中国互联网与电子商务的法律环境.doc

中国互联网与电子商务法律和政策环境研究中国互联网与电子商务法律和政策环境研究 2001年7月 北京市海淀区清华大学东门外学研大厦 B1101 100084 电话 010 62770909 传真 010 62770876 目目 录录 第一章第一章 综述综述 4 1 1 中国互联网与电子商务的法律环境 4 1 1 1 中国互联网与电子商务政策走向 4 1 1 2 中国互联网与电子商务的法律框架 7 1 1 3 中国电子商务的监管机构 8 1 2 国际互联网与电子商务的法律环境 11 1 2 1 早期的互联网与电子商务国际立法 11 1 2 2互联网与电子商务国际立法的现状 12 第二章第二章 中国相关政策法规概述中国相关政策法规概述 14 2 1 国内相关立法 14 2 1 1 主要针对互联网技术和相关延伸部分的法规条例 14 2 1 2 主要针对互联网提供内容和相关延伸部分的法规条例和规定 16 2 1 3 其它部门法中对于信息应用 互联网及电子商务运营实施管理等做出直接规定 的 17 2 1 4 其它部门法中对于信息应用等未做出直接规定但在互联网发展和电子商务实践 中将要涉及到的 18 2 2 中国参加的相关双边 多边条约协定 18 第三章第三章 认证与交易安全认证与交易安全 20 3 1 身份 21 3 2 签名与签章 24 3 3 地点 26 3 4 时间 27 3 5 信用与效力 29 3 6 技术标准 31 3 7 消费者权益保护 33 第四章第四章 知识产权知识产权 35 4 1 著作权与邻接权 36 4 2 专利权 41 中国电子商务法律和政策环境研究 2 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 4 3 商标权和域名 44 4 4 数据库及其他 51 第五章第五章 税收税收 54 5 1 电子商务相关税收 54 5 2 焦点问题 56 5 3 国际立法和国内政策走向 58 第六章第六章 网络安全和信息安全网络安全和信息安全 61 6 1 公共信息安全 61 6 2 商业信息安全与保护 65 6 3 个人信息安全和隐私权 67 6 4 中国调整计算机及网络犯罪的法律规范 68 第七章 互联网和电子商务企业的资本化运营第七章 互联网和电子商务企业的资本化运营 73 7 1 互联网与电子商务企业的设立 74 7 2 互联网与电子商务企业的融资 74 7 2 1 利用政府开辟的融资渠道 74 7 2 2 风险资本 75 7 2 3 国内创业板上市 76 7 2 4 香港创业板上市 79 7 2 5 美国纳斯达克上市 83 7 3 互联网与电子商务企业的重组 84 7 4 互联网与电子商务企业的并购 84 7 5 互联网与电子商务企业内部的股权激励机制 90 7 5 1 员工持股计划 ESOP 90 7 5 2 股票期权 91 7 5 3国内实施股权激励机制的模式 91 7 5 4 国内实行股权激励机制面临的法律法规方面的障碍 93 第八章 互联网与电子商务纠纷典型案例第八章 互联网与电子商务纠纷典型案例 96 结束语结束语 103 附录 105 1 国内立法和中国参与的国际双边 多边条约 105 2 电子商务企业业务流程法规示意图表 112 3 国际立法情况 116 中国电子商务法律和政策环境研究 3 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 第一章第一章 综述综述 1 1 中国互联网与电子商务的法律环境中国互联网与电子商务的法律环境 互联网的出现是在三十年前 而其快速发展与全面应用只是近十年的事情 而中国互联网用户增长的速度也是惊人的 从 1997 年的 62 万人发展到 2000 年 7 月的 1690 万人 增长速度高达 400 互联网户用户数量的增长同时也为 电子商务的发展奠定了基础 电子商务及互联网相关产业已成为我国经济新的 增长点 与传统产业一样 推动电子商务互联网相关产业健康有序发展同样需要创 造一个良好的法制环境 然而互联网及电子商务的法制建设是一项非常复杂的 系统工程 它包括立法 司法和行政多个方面 涉及合同法与商法在电子商务 及互联网领域的调整和适用 涵盖了行业市场准入 信息安全与认证 隐私权 知识产权 关税和税收 电子支付 电子签名 互联网内容管理 管辖权 消 费者权益保护等诸多法律问题 而我国正处于社会主义初级阶段 市场经济条 件不完善 传统商业模式下的法制建设尚需进一步发展完善 在电子商务及网 络方面的立法可以说起步较晚 起点较低 虽然从九十年代初中国已经开始了 计算机网络方面的立法尝试 至 2001 年已经制订了数十个与计算机网络及电 子商务相关的法规条例 但相对于互联网与电子商务的飞速发展仍然滞后很多 因此我们一方面企盼法制建设及立法步伐的加快 另一方面则需要我们关注国 际立法的动态及趋势 结合我国的意识形态及体制特点 预见在互联网及电子 中国电子商务法律和政策环境研究 4 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 商务这一新兴领域中一些商业行为的法律后果 1 1 1 中国互联网与电子商务中国互联网与电子商务政策走向政策走向 