元按人民币兑美元10：1的比率以人民币180万元汇到合营公司帐户。上述备忘录未报合资合同的审批机构批准。1994年1月28日、1月31日，丙公司将甲公司180万元人民币投资款中的175万元人民币退至甲公司指定的帐户。同年3月9日，黑龙江省北方会计师事务所为丙公司出具黑北会验字（94）第116号验资报告，称：“截止1994年1月30日实际投入注册资本680万元人民币，占注册资本的40.8，其中乙公司投入场地使用权按合同作价500万元人民币，全部到位，另投现金75万元人民币，作为合资企业负债；甲公司根据合同和批准证书规定投入现金人民币180万元人民币，占应投额的15.43。乙公司所投场地使用权，应由乙公司负担三通一平的费用。”1994年4月6日，丁公司致函乙公司称：“丙公司已于1994年1月10日领取营业执照，但因目前我公司人力不足，无力参与经营，加之资金的筹措尚存在一定的困难，经讨论决定将我公司在该项合资企业的股份（1166.7万元人民币），总投入2240万元人民币，全部转让给甲公司，现正式通知贵公司。”同日，甲公司致函乙公司称：“我公司同意接收丁公司在丙公司的全部股份，并履行合同规定的各项权利、义务与责任。”次日，省文化厅向省外经委报告称：“我厅直属单位乙公司于1993年6月与甲公司成立合营公司，并经批准领取了营业执照，由于外方资金迟迟不到位，我方通知其退出，另寻合作伙伴，经与丁公司洽谈，签订了合同，并重新申请变更了营业执照，但甲公司坚持不退出，一再表示真诚合作的意愿，并于1993年12月打入首批验资费180万元，还派来人员。鉴于目前的情况，经研究，同意乙公司的意见，辞退丁公司，将合资的外方伙伴仍定为甲公司。”国家工商行政管理局于1995年3月30日、1996年5月6日、1998年4月21日、1999年10月18日为丙公司颁发的营业执照副本上登记的丙公司董事长为甲公司的董事长萧某，表明在此期间丙公司的合资外方仍为甲公司。黑龙江省人民政府于1996年8月21日和1998年4月7日为丙公司颁发的外商投资企业批准证书上载明的合资外方亦为甲公司。丙大厦施工期间，甲公司与乙公司就资金问题产生争议，经乙公司同意，甲公司曾试图转让其持有的丙公司股份，但未能达成有关转让协议。2000年6月19日，甲公司以乙公司违约、侵权为由向黑龙江省高级人民法院提起诉讼，请求：判令乙公司继续履行合资经营合同、判令乙公司支付违约金320万元人民币并赔偿经济损失2700万元人民币。另查明：1993年2月23日，黑龙江省国通资产评值咨询公司对乙公司拟作为投资的土地使用权价值出具了评值验证报告，评值的基准日为1993年1月31日，评值结果为该土地使用权转让价格为2235600元人民币。1994年12月31日，哈尔滨市地价评估事务所将丙公司的乙用地总地价评估为6173300元人民币。省外资局作出同意丙公司进行特别清算的批复后，丙公司随即进入特别清算程序。甲公司不服上述批复，向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提起了行政诉讼，请求撤销上述批复。本案二审期间，上述行政诉讼案经黑龙江省高级人民法院终审认为：省外资局依据外商投资企业清算办法所作的批复，程序违法。该办法第三条明确规定：企业对于不能自行组织清算或普通清算过程中出现严重障碍的，企业董事会或联合管理委员会等权力机构、投资者或债权人可以向企业审批机关申请特别清算。因此，省文化厅无权向省外资局申请特别清算。省外资局在申请人不合格的情况下，批准进行特别清算程序违法，应予撤销。甲公司提出的因清算造成损失应予赔偿的请求，证据不足，不予支持。乙公司曾于2000年7月19日向原审法院提起管辖异议，认为本案纠纷应按合资合同的约定提交仲裁机构仲裁，原审法院于同年7月21日以（2000）黑经初字第141号民事裁定驳回了乙公司提出的管辖异议，乙公司对此未提起上诉。一审认定与判决黑龙江省高级人民法院经审理认为：甲公司与乙公司签订的合资经营合同系共同的意思表示，且依法办理了批准、登记手续，为有效合同。合同缔约各方应按合同的约定全面履行义务。乙公司已依合同将1350平方米土地投入，还投入75万元人民币，后又在甲公司未投入后续资金的情况下自筹资金建成丙大厦。因此，甲公司称乙公司违约应偿付违约金的请求与事实不符，该院不予支持。关于乙公司在与甲公司合资的同时，又就同一项目与丁公司合资，是否构成侵权和是否存在非法占有甲公司股权事实的问题，该院确认的事实表明确实存在乙公司曾用同一项目分别与两个香港公司合资的情况，但乙公司在甲公司的验资资金汇入合资公司后，就辞退丁公司，仍与甲公司合资经营丙公司，因而不存在非法占有甲公司股权的事实。故甲公司诉称的乙公司侵权应赔偿损失的请求亦不能成立，该院不予支持。关于甲公司要求继续履行合同的请求，现因丙公司已依法特别清算，至于能否中止清算，继续合作需双方合意，该院不予审理。乙公司虽提出反诉，但未依法交纳反诉费用，故对乙公司的反诉请求不予审理。该院依照中华人民共和国民事诉讼法的有关规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回甲公司的诉讼请求。案件受理费160010元人民币，由甲公司负担。