1 1 1 1 中国政府对电子商务的态度中国政府对电子商务的态度 中国政府十分重视中国电子商务的发展 1998 年 11 月 18 日 中国国家 主席江泽民在亚太经合组织第六次领导人非正式会议上就电子商务问题发言时 说 电子商务代表着未来贸易方式的发展方向 我们不仅要重视私营 工商部 门的推动作用 同时也应加强政府部门对发展电子商务的宏观规划和指导 并 为电子商务的发展提供良好的法律法规环境 1999 年 9 月 6 日 中国国务院副总理李岚清会见前来参加 99 中国国际 电子商务应用博览会的英特尔 惠普等二十多家世界著名电脑商代表时说 中 国政府充分认识到电子信息技术的重要性 支持有关部门和企业大力发展电子 商务 1999 年 9 月 6 日 国务院副总理吴邦国在首届中国国际电子商务博览会开 幕式上表示 中国政府对电子商务的发展予以极大关注 吴邦国指出 目前 中国电子商务尚处于起步阶段 但发展速度很快 迅速膨胀的网络用户为中国 电子商务应用提供了坚实的基础 更为中国企业和中国经济带来了前所未有的 发展空间 中国政府将积极推进电子商务的发展和应用 为加快经济建设 扩 大对外交流 促进世界繁荣做出更大贡献 现在 中国政府已经将 信息化建设 列入十五计划之中 1 1 1 2 国家信息产业部确定发展电子商务五大原则国家信息产业部确定发展电子商务五大原则 信息产业部作为中国信息产业的直接领导管理部门 于 1999 年 10 月 协 同其他相关部委确定了中国电子商务发展将遵循五大指导原则 旨在为进一步 加快电子商务的发展 充分发挥政府在电子支付 信息和网络安全 数据交换 等技术标准方面的主导作用 中国电子商务法律和政策环境研究 5 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 政府在电子商务发展中应发挥宏观规划和指导作用 加强政府 有关部门间的相互协调 有利于保持与电子商务有关的政策 法规和标 准的一致 连续性 通过宏观规划 协调组织 制定有利于电子商务发 展的优惠政策 引导电子商务的发展 推动电子商务的应用 重视企业在电子商务中的作用 企业是经济活动的基本组成单 位 电子商务的深入发展必须要有企业积极主动的参与 要鼓励企业发 挥积极性 积极参与电子商务的应用 并加强行业自律 从规范工程入手引导电子商务的开展 根据国家急需 可行性 强 效果显著的原则 积极 稳妥地开展电子商务 抓好重点领域 行 业 地区 企业的电子商务试点 通过电子商务示范工程 重点在法律 法规 标准规范 支付认证 安全可靠性和信息基础设施方面总结经验 逐步推广 遵守国家法律和安全管理规定 电子商务的发展应当遵守国家 的有关法律法规和安全管理制度 必须采用由政府主管部门授权生产的 安全技术产品 加强国际间电子商务合作 从中国的实际情况出发 积极参与 国际间电子商务的合作 制定和创建符合中国国情又与国际接轨的法规 和环境 推动协调一致的全球电子商务环境的建立 1 1 1 3 中国电子商务发展战略纲要中国电子商务发展战略纲要 中国信息产业部于 2000 年 2 月颁布了 中国电子商务发展战略纲要 从 纲要 的内容来看 其基本体现了中国政府促进电子商务发展和信息化建设 的基本思路和规划 是中国企业今后利用国际网络进行电子商务活动的指导性 文件 中国电子商务发展战略纲要 主要阐述了在全球信息化革命潮流中 中 国企业应如何利用国际网络提高企业竞争力的问题 按照 中国电子商务发展 战略纲要 中国将建立电子商务认证中心 推出管理办法 然后批准一些电子 中国电子商务法律和政策环境研究 6 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 商务的试点 从政策 资金 和技术上加以扶持和推广 中国将成立专门机构 并制定相应规则 负责解决网上交易的经济和法律仲裁 中国的信息化过程正分为三大方面进行推广 首先是在政府机构中进行跨部门 跨行业的信息化体系建设 中国财政部 税务局 经贸委 外贸部及内贸局五大部门将联网 部门间信息可及时交流 便于政府制定及时和有效的宏观经济政策 第二方面是以上海 北京 广州和深圳等经济发达城市为中心 建立跨行 政区域信息化体系 这个体系的其中一项功能 是向中小型企业提供信息服务 第三方面是在大中企业中 推广以国际网络为基础的电子商务 520 家国 有大中型重点企业 将是第一批实行电子商务的受益者 中国已经决定在大中 型企业中逐步建立集生产 制造 研发 营销 决策为一体的内部信息网络系 统 1 1 2 中国互联网与电子商务的法律框架中国互联网与电子商务的法律框架 互联网与电子商务不仅在中国 而且在世界上都是一个新兴的领域 相关 的立法还很不完备 中国的互联网与电子商务立法工作还处在起步阶段 现行 有关法律 法规仍将在一段时间内对互联网与电子商务起到调整作用 对中国互联网与电子商务法律环境的考察应当基于对直接和间接相关法规 的综合分析和对典型案例的分析研究 此外 根据中国国情有针对地借鉴国际 成功经验进行前瞻性研究也是很重要的 1 1 2 1 中国电子商务的立法进程中国电子商务的立法进程 同世界上大多数国家一样 中国目前还没有制订出完整的电子商务领域的 法律条文 有关法律正在制订中 现行有关法律 法规仍将在一段时间内对电 子商务起到调整作用 除中华人民共和国国家法律外 一些部门 行业以及地 中国电子商务法律和政策环境研究 7 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 方也制订了一些相关法规或规定 1999 年 12 月在北京举行的第二届中国信息化法制建设研讨会上 来自中 国信息化工作的主管部门 立法部门 执法部门 产业界 金融界的专家学者 就电子商务的框架 范畴 指导思想和原则 国内外电子商务立法工作的现状 现有法律法规的适用性 电子商务运营中的法制建设 环境建设及电子商务立 法的理论建设等问题进行了广泛深入的讨论 并在一些重大问题上取得了共识 与会代表已初步勾画出中国电子商务的法律框架 这是中国第一次就电子商务 立法问题进行的高层研讨 中国电子商务总体法律框架分为四个部分 即序言 电子商务发展原则 开展电子商务应该关注和解决的问题 中国电子商务近期重点工作 电子商务的总体框架是要营造一个有利于电子商务发展的内外环境 为 21 世纪经济发展和参与全球竞争打下基础 总体而言 中国的电子商务发展还处于初级阶段 特别需要政府有关部门 的规划指导和全社会的共同努力 做到国家 集体 个人利益的协调统一 因 此中国电子商务的发展即要符合中国的国情 又要注意同全球的电子商务接轨 目前已基本确定的中国电子商务的发展原则如下 定位了政府在发展电子商务中的作用 即宏观规划和指导 重视企业在电子商务发展过程中的主体作用 这一点与国外提 到的私有因素和私有企业相区别 中国不强调私有因素的作用 而是把 企业做为主导力量 采取积极 稳妥的措施推动电子商务的发展 从示范工程入手 逐步引导 并要遵守国家现有的法律法规及安全管理规定 加强国际间的电子商务合作 借鉴先进的发展经验 以推动中 国电子商务的健康发展 目前中国开展电子商务外部环境存在十大问题 主要包括 1 税收和关 中国电子商务法律和政策环境研究 8 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 税 2 电子支付 3 著作权 专利权 商标权以及域名等知识产权保护 4 个人隐私保护 5 电子商务安全 6 电子商务法律和规则 7 信息内容管 理 8 技术标准建立 9 信息基础设施的配合 10 认识与观念的转变 其中多数问题都需要有适当的法律规范进行调整才能从根本上得到解决 中国 已经相继出台了互联网及通信网络安全条例等法律法规 并正在积极为电子商 务立法 1 1 3 中国电子商务的监管机构中国电子商务的监管机构 与中国电子商务行业发展密切相关的主要部门有 国务院 信息产业部 国家信息化办公室 国家信息化工作领导小组 经济贸易委员会等 另外其它 一些政府机构对电子商务的经营会在不同方面发挥作用 如 中国人民银行 财政部 海关总署 安全部 公安部 新闻出版署 国家工商局 国家技术监 督局 国家税务总局 国家知识产权局 中国证监会 中国互联网信息中心 CNNIC 等 国家信息化工作领导小组和中国互联网信息中心不同于一般的政府机构 他们是中国互联网的专门监管机构 对电子商务行业起到尤为重要的影响 国家信息化工作领导小组简介 国务院办公厅在关于成立国家信息化工作领导小组的通知中指出 国家信 息化领导小组的主要职责是 组织协调国家计算机网络与信息安全管理方面的 重大问题 组织协调跨部门 跨行业的重大信息技术开发和信息化工程的有关 问题 组织协调解决计算机 2000 年问题 负责组织拟定并在必要时组织实施 计算机 2000 年问题应急方案 承办国务院交办的其他事项 国家信息化工作 领导小组由 15 人组成 国务院副总理吴邦国任领导小组组长 信息产业部部长 吴基传任副组长 成员是来自国家相关部门的领导同志 国务院信息化工作领 导小组不单设办事机构 具体工作由信息产业部承担 领导小组有关工作机构 的设置为 计算机网络与信息安全办公室 国家信息化推进工作办公室 计算 机 2000 年问题应急工作办公室和国家信息化专家咨询组 其中 计算机网络 中国电子商务法律和政策环境研究 9 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 与信息安全办公室设在已经成立的国家计算机网络与信息安全管理中心 同时 撤销计算机网络与信息安全管理部标协调小组 国家信息化推进工作办公室设 在信息产业部信息化推进司 同时撤销国家信息化办公室 计算机 2000 年问 题应急工作办公室设在信息产业部电子信息产品管理司 该办公室在完成解决 计算机 2000 年问题的任务后 自行撤销 国家信息化专家咨询组将就中国信 息化工作中的重大问题向领导小组提出建议 中国互联网络信息中心 CNNIC 简介 中国互联网络信息中心 CNNIC 是成立于 1997 年 6 月 3 日的非盈利管 理与服务机构 行使国家互联网络信息中心的职责 中国科学院计算机网络信 息中心承担 CNNIC 的运行和管理工作 CNNIC 在业务上接受信息产业部领导 在行政上接受中国科学院领导 CNNIC 工作委员会 对 CNNIC 的建设 运行 和管理进行监督评定 CNNIC 的主要任务有 注册服务 域名注册 IP 地址分配 自治系统号分配等 目录数据库服务 建立全国最高层次的网络目录数据库 