当事人上诉请求与答辩理由甲公司不服原审判决，向本院上诉称：1.原审判决认定不存在被上诉人与丁公司非法侵占上诉人所有的合营公司股权的事实是错误的。(1)乙公司提交的我公司于1993年12月30日出具的关于退出合资企业的函是伪造的。（2）通过丁公司给被上诉人的关于退出中外合资哈尔滨丙有限公司全部投资股份的函可见，被上诉人与丁公司“于1993年10月19日在哈尔滨签订了关于合资经营哈尔滨丙有限公司的文件”并随后“领取了营业执照”，将合营公司70的股份擅自转让给了丁公司，而且就合营公司董事会组成人员及总经理人选问题出具了专门的函件。（3）乙公司转让合营公司股份使丁公司成为合营公司外方投资者的侵权状况一直持续到1999年，并经上诉人报案，公安机关出面调查核实，被上诉人才与丁公司经工商管理部门将所侵占的合营公司股权恢复为上诉人所有。（4）被上诉人与丁公司在1999年4月12日董事会决议中已共同确认：因中外双方对有关问题“存在严重分歧，难以达成一致”，而且丁公司“在资金筹措方面存在一定的困难，至今一笔资金也没有打入合营企业帐户”。所以，不仅导致了合资项目的长期搁置，而且丁公司不得不“决定退出其在丙有限公司的全部投资股份”。因此，被上诉人与丁公司非法侵占上诉人所有的合营公司股权之证据十分充分。2.原审判决认定被上诉人没有构成违约，与事实不符。（1）被上诉人于1993年10月擅自转让合营公司股份之行为已经因违反1993年6月12日中文合资黑龙江哈尔滨欢乐园有限公司经营合同而先行构成严重违约。（2）被上诉人对合营公司的投资未依合营合同规定足额到位，已构成违约。根据1993年6月18日备忘录第1条之规定，被上诉人作为出资的土地使用权年限应为50年，而实际上，所取得的土地使用年限仅为20年，显然严重少于备忘录中规定的土地使用年限，已构成违约。按当时合营合同第9条之规定：“被上诉人以1350平方米的土地使用权并三通一平后，作价50万美元（折合人民币500万元）作为出资。”但根据黑龙江省国通资产评值咨询公司（1993）第11号评值验证报告书之评值结果为2235600元人民币，显然，由被上诉人出资的该块土地实际上根本未达到合营合同规定的出资额。按合营合同之规定，土地出让金、三通一平的费用，拆迁安置费用等均应由被上诉人支付，而被上诉人实际上对土地出让资金105余万元分文未付，再一次构成违约。3.原审法院对投资合同应予解除还是继续履行的关键争议不予审理，违反程序法。本案作为一宗投资合同侵权纠纷，争议双方诉至法院的根本性请求是合营合同是否合法有效，应予解除还是应继续履行，原审判决对此以“能否终止清算，继续合作需双方合意”为由不予审理是错误的。4.原审判决据以认定本案事实的证据即省文化厅于1994年4月7日给省外经委的报告未经双方当事人质证，原审判决所谓历年年检的营业执照上表明的外方合资人均为上诉人之相应证据亦未经双方当事人质证，违反了我国民诉法的规定。5.原审法院在第一次开庭时，合议庭已明确告知被上诉人在7天内缴交反诉费用，但原审法院在被上诉人未缴交反诉费时仍对反诉部分进行了审理，亦属程序违法。6.原审判决认定事实错误，适用法律不当，故请求撤销原判，依法予以公正裁决。二审期间，甲公司请求判令乙公司继续履行合资合同、判令乙公司支付320万元人民币的违约金并赔偿经济损失2700万元人民币，由乙公司承担一、二审全部诉讼费用。乙公司未作书面答辩。二审期间，乙公司称：1.被上诉人及丁公司根本不存在侵占上诉人所有的合营公司股权的情况。被上诉人是在上诉人未按照合资经营合同的规定按时缴纳出资并征得上诉人同意的情况下，与丁公司洽谈合作事宜。在上诉人向合营公司投入首期出资后，被上诉人辞退丁公司，与上诉人继续进行合作。合营公司1994年至1998年的缴费证明等表明，合营公司的外方投资人为上诉人。2.合营期间，被上诉人按照合资经营合同的约定，认真履行了义务，上诉人投资不到位的违约行为是导致合资经营合同无法履行的根本原因。（1）被上诉人在合资公司领取营业执照后，积极履行了出资义务（包括现金投资及以土地使用权作价投资）。被上诉人向合资公司投资的土地使用权，哈尔滨市地价评估事务所评估其价值为617.33万元人民币，而黑龙江省国通资产评值咨询公司的评估报告在签订合资合同时即已存在，双方当事人并未采用该评估结论，而是将土地使用权作价500万元人民币。即使上诉人所称的评估报告有效，我国有关法律亦准许以国有资产进行增值投资。而土地使用权年限为20年，与合资公司的经营期限是一致的，表明被上诉人已充分保证了合资公司存续期间对该土地享有使用权，如果合资公司需要，是可以申请办理延期手续的。（2）合资合同对于土地出让金、三通一平的费用未作约定，上诉人关于该费用应由被上诉人支付的主张不能成立。3.原审判决对于本案所涉合同的效力已作出明确认定。（1）本案一审过程中，合资公司经省外资局批准已进入特别清算程序，哈尔滨市中级人民法院也已经以（2001）哈行初字第2号行政判决维持了省外资局关于合资企业进行特别清算的批复。因此，无论是行业主管部门还是人民法院均依据法律认定，由于上诉人未履行合资经营合同，致使该合同无法实际履行，应进行特别清算。（2）原审判决认定，上诉人向合资公司最后一次出资的日期是1996年7