提供 对联网用户 网络地址 域名 自治系统号等方面信息的查询服务 信息服务 进行中国 Internet 发展状况统计调查 提供有关中 国互联网络的政策 法规以及其它 Internet 相关资料的查询服务等 网站访客流量认证 为了促进中国 Internet 信息服务行业的健 康发展 倡导网站流量认证的标准 向各站点提供网站访客流量统计认 证工作 认证培训 为了促进中国 Internet 的普及与发展 通过设立适 应不同层次用户需要的多种课程 来向社会进行多种层次的 Internet 技 术及应用培训 此外 CNNIC 还承担与 Internet 有关的国家科研项目以及向社 会提供 Internet 技术咨询和服务工作 CNNIC 作为国家级的互联网络信 息中心 代表中国各互联网络单位与国际互联网络信息中心 InterNIC 亚太互联网络信息中心 APNIC 及其它的互联网络信息中心进行业 务联系 中国电子商务法律和政策环境研究 10 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 国家信息产业部是中国信息产业的直接主管机构 主要职能包括制定行业 产业发展规划 政策法规 技术标准 行政执法和执法监督等 电子商务活动与知识产权有密切关系 中国知识产权的主管单位是国家知 识产权局 其原名中华人民共和国专利局 简称中国专利局 1980 年经国务 院批准成立 1998 年国务院机构改革 中国专利局更名为国家知识产权局 成 为国务院的直属机构 主管专利工作和统筹协调涉外知识产权事宜 更名后的 国家知识产权局增加了统筹协调涉外知识产权事宜的职能 承担了设在原国家 科委的国务院知识产权办公会议办公室的工作 将原中国专利局对专利申请受 理 审批 复审的工作和专利权的无效宣告业务 委托国家知识产权局专利局 承担 1 2 国际互联网与电子商务的法律环境国际互联网与电子商务的法律环境 1 2 1 早期的互联网与电子商务国际立法早期的互联网与电子商务国际立法 20 世纪 80 年代初 随着世界计算机技术和网络技术的发展 一些国家和 跨国企业开始大量使用计算机和网络处理数据 从而引起了一系列计算机数据 和网络传输的法律问题 如计算机和网络数据的 无纸化 与传统商业要求 书证 的冲突 为此 1984 年联合国国际贸易法委员会向联合国秘书长提交了 自动 数据处理的法律问题 的报告 建议审视有关计算机记录和系统的法律要求 由此开始了国际互联网与电子商务法律环境的形成和完善 早期的互联网与电子商务国际立法由于受网络技术发展水平的限制 主要 是围绕着电子数据交换 EDI 规则的制定而展开的 20 世纪 80 年代 基于 单证文本数据交换处理的 EDI 在国际贸易中已有较为广泛的运用 而这种数据 交换是在各个国家 各种网络和各类计算机设备之间进行 因而订立网络通信 协议和数据文本交换标准就变得尤为重要 1979 年 美国标准化委员会制订了 ANSI ASC X 12 标准 并由此推动了北美大陆 EDI 进程 1981 年 欧洲国家 中国电子商务法律和政策环境研究 11 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 推出第一套网络贸易数据标准 即 贸易数据交换指导原则 GT DI 为电 子商务的研制和开发奠定了基础 GTDI 和 X 12 的出台加速了欧共体和北美内 部电子数据交换的进程 但由于实施的标准不同 在欧共体与北美之间进行数 据交换遇到了障碍 为此 联合国着手建立世界统一的 EDI 标准并于 1990 年 3 月 正式推出了 UN EDIFACT 标准 该标准被国际标准化组织正式接受为国 际标准 ISO9735 UN EDIFACT 标准的出台 统一了世界贸易数据交换中的标 准和尺度 使得利用电子技术在全球范围内开展商务活动成为可能 此后 联 合国又先后制订了 联合国行政商业运输电子数据交换规则 电子数据交换 处理统一规则 UNCID 文件 1993 年 10 月 联合国国际贸易法委员会电 子交换工作组全面审议了 电子数据及贸易数据通讯有关手段法律方面的统一 规则草案 形成了国际 EDI 法律基础 1 2 2 互联网与电子商务国际立法的现状互联网与电子商务国际立法的现状 20 世纪 90 年代初 随着互联网商业化和社会化的发展以及网络技术的提 升 从根本上改变了传统的产业格局和市场运作方式 以互联网为基础的电子 商务亦出现了前所未有的迅猛发展 为适应这一新兴事物发展的需要 联合国 贸易法委员会在 EDI 规则研究与发展的基础上 于 1996 年 6 月通过了 联合 国国际贸易法委员会电子商务示范法 该 电子商务示范法 为解决电子商务 存在和面临的法律问题以及形成国际互联网与电子商务的法律环境奠定了基础 并为各国制订本国的互联网与电子商务法律法规提供了框架和示范文本 在此 之后 一些国际组织与国家纷纷合作 制定和完善了各种法律规范 1986 年开 始的关贸总协定乌拉圭回合谈判最终制订了 服务贸易总协定 其中包括的 电信业附录 开始了全球范围内电信市场的开放进程 WTO 建立后先后达成了 三项具有影响的协议 1997 年 2 月 15 日达成 全球基础电信协议 要求各 成员方向外国公司开放其电信市场并结束垄断行为 1997 年 3 月 26 日达成 信息技术协议 ITA 要求所有参加方自 1997 年 7 月 1 日起至 2000 年 1 月 1 日将主要的信息技术产品的关税降为零 1997 年 12 月 31 日达成 开放 全球金融服务市场协议 要求成员方对外开放银行 保险 证券和金融信息市 中国电子商务法律和政策环境研究 12 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 场 随着互联网与电子商务的发展 现有的国际商务惯例已不能满足这种新交 易方式的需要 因此国际商会近几年来正在加快制订电子商务指导性交易规则 目前已完成的是 1997 年 11 月 6 日通过的 国际数字保证商务通则 GUIDEC 该规则试图平衡不同法律体系的原则 为电子商务提供指导性 规则 并统一有关专业和常用术语 除国际商会外 其它区域性组织和国家极 为关注网络和电子商务的发展 并积极制定相关的产业政策 开展立法研究和 实践 目前已经或正在制订互联网与电子商务产业政策的主要是经济合作与发 展组织 OECD 欧盟和美国等组织和国家 尤其是作为互联网与电子商务技 术和运营先导国家的美国 是互联网与电子商务产业政策及规则最为规范 最 具前瞻性的国家 这三个组织和国家已经形成的产业政策或规则主要有 1994 年 1 月美国公布国家信息基础设施发展产业规划 1997 年 7 月 1 日美国颁布 全球电子商务纲要 正式形成美国政府系统化电子商务发展的产业政策 1998 年 10 月 OECD 公布了三个重要文件作为 OECD 发展电子商务的指导性 文件 即 OECD 电子商务行动计划 有关国际组织和地区组织的报告 电 子商务的活动和计划 工商界全球商务行动计划 欧盟则于 1997 年提出 关于电子商务的欧洲建议 1998 年发表了 欧盟电子签字法律框架指南 和 欧盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的权利的规则 也称 欧 盟隐私保护规则 1999 年又发布了 数字签名统一规则草案 这些规则及 计划的出台为世界各国其它国家制订相关政策与规范提供了借鉴与参考 2000 年北京世界电子计算机大会对法律在互联网与电子商务的规范 保障作用取得 全面共识 可以说 互联网与电子商务的法律环境和实施已经引起世界各经济 组织和各国越来越多的关注与重视 中国电子商务法律和政策环境研究 13 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 第二章第二章 中国相关政策法规概述中国相关政策法规概述 2 1 国内相关立法国内相关立法 即使在西方发达国家对于电子商务相关立法也相当薄弱 而中国由于种种 主观 客观上的限制与困难 在此方面更是有着巨大的空白与不足 事实上 在国内立法方面 对于直接规范互联网和电子商务的相关内容的法律 法规屈 指可数 这些直接立法 又可以按其立法精神和规定内容分为 4 种不同的类型 2 1 1 主要针对互联网技术和相关延伸部分的法规条例 主要针对互联网技术和相关延伸部分的法规条例 1991 年 6 月 4 日 中华人民共和国国务院第 84 号发布 中华人民共和国 计算机软件保护条例 该条例是为保护计算机软件著作权人的权益 调整计算 机软件在开发 传播和使用中发生的利益关系 鼓励计算机软件的开发与流通 促进计算机应用事业的发展 而依照 中华人民共和国著作权法 的有关规定 而制订的 当时 制订者尚未考虑到互联网发展对于软件开发和传播所产生的 巨大影响 而现在互联网兴起伴随的软件盗版泛滥和网络上自由软件联盟以及 Linux 的崛起使得该条例显现出日趋重要的地位 1996 年 2 月 11 日 中华人民共和国国务院第 195 号令发布了 中华人民 中国电子商务法律和政策环境研究 14 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定 中华人民共和国计算机安全 保护条例 这两部法规的制定主要是为了加强对计算机信息网络国际联网的安 全保护 维护公共秩序和社会稳定 实现对于中华人民共和国境内的计算机信 息网络国际联网安全保护的管理 1996 年 2 月 16 日 北京市公安局发布 关于加强计算机信息系统国际联 网备案管理的通告 由北京市最早开始 要求凡已经通过物理通信信道直接或 者间接与境外 含港 澳 台地区 的计算机信息系统进行联网的计算机信息 系统的使用单位和个人 均必须到北京市公安局计算机安全监察处补办备案手 续 自此 全国各地先后出台类似规定 如 1999 年底 上海也开始要求互联 网用户进行登记 但实践证明 这种规定可操作性太差 效果极不理想 为本 来是便捷使用的互联网人为加上了不方便的因素 1997 年 5 月 20 日 国务院颁布了 国务院关于修改 中华人民共和国计 算机信息网络国际联网管理暂行规定 的决定 对 中华人民共和国计算机信 息网络国际联网管理暂行规定 进行修正 其中加强了对于网络信息安全的管 理和保护的内容 并对于使用网络传播非法不良信息的行为加重了处罚 1997 年 5 月 30 日 国务院信息化工作领导小组办公室发布 中国互联网 络域名注册暂行管理办法 授权中国科学院组建和管理中国互联网络信息中心 CNNIC 站址为 自此中国互联网的发展才开始有了明 确的管理主体 正是中国互联网络信息中心的建立 极大地促进了中国互联网 建设和电子商务发展 随后 于 1997 年 6 月 3 日 国务院信息化工作领导小 组审定通过了 中国互联网络域名注册实施细则 1997 年 12 月 8 日 国务院信息化工作领导小组审定通过了 中华人民共 和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法 该实施办法的重要内容 是明确了国家发展互联网的战略规划和相应职能及管理权限的划分 在实施办 法中规定 国家对国际联网的建设布局 资源利用进行统筹规划 国务院信息 化工作领导小组办公室负责组织 协调有关部门制定国际联网的安全 经营 资费 服务等规定和标准的工作 并对执行情况进行检查监督 中国互联网络 信息中心提供互联网络地址 域名 网络资源目录管理和有关的信息服务 作 为国内互联网主体的中国公用计算机互联网 CHINANET 中国金桥信息网 GBNET 中国教育和科研计算机网 CERNET 中国科学技术网 CSTNET 等四个互联网络 分别由邮电部 电子工业部 国家教育委员会 和中国科学院管理 而中国境内的计算机信息网络直接进行国际联网 必须使 用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道 同时进一步明确了对于违反 规定者的处罚措施 从此后的发展看 正是这种赋予电信系统行政性垄断经营 中国电子商务法律和政策环境研究 15 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 的规定在某种程度上限制了国内互联网企业和相关的电子商务活动的进一步发 展 1997 年 12 月 30 日 公安部发布了由国务院批准的 计算机信息网络国 际联网安全保护管理办法 在此管理办法中规定 由公安部计算机管理监察机 构负责计算机信息网络国际联网的安全保护管理工作 它的具体职责是保护计 算机信息网络国际联网的公共安全 维护从事国际联网业务的单位和个人的合 法权益和公众利益 在此管理办法中 国家首次正式规定严格禁止使用国际互 联网来进行危害国家安全 传播不良信息和进行计算机网络系统攻击等行为 并且对违反规定者明确了处罚 2000 年 11 月 1 日 信息产业部发布 关于互联网中文域名管理的通告 对中文域名的注册体系结构 注册服务或注册代理活动的管理作了规定 2000 年 12 月 28 日 全国人大常委会发布 全国人大常委会关于维护互 联网安全的决定 主要目的是为了保障互联网的运行安全和信息安全 其实质 是对刑法中有关互联网犯罪的空白加以补充 决定列举了破坏互联网运行安全 利用互联网破坏国家安全和社会稳定 利用互联网扰乱社会主义市场经济秩序 和社会管理秩序 利用互联网侵犯他人人身 财产等合法权利 以及利用互联 网实施的其它可以构成犯罪的行为 2 1 2 主要针对互联网提供内容和相关延伸部分的法规条主要针对互联网提供内容和相关延伸部分的法规条 例和规定 例和规定 1999 年 10 月 7 日 国务院发布 商用密码管理条例 对于为保密而对 互联网上传递的信息进行商用加密和商用密码技术的实用加以规范 1999 年 10 月 国家广播电影电视总局发布 关于加强通过信息网络向公 众传播广播电影电视类节目管理的通告 主要是根据国家有关规定对于在互联 网上进行广播电视类节目的内容等的制作和传播进行了强制性规定 1999 年底 国家医药管理监督局公布 关于非处方药和处方药流通管理暂 行规定 其中第 5 章第 20 条对于药品的网上交易进行了限制 2000 年 4 月 7 日 国家广电总局发布 信息网络传播广播电影电视类节目 监督管理暂行办法 规定对网络传播广播电影电视类节目的业务实行许可管理 并按新闻类 影视剧类 娱乐类 专业类四个类别实行分类管理 2000 年 9 月 25 日 国务院发布 互联网信息服务管理办法 根据提供 信息服务的性质 经营性或非经营性 以及所提供信息的类型规定了开展业务 中国电子商务法律和政策环境研究 16 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 所需符合的条件和履行的手续 以及传播内容方面的一些限制性规定等 2000 年 11 月 1 日 信息产业部发布 互联网电子公告服务管理规定 规定开展电子公告服务业务必须经过专项备案或专项批准手续 并在电子公告 发布的信息内容 上网用户个人资料保密等方面作出了规定 2000 年 11 月 7 日 国务院新闻办公室和信息产业部联合发布 互联网登 载新闻业务管理暂行规定 着重对综合性非新闻单位网站从事登载新闻业务的 资格 审批程序进行了规定 2001 年 1 月 8 日 卫生部发布 互联网医疗卫生信息服务管理办法 规 定医疗卫生网站以及登载医疗卫生信息的网站在向国务院信息产业主管部门或 省 自治区 直辖市电信管理机构申请办理经营许可证或办理备案手续之前 应当经同级卫生行政部门审核同意 该办法还对信息服务内容及登载内容作了 规定 2001 年 1 月 11 日 国家药品监督管理局发布 互联网药品信息服务管理 暂行规定 规定从事互联网药品信息服务 除应当符合 互联网信息服务管理 办法 规定的要求外 还应当具备关于专业人员和信息来源的特别条件 并对 从事该项服务的申请程序作了规定 2001 年 3 月 1 日 证监会发布 网上证券委托暂行管理办法 对从事网 上证券业务的业务规范 技术规范 信息披露及资格申请等作出了详细的规定 2 1 3 其它部门法中对于信息应用 互联网及电子商务运其它部门法中对于信息应用 互联网及电子商务运 营实施管理等做出直接规定的 营实施管理等做出直接规定的 1997 年 中华人民共和国刑法 第 285 条规定了非法侵入计算机信息系 统罪 第 286 条规定了破坏计算机信息系统罪 第 287 条则涵盖了对于利用计 算机实施金融诈骗 盗窃 贪污 挪用公款 窃取国家秘密或者其他犯罪处以 刑罚的规定 1999 年 中华人民共和国合同法 第 11 条 第 16 条 第 34 条 第 11 条 关于扩大 书面形式 的范围 确认数据电文包括电报 电传 传真 电 子数据交换和电子邮件等都可以作为 书面形式 在实践中采用 第 16 条是关 于合同成立的重要组成要件 要约在采用数据电文形式订立合同时的使用和 时间上的确认 第 34 条是关于采用数据电文形式订立合同中承诺生效的地点确 认的问题 中国电子商务法律和政策环境研究 17 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问 题的解释 将 刑法 中未列明的几种扰乱电信市场管理秩序的犯罪活动的定 罪及刑罚加以明确 这些犯罪行为包括违反国家规定擅自经营国地电信业务或 涉港澳台电信业务进行营利活动 以非法经营罪论处 违反国家规定 擅自设 置 使用无线电台 站 或者擅自占用频率 非法经营国际电信业务或涉港澳 台电信业务进行营利活动 同时构成非法经营罪和扰乱无线电管理秩序罪时以 较重罪定罪处罚 将电信卡非法充值后使用 以盗窃罪论处 盗用他人公共 信息网络帐号 密码上网 以盗窃罪论处 以虚假 冒用的身份证件办理入网 手续并使用移动电话 以诈骗罪论处 2 1 4 其它部门法中对于信息应用等未做出直接规定但其它部门法中对于信息应用等未做出直接规定但 在互联网发展和电子商务实践中将要涉及到的 在互联网发展和电子商务实践中将要涉及到的 这部分是种类数目最多的 包括如调整民事关系的基本法 民法通则 知 识产权法中的 中华人民共和国专利法 中华人民共和国商标法 中华人 民共和国著作权法 商法中的 中华人民共和国反不正当竞争法 中华人民 共和国消费者权益保护法 中华人民共和国产品质量法 中华人民共和国 票据法 中华人民共和国税收征收管理法 等 以及数目更多的各类行政性 法规 规章 条例 单行条例等 由于其内容繁杂 这里没有一一列出 在以 下对各个专题进行详细论述时 对所涉及的内容再加以引用 2 2 中国参加的相关双边 多边条约协定中国参加的相关双边 多边条约协定 顺应世界一体化潮流 推行改革开放国家战略 中国在立法上不断参考国 际法惯例和有关内容 同时先后参加了一系列的双边和多边条约 协定和国际 组织 使中国日益融入世界经济体系中 特别是中国即将加入世界贸易组织 WTO 对中国已经加入的国际性协定更应该格外重视 在这些协定中 可 能影响到中国互联网和电子商务发展的 主要有以下这些 1883 年 3 月 20 日签订 1967 年 7 月 14 日在斯德哥尔摩修订的 保护工 业产权巴黎公约 中国于 1985 年 3 月 19 日加入该公约 这是目前保护工业 产权最重要的国际条约 规定了工业产权的种类 各成员国相互实施国民待遇 和优先权原则等 1886 年 9 月签订 1971 年 7 月 24 日于巴黎修订的 保护文学艺术作品 中国电子商务法律和政策环境研究 18 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 伯尔尼公约 中国于 1992 年 10 月 15 日加入该公约 这是著作权的国际保护 中最重要的公约 其宗旨是尽可能的保护作者对其文学和艺术作品所享有的权 利 确立国民待遇原则 自动保护原则 最低保护原则 独立保护原则等 为 现代各国所公认的基本准则 1970 年 5 月华盛顿签订 1978 年 6 月 1 日生效的 专利合作条约 中国 于 1994 年 1 月 1 日加入该条约 其内容主要是规定了专利的国际申请 国际 检索 国际公布等 1952 年日内瓦签订 1971 年巴黎修订的 世界版权公约 中国于 1992 年 10 月 30 日加入该公约 1891 年 4 月 14 日马德里签订的 国际商标注册马德里协定 中国于 1989 年 10 月 4 日加入该协定 其宗旨是解决商标的国际注册问题 学术界有 人认为应该将其扩展到域名等专有名的保护之上 1995 年 2 月 26 日在北京签订的 中美知识产权保护协议 这是中美双 方达成的双边协定 主要是用于对于美国的知识产权在中国的保护问题 1990 年 4 月国际商会第五次修订 1990 年 7 月 1 日实行的 国际贸易术 语解释通则 其中重要规定了 EDI 和电子数据在国际贸易中确认和效力问题 中国电子商务法律和政策环境研究 19 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 第三章第三章 认证与交易安全认证与交易安全 单从商务应用的角度看 认证行为还可能涉及国家安全 政治权利等 认 证工作的目的还是为了通过保障交易安全 进而促进电子商务的正常发展 在 一个典型 标准的电子商务活动中 一共包括五类相关的参与者 1 用户 包括销售方和购买方 2 网络服务提供商 主要指 ISP 和 IPP 提供物理连 接通道 一般也提供各类 ISS 服务 如 SSL Secure Socket Layer 和 SET Secure Electronic Transaction 等 3 金融机构 也有可能提供认证 服务 4 认证服务中心 包括身份与等级认证中心 Certification Authority 即 CA 中心 支付中心 Purchase Gate 即 PG 咨询服务中心等 5 政 府相关部门 对电子商务运营及交易各方进行授权 担保 督查 纠正甚至惩 罚 为了讨论方便 这里先将电子商务的核心内容 交易的有关过程等进行 一个简单的介绍 一般认为 一个比较典型的交易行为应该包括信息搜集 中国电子商务法律和政策环境研究 20 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 要约 承诺 成立与生效 执行与交割等几个步骤 或分为交易前 交易 交易后等几部分 同时一份内容完整的交易凭证 应该包括交易人 标的 有形物或无形物 数量 质量 价格 履行期限 地点和方式以及出现 违反交易人约定时的补救措施等 在传统的商务活动和交易行为中 这些要素 比较容易实现和控制 然而数字化互联网特有的虚拟性在多方面极大地冲击了 传统商务的运作方式 因此 为了促进电子商务的发展 最重要的因素之一就是 要在每个环节保障交易安全 在虚拟空间中建立可靠的管理和规范制度 充分 发挥互联网的优势并尽量弥补其先天不足 树立交易各方的信心 3 1 身份身份 用户 这里以商品或服务购买者为例 在互联网上在确定要购买的商品服 务后 在线填写电子定购表格 并署上用户的帐户信息 所有这些数据经加密 后传输给认证服务中心 如 CA 认证机构把用户传输来的信息分为两类 一 类是用户帐户和认购的商品服务价格信息 另一类是用户身份认证信息 前者 被传输到金融结算机构 结算机构确认用户帐户资金余额可以进行交易后返回 肯定的信息 后者经认证机构判断后确定该用户是否是已经登记的合法电子商 务商户 以及接受资金的帐户是否登记的特种商业帐户 如果判断肯定 则交 易可以进行 如果以上有任何项目未获通过 则返回交易被拒绝的信息 交易 被授权后 商品或服务提供商向认证机构提供电子发票 在商品 服务被交付 给用户后 交易双方向认证机构发送已经签收的数字签名 金融结算机构收到 电子商务认证机构发送来的可以过户资金的信息后 将用户帐户上交易的资金 划拨到商品或服务提供商的帐户上 从而完成整个商品或者服务的交易过程 从这个过程中可以看出来 在电子商务交易中的身份认证和确定工作是由 具有独立地位的认证服务中心 如 CA 通过发放身份认证证书的方式来实现 的 在中国 这种认证服务中心主要可以分为两类 一是由政府授权的 具有 独立地位同时享有较多认证功能的认证服务中心 典型的如上海市电子商务发 展规划中的建立的上海市电子商务安全证书管理中心 作为上海市从事数字证 书服务的专业公司 充当交易双方验证的第三方机构 它不仅要对进行电子商 务交易双方负责 还负责整个交易秩序的管理 另一种是考虑到银行等金融支 付机构在电子商务活动中所体现的重要作用 而围绕银行系统建立的金融性认 中国电子商务法律和政策环境研究 21 本报告为互联网实验室提交给中公网的研究报告 互联网实验室拥有报告的全部版权 报告限于中公网内传阅 禁止任何个人与机构翻印 出售 证中心 它在提供身份认证工作的同时也可以为用户提供信用等方面的认证服 务 如 1999 年中由中国人民银行牵头加上 12 家国内银行共同组建的全国性金 融认证中心 该中心预测 到 2002 年 参加电子商务的个人用户可达到 200 万 商户 企业用户可达到 20 万家 为适应市场的巨大需求 该金融认证中心 首次即发放证书 25 万个 并计划在二期发放证书达 500 万个 借助中国迅猛 发展的互联网和电子商务市场 这样的业务拓展速度将使该金融认证中心在不 久的将来成为全球最大的发证 认证中心之一 1998 年 4 月 15 日 中国银行 也与首都信息发展有限公司签署战略合作的协议书 中国银行将为北京公用信 息平台发展电子商务提供网上交易支付的认证和授权 在认证系统中广泛使用的有 SSL 安全传输协议和 SET 安全电子交易协议 等 无论是使用 SSL 或是 SET 都在实务运行中暴露出一些不足 最突出的有 1 盗用用户网上支付帐户 由金融支付机构设立的网上支付 的帐户是用户进行电子商务消费的金融工具 目前保护用户网上支 付帐户的安全措施 一般是设置帐户密码 或者使用公私密钥加密 和消息认证等手段 但是这些安全保密措施也可能被他人破解 从 而使用被害人的帐户和资金 在香港曾发生客户 易办事 信用卡 被盗用案件 一家信用卡特约商户的工作人员秘密安装读卡机和针 式摄像机 乘被害人消费刷卡时窃取其信用卡帐户和密码 